Decisión nº 160 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Mayo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 17 de Mayo de 2004

194º y 145º

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la causa y se dio cuenta en sala, designándose ponente al juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Quincuagésima Primera Penal Ordinario e Indígena de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados TORITO GONZÁLEZ indocumentado y F.G. indocumentado, contra la decisión dictada en fecha 21 de Abril de 2004, por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, en el Acto de la Audiencia Preliminar realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: admite totalmente la acusación Fiscal, por encontrarse llenos los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 330 ejusdem, Segundo: admite las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, por ser pertinentes, necesarias y lícitas; Tercero: en lo atinente a la excepción promovida por la defensa, contenida en el artículo 28 ordinal 4°, literal “i”, correspondiente a la acción promovida ilegalmente, por falta de requisitos formales para intentar la acusación, más específicamente por incumplimiento del contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la inobservancia de una relación clara, precisa y circunstancial (sic) de los hechos, en este sentido, se dejó claro en el numeral primero que se admitía totalmente la acusación Fiscal por encontrarse llenos todos los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; Cuarto: se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa, en cuanto a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados ya identificados, por considerar este Juzgador que las circunstancias que motivaron la privación de libertad de los mismos permanece y no ha cambiado, por lo que se mantiene la misma. En lo que respecta, a la aplicación del convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, se observa conforme a lo previsto en el artículo 260 de la Constitución Nacional, que en el presente caso los imputados de autos, son miembros integrantes de la Etnia Guajira, pero la víctima es un Arihuna, es decir, es un hombre blanco no integrante de la etnia Wuayu, por lo que entonces, habría una colisión entre la norma positiva del Estado Venezolano y las normas consuetudinarias de la Etnia a que hemos hecho referencia, las cuales son aplicables solamente en el territorio que el Estado Venezolano le ha dado reconocimiento como zona de reserva indígena y que las partes sean integrantes de las mismas, y en el presente caso, la víctima se trata de una persona de origen no guajiro, por lo que en consecuencia no es procedente en derecho la aplicación del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Asamblea Nacional el 22 de Diciembre de 2000, según Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001; Quinto: en lo atinente al cambio de calificación jurídica solicitado por la Defensa, consideró el sentenciador que la calificación implementada por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, se ajusta con los elementos de convicción e investigación, en los cuales se basó su acusación; Sexto: en lo atinente al sobreseimiento de la causa, consideró el sentenciador que no se encontraban dadas ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la acusación Fiscal fue admitida en este acto, en donde (sic) presuntamente se cometieron los hechos que según los elementos de convicción son atribuibles a los imputados de autos, concurriendo la tipicidad entre los hechos explanados y el contenido del artículo 460 del Código Penal, no encontrándose extinguida la acción penal; Séptimo: se declara CON LUGAR la solicitud hecha por la defensa, de adherencia a las pruebas ofrecidas por la vindicta pública conforme al principio de comunidad de pruebas; Octavo: se ordena el auto de apertura a juicio y se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio de este Circuito; Noveno: se instruye al ciudadano secretario a remitir al Tribunal Competente la documentación, actuaciones y cualquier otro elemento necesario para el proceso, Décimo: Se le ordena a la intérprete, le haga del conocimiento al imputado TORITO GONZALEZ, de lo decretado en esta audiencia; en la Causa signada con el N° 9C-061-04 seguida a los mencionados acusados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano A.A.C.A.; esta Sala para decidir observa:

Este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, previa las siguientes consideraciones:

Observa este Tribunal Colegiado, que la recurrente establece en su escrito de apelación, en el punto denominado “MOTIVO DEL RECURSO” lo siguiente:

