Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 9 de Marzo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 07

ASUNTO N °: 4152-10

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de Enero de 2010 por el Abogado TORO RIVAS N.J., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada en fecha 18 de Diciembre de 2009, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, Decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, conforme al artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal; al ciudadano W.A.P.M., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31, de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones, esta alzada les dio entrada en fecha 25/02/2010, se designó ponente; y por auto de fecha 02 de Marzo de 2010 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente Abogado TORO RIVAS N.J., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Portuguesa; en su escrito de interposición y fundamentación alega, entre otros:

…Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público establece que el objeto central de la impugnación es la acreditación fehaciente publica y notoria de la existencia en autos de elementos que permiten el decreto de la medida cautelar por ello se solicitó para los imputados (sic) W.A.P.M., la privación judicial preventiva de libertad por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, siendo que la recurrida dio por establecido el hecho imputado, sin lugar a dudas que el punto impugnado de la misma lo es el otro requisito del Fumus boni iuris, es decir la existencia o no de elementos que incriminen a los imputados en el hecho que se dio por demostrado.

En este orden, habiendo el a quo dictado una medida de coerción personal, es decir, se infiere que dio por satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es bien sabido se debe dar por acreditado de manera concurrente al momento de imponer cualquiera de las medidas de coerción personal establecidas en el texto adjetivo penal,…

(…)

…Ahora bien, en el presente caso, este Fiscal del Ministerio Público es del criterio que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° y lo cual fue corroborado por el a quo de manera incongruente ya que de lo contrario lo procedente hubiese sido acordar la libertad plena del imputado: W.A.P.M., toda vez que el a quo al analizar las actas que acompaña el Ministerio Público a su solicitud observo que constaba en autos los elementos exigidos, sin embargo, el a quo como se indico impuso una medida cautelar sustitutiva a imputado W.A.P.M., es decir, que efectivamente si existen suficientes elementos de convicción, para la aplicación de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público. Basándose el a quo que con respecto a la presunta participación de los ciudadanos presentados como imputados ya identificados, de las actuaciones procesales se desprende al analizar En efecto, tal como ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsume dentro de las previsiones del artículo 31 de la ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación de los imputados, sino que también se encuentra evidente debido a la magnitud del daño que se ocasiona a la sociedad y salud de los venezolanos de transportar, ocultar y distribuir ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual es considerado como un delito pluri-ofensivo, razón por la cual la privación judicial preventiva de libertad es la única suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito,…La cual amerita una pena de 06 a 08 de prisión.

Como pueden observar, Ciudadanos Magistrados, de las actas que integran el expediente, el imputado es el presunto poseedor de la sustancia incautada el cual es Setenta (70) gramos con Cuatrocientos (400) miligramos de cocaína, lo cual se encuentra certificado por el análisis practicado por los expertos correspondientes, lo cual resultaba suficiente para decretar la privación judicial preventiva de libertad y siendo que la droga incautada encuadra dentro del presupuesto fáctico del artículo 31, tercer aparte de la Ley Especial de la Materia, resulta forzoso aplicar el contenido del último aparte del referido artículo, es decir, la imposibilidad de conocer beneficios procesales, tal como la medida de presentación acordada.

En lo concerniente a la presunción del peligro de fuga, solo se requiere alguno de los supuestos contenidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar el periculum in mora,…

(…)

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa.

Por lo antes expuesto se evidencia que el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, no debe ser procedente en el presente caso, por cuanto no garantiza la comparecencia del imputado a los actos futuros del proceso lo cual se traduce a un riesgo a la realización de la Justicia, ante la inminente presunción de peligro de fuga y obstaculización existente, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y revocar la decisión dictada…”.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