“En fecha 21 de Abril de 2004, se celebro Audiencia Preliminar en la cual se le causo gravamen irreparable a mis defendidos por la violación del Debido Proceso y en consecuencia la imposibilidad de hacer valer sus derechos indígenas previstos en: el Capitulo VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Convenio 169 de la Organización del Trabajo y el Derecho Wayuú, no obstante haberlos solicitado en reiteradas oportunidades, tal como se puede observar en el acta de presentación de individuos (de fecha 25-01-2004), en los escritos de solicitud de Revisión de Medida (de fechas 05-02-2004, 11-03-2004) y en el Escrito de Contestación a la acusación fiscal presentados cada uno en la oportunidad procesal correspondiente, ahora bien, Ciudadanos Jueces, el día 21 de Abril de 2004, fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, esta Defensora consigno escrito solicitando el diferimiento del mencionado acto por cuanto la presunta víctima no estaba presente y ya había transcurrido más del lapso de tiempo que se espera en ese Juzgado para iniciar los actos pautados que es de 1 hora (tal como se puede ver en el anuncio que está en la sede del Despacho), aunado a la circunstancia que era la tercera oportunidad y fecha fijada en la que se acudía ante el Juzgado Noveno de Control para la celebración de la Audiencia Preliminar siendo las 12 y 30 minutos de la tarde y concluyo a las 4 de la tarde, tal como se observa en el contenido de la decisión apelada.

Pero es el particular “CUARTO”, el motivo de este recurso ya que en él se refiere el Juez Noveno de Control a lo siguiente: (…).

Se observa en la decisión del Juez Noveno de Control, que desaplica una norma constitucional violando así el Principio del Debido Proceso, y lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra “jerarquía constitucional de los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y demás leyes de la República” de manera que los acuerdos internacionales que el ámbito de los derechos humanos protejan a los indígenas tendrán aplicación directa y prevalecerán en el orden interno, incluyendo aquellos de “sofá law” como fuentes subsidiarias de derecho interno e internacional.

Y se observa que (sic) igualmente la violación del artículo 26 Ejusdem (…).

Así de igual forma se observa la violación del artículo 49 Ejusdem (…).

Ciudadanos Jueces el quebranto del proceso acarrea la nulidad de la Audiencia Preliminar, debido a la violación del debido proceso, tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, en (sic) ponencia de la Dra. B.R. MÁRMOL (…).

La causa de nulidad tuvo lugar en la audiencia preliminar, cuando el Juez de Control declara improcedente la revisión de medidas y declara la desaplicación, la no procedencia de la aplicación del Convenio 169, sobre el supuesto que existe colisión de normas, y lo más grave es que señala “los imputados son miembros integrantes de la Etnia Guajira, pero la víctima es un Arihuna, es decir, un hombre blanco no integrante de la Etnia Wuayu, por lo que entonces habría una colisión entre la norma positiva del estado Venezolano y las normas consuetudinarias de la Etnia a que hemos hechos referencia, son aplicables solamente en el Territorio que el Estado Venezolano le ha dado reconocimiento como zona de reserva indígena y que las partes sean integrantes de las Etnias”;esta Defensa alega que la Constitución es muy clara en lo que establece, si bien es cierto el artículo 334 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a los jueces para desaplicar normas que colidan con la Constitución, pero en este caso no existe norma constitucional que este en colisión y no existe norma constitucional que limite la aplicación del Capítulo VIII relativo a los Derechos Indígenas a la existencia o no de “zonas de reserva indígena” por lo demás esta decir que en nuestro país no existe tal zona, pero si existe una Ley de Demarcación del Habitat y Territorio que es algo totalmente distinto por que tienen por objetivo conocer las tierras indígenas y su extensión, más no de la aplicación de la jurisdicción indígena, así entonces no se puede violar y dejar de lado la supremacía de los principios constitucionales que en todo momento en mis alegatos ha planteado de manera armónica entre el ordenamiento jurídico venezolano, el Convenio 169 (Ley venezolana según el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y el derecho Wayuú cuyo carácter principal es la oralidad pero que no por ello deja de ser un conjunto de normas que han pasado por siglos y siglos se ha planteado la petición, y el Código Orgánico Procesal Penal, en esta oportunidad manifiesto que no puede dejarse de lado el principio in dubio pro reo y por analogía para los casos indígenas se denominaría in dubio pro indígena, es decir, aplicar la norma que más favorezca al imputado.

Así se observa que el Convenio 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989 Gaceta Oficial N° 37.305, fecha 17-10-2001), en su artículo 9 numeral 2 establece:

Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Y el artículo 10 establece:

1. - Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. - Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”,

y el derecho Wayuú como sanción a la comisión de los delitos o faltas establece la indemnización o reparación del daño ocasionado, pero no la privación de libertad ni siquiera de manera preventiva aún para los casos más graves, la petición de la Defensa esta limitada a que se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, según lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 256, es decir, mis defendidos están en la disposición de cumplir con las obligaciones impuestas por el Tribunal de Control que le corresponda conocer, porque en ningún momento se ha pretendido violar las normas constitucionales como si lo ha hecho el Juez Noveno de Control en su decisión.

Los (sic) mis defendidos son inocentes y por ello no admitieron los hechos por los cuales se le formuló acusación en la audiencia preliminar, y lo ratificaron en sus exposiciones (así como los de la defensora), alegaron las causas de exclusión en la responsabilidad penal (además de manifestar que estaban en estado de ebriedad), circunstancias que deben ser analizadas en el debate oral y público, a los fines de abundar en tales argumentos y defenderlos; de allí que la audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, pero si la oportunidad para solicitar el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, según lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

De acuerdo con la doctrina de la Sala Penal, el vicio de indefensión se configura cuando el juez niega alguno de los medios legales con que pueden hacerse valer los derechos propios de los litigantes, razón por la cual es indispensable que la parte no haya podido ejercer algún medio o recurso procesal, como resultado de una determinación o conducta del Juez que lo haya negado o lo (sic) limitado indebidamente. (Omissis)”. Negrillas de la Sala.

Y continúa la defensa en su escrito, citando sentencia de fecha 16-07-2003 de esta Sala de la Corte de Apelaciones, señalando en el particular TERCERO, que promueve como prueba copia certificada de la recurrida y en el particular CUARTO, solicita sea valorado el hecho que desde hace tres meses sus defendidos se encuentran detenidos en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, y por otra parte, de considerarse que la investigación debe continuar, les sea acordado una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, que vienen sufriendo de modo que sea menos gravosa a sus personas, ya que en este caso se ha iniciado un proceso en su contra por hechos que no cometieron.

Por lo que finalmente, solicita la nulidad de la audiencia preliminar y actos sub-siguientes, para lo cual deberá celebrarse nueva audiencia preliminar, por violación del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser violadas formalidades esenciales garantizadas en la Constitución, así como también se decrete a sus defendidos medida cautelar sustitutiva de libertad.

Observa la Sala, que el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de la audiencia preliminar de fecha 21 de Abril de 2004, establece en el particular CUARTO, denunciado en el escrito de apelación, lo siguiente:

“…,CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la Defensa, en cuanto a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados ya identificados, por considerar este Juzgador que las circunstancias que motivaron la privación de libertad de los mismos, permanece y no han cambiado, por lo que se mantiene la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En lo que respecta, a la aplicación del convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, observa este sentenciador, que nuestra Constitución Venezolana, en su artículo 260 establece: “Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su habitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que solo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sea contrario a esta Constitución, a la ley, y al orden público. La Ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema de justicia nacional”. Y en el presente caso nos percatamos que los Imputados son miembros integrantes de la Etnia Guajira, pero la víctima es un Arihuna, es decir, es un hombre blanco no integrante de la etnia Wuayu, por lo que entonces, habría una colisión entre la norma positiva del Estado Venezolano y las normas consuetudinarias de la Etnia a que hemos hecho referencia, son aplicables solamente en el Territorio que el Estado Venezolano le ha dado reconocimiento como zona de reserva indígena y que las partes sean integrantes de las Etnias, y en caso de marras la víctima, es decir, A.A.C.A. (…) y por información suministrada por el Ministerio Público se trata de una persona de origen no guajiro, y en consecuencia no (es) procedente en derecho la aplicación del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales, aprobado por la Asamblea Nacional el 22 de Diciembre de 2000, según Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre de 2001. (Omissis).”