…Durante la realización de la Audiencia, una vez impuesto al ciudadano W.A.P.M.,, de los hechos que se imputan, se le concedió el derecho de palabra previa imposición del precepto Constitucional establecido en el artículo 49, quien expuso: “el autobús salió de San Cristóbal de las 8 PM, de expresos los llanos, N° 365, y a mi me han dado 4 días para hacer mis diligencia, entonces agarre el bus porque el otro salía a las 09:30 PM, y le pregunté al señor que si había cupo y me dijo que no, pero que si me quería ir, lo podía hacer pero parado o sentado, yo le dije que no tenía problema en irme así, y me dijo que me fuera para la parte de atrás, pague un pasaje completo, cuando hizo la primera parada, yo me baje a hacer mis necesidades y a comer porque sufro de gastritis y baje, antes de bajarme le dije a la señora que me cuidara el maletín y yo baje, cuando comí y me iba a subir estaba cerrado, espere que abrieran cuando subí el bus arrancó, y las maletas estaban allí, el bus arrancó, los guardias cuando pararon el autobús pidieron la cédula y nos pidieron que bajaron el maletín, la señora que estaba en la parte izquierda estaba con una Niña y otro niño y no se bajaron, yo baje mi maleta y Salí, después que paso la requisa el autobús siguió, yo me senté, y me coloque la chaqueta para abrigarme, luego los guardias se montaron, y llegaron precisamente allí, y me pidieron la cédula, y me dicen que me pare, el guardia metió la mano arriba y me preguntó si eso era mío, y le dije que no, y atestiguó que eso era mío, me bajaron, en la parte del maletín donde viajaba llevaba cinta trasparente, y tinte, llevo tijeras, todo lo hago para no molestar en cadivi, porque yo trabajo con asuntos de remesa, me hizo falta la perforadora, yo le digo, señora juez a mi me han inculcado muchas cosas de lo que es la moral, nunca he llegado a esto, es en verdad así lo que pasó, para mi esto es difícil, es todo” a Preguntas Fiscal: 1) Diga usted el lugar exacto de donde se encontraba la sustancia incautada o si se la incautaron en su poder,” R= yo no tenia conocimiento de que eso existía. 2) Diga usted si poseía boletos de dicho autobús y si se trasladaba solo o acompañado? R= No tenia Boleta, me dejaron entrar así, me cobraron solo el pasaje, y si venia solo porque iba a hacer mis diligencias, es todo”. Se deja constancia que la defensa y el tribunal no realizaron preguntas. Acto seguido la Juez, le otorgo el derecho de palabra a la defensora Privada quien expuso: “vista la declaración de mi representado, solicito que se otorgue una medida cautelar menos gravosa, así mismo como vemos lo que manifiesta él al momento que se montó en el autobús y ya estaba full, y mal podía el colocar ese envoltorio con todos los pasajeros, en ningún momento tuvo acceso al autobús que estuviera solo, me reservo el lapso de ley para probar lo dicho por mi defendido” es todo.

DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA

Tal y como fuera mencionado up supra, la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como, Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, precalificación ésta que comparte quien aquí decide; considerando el Tribunal que dicha precalificación es ajustada y adecuada a los supuestos de hecho establecidos en los precitados artículos, En consecuencia, dadas las características de los hechos narrados, y la adecuación idónea de la norma citada a los mismos, se acuerda la precalificación jurídica dada a los delitos de. Así se decide.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 250, 251 y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado W.A.P.M. éste Tribunal de Control N° 02 observa: Que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así tenemos que el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” , en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control N° 02 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de, DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercero (sic) aparte del artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, ya que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el delincuente sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito.

SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado W.A.P.M. en el delito precalificado DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercero aparte del artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. 2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano fue autor en la comisión del hecho, por lo siguiente: A) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, inserta al folio (02), B) ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS, inserto al folio (03); C) ACTAS DE ENTREVISTAS TESTIFICALES, insertas a los folios (04) (05) (06) y (07), D) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODÍA; inserta al folio (10) y (12); E) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-490; inserta al folio (14); F) ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN inserta al folio (15), todos de la presente causa

TERCERO: Para decidir sobre si efectivamente se encuentra acreditado el peligro de fuga, este Tribunal en atención al pedimento que hace la Defensa sobre la imposición de una medida menos gravosa, observa que si bien la Fiscalía ha solicitado Privación Preventiva de Libertad, no es menos cierto, que la misma debe ser aplicada solo y únicamente cuando no exista otra alternativa a consideración del Juez, y visto que el imputado no presenta conducta predelictual, ya que de una revisión en la causa y en los libros llevados por el tribunal, el mismo no registra otras causas penales por ningún otro delito, por lo que no se demuestra que exista peligro de fuga, así mismo el imputado ha manifestado que no se ausentara de la Jurisdicción del Tribunal por el tiempo que sea necesario, que está dispuesto a cumplir cualquier condición que se le imponga, este Tribunal estima que en atención a la solicitud de la defensa, tomando por norte los principios orientadores que determinan la naturaleza del proceso penal como es el Principio de Afirmación de la Libertad consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional así como en los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales considerados como ley de Republica, debe ser acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las previstas en los numerales 3° consistente en: A.) Presentaciones cada Veinte (20) días ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal de este Estado. De igual manera, se observa de la revisión de las actuaciones, las cuales no resultaron desvirtuadas durante la realización de la audiencia, que aun faltan diligencias necesarias y pertinentes, que practicar a los efectos de establecer con certeza los hechos, razón esta por la cual se Acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, tal como la solicitara el Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se le informo al imputado que de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con las diligencias que el caso requiere. Si pasados seis meses a partir de este momento, sin que sea presentado el respectivo acto conclusivo, podrá requerir al tribunal la fijación de un plazo prudencial, no menor de 30 días ni mayor de 120 días, para la conclusión de la investigación, Si vencido el plazo (incluida la prorroga que refiere el artículo 314 de la misma norma adjetiva) fijado al Ministerio Público para que presente el respectivo acto conclusivo, el juez decretará el archivo de las actuaciones, lo que comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento que pesaré sobre el imputado, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley Le Confiere: PRIMERO: CALIFICA COMO FLAGRANTE LA APREHENSIÓN, de conformidad con lo establecido en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al Artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal a el imputado: W.A.P.M., Venezolano, titular de la cedula de identidad N° 15. 539. 395, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 03-06-78,soltero, Comerciante, natural de San Antonio, Estado Táchira, y residenciado en la avenida 45 calle 32, Barrio Ajuro, Sector el Palito detrás de la Bomba DIAPE, casa de color Blanca, y las rejas verdes, teléfono 0255-6213181, celular 0414-692-92-91 propiedad de una tía llamada I.C., Acarigua Estado Portuguesa; debiendo presentarse periódicamente cada 20 días por ante el Departamento del Alguacilazgo de esta sede judicial; TERCERO: Se decreta la precalificación jurídica del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercero aparte del artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se ordena la Aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se libro boleta de Libertad y oficios pertinentes. QUINTO: Se autoriza la destrucción de la droga de conformidad al artículo 119 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEXTO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa. Quedaron las partes debidamente notificadas de todo cuanto se dijo, de conformidad con los artículos 179 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Regístrese y Publíquese

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III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado N.J.T.R., en su carácter de Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 18 de Diciembre de 2009, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, mediante la cual se le impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano W.A.P.M., conforme al numeral 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, solicitando el recurrente la revocación de la decisión impugnada y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

La pretensión que expone el recurrente se circunscribe en que le sea decretada la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, a quien el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, con ocasión de celebrarse la audiencia de presentación de detenido, le impuso la medida cautelar de presentación periódica cada veinte (20) días ante el Departamento de Alguacilazgo. A tal fin argumenta:

…Ahora bien, en el presente caso, este Fiscal del Ministerio Público es del criterio que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° y lo cual fue corroborado por el a quo de manera incongruente ya que de lo contrario lo procedente hubiese sido acordar la libertad plena del imputado: W.A.P.M., toda vez que el a quo al analizar las actas que acompaña el Ministerio Público a su solicitud observo que constaba en autos los elementos exigidos, sin embargo, el a quo como se indico impuso una medida cautelar sustitutiva a imputado W.A.P.M., es decir, que efectivamente si existen suficientes elementos de convicción, para la aplicación de la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público. Basándose el a quo que con respecto a la presunta participación de los ciudadanos presentados como imputados ya identificados, de las actuaciones procesales se desprende al analizar En efecto, tal como ha quedado señalado, se evidencia que la conducta desplegada por los imputados de autos, se subsume dentro de las previsiones del artículo 31 de la ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acreditan la participación de los imputados, sino que también se encuentra evidente debido a la magnitud del daño que se ocasiona a la sociedad y salud de los venezolanos de transportar, ocultar y distribuir ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo cual es considerado como un delito pluri-ofensivo, razón por la cual la privación judicial preventiva de libertad es la única suficiente para garantizar el debido proceso, dada la magnitud del delito,…La cual amerita una pena de 06 a 08 de prisión.

Como pueden observar, Ciudadanos Magistrados, de las actas que integran el expediente, el imputado es el presunto poseedor de la sustancia incautada el cual es Setenta (70) gramos con Cuatrocientos (400) miligramos de cocaína, lo cual se encuentra certificado por el análisis practicado por los expertos correspondientes, lo cual resultaba suficiente para decretar la privación judicial preventiva de libertad y siendo que la droga incautada encuadra dentro del presupuesto fáctico del artículo 31, tercer aparte de la Ley Especial de la Materia, resulta forzoso aplicar el contenido del último aparte del referido artículo, es decir, la imposibilidad de conocer beneficios procesales, tal como la medida de presentación acordada

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Así planteadas las cosas, este Tribunal Colegiado a los fines de determinar si le asiste o no la razón al quejoso estima necesario ratificar el criterio sostenido por esta alzada, el cual establece que ante la solicitud de la Medida Privativa de Libertad el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se encuentran regulados los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 251, 252 y 253 complementa una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

…Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones que el caso en