Del contenido del aparte ut supra señalado correspondiente a la decisión recurrida, puede observar que el Juez A quo, realizó pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa, referido a la sustitución de la privación de libertad por una medida menos gravosa. Al respecto, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 264. Examen y Revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación...

. Negrillas de la Sala.

En consecuencia, la decisión contenida en el particular CUARTO de la decisión recurrida, se trata de una negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida de privación de libertad otorgada a los imputados de autos, lo cual no tiene apelación; por lo que puede concluirse que la apelación interpuesta por la Abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Quincuagésima Primera Penal Ordinario e Indígena de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados TORITO GONZÁLEZ indocumentado y F.G. indocumentado, es INADMISIBLE de conformidad con lo establecido en el artículo 437, literal c, del Código Orgánico Procesal Penal, que reza lo siguiente:

Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2569, de fecha 24-09-2003, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta en el expediente N° 03-0243, se dejo establecido lo siguiente:

(Omissis) Ese decaimiento de la privación judicial preventiva de libertad debe ser ordenado de oficio por el juez que conozca la causa penal, pero en el caso en que no lo ordene, el imputado o su defensa deberá solicitar la revocación o sustitución de esa medida de coerción personal –solicitud de revisión-, como lo ha señalado esta Sala en reiteradas oportunidades (ver entre otras, la sentencia del 5 de Junio de 2002, caso: E.R.Q.F.)

En tal caso, una vez solicitada la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, el tribunal debe resolver esa petición y, en caso que considere que no prospere, la declarará sin lugar. Este dictamen judicial no tiene apelación, como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, observa la Sala que, en el caso bajo examen, la parte presuntamente agraviada puede solicitar la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, de conformidad con el artículo 264 ejusdem… (Omissis)

.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que de conformidad a lo establecido en el referido artículo, el presente Recurso de Apelación planteado es INADMISIBLE POR CUANTO LA DECISIÓN QUE SE RECURRE ES INIMPUGNABLE O IRRECURRIBLE POR EXPRESA DISPOSICIÓN DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Y ASI SE DE DECIDE.

Ahora bien, observa la Sala, que la recurrente denuncia la violación de derechos constitucionales, y realizado como ha sido el estudio de la decisión recurrida, se constata que no se evidencian las violaciones denunciadas por la recurrente, por lo que, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, así como al principio de la doble instancia, consideran quienes aquí deciden, que no se hace necesario entrar de oficio a estudiar el fondo del asunto planteado, en razón a que no se evidenciaron las violaciones constitucionales denunciadas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el Recurso de Apelación, por cuanto la decisión que se recurre es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Abogada YASMELY A.F.C., Defensora Pública Quincuagésima Primera Penal Ordinario e Indígena de la Unidad Autónoma de la Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados TORITO GONZÁLEZ indocumentado y F.G. indocumentado, contra la decisión dictada en fecha 21 de Abril de 2004, por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual, en el Acto de la Audiencia Preliminar, admite totalmente la acusación Fiscal, por encontrarse llenos los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 330 ejusdem; admite las pruebas ofrecidas por la vindicta pública, por ser pertinentes, necesarias y lícitas; declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa, en cuanto a decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD a los imputados ya identificados, y ordena el auto de apertura a juicio; en la Causa signada con el N° 9C-061-04 seguida a los mencionados acusados por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano A.A.C.A..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

Juez de Apelación Juez Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. HBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 160-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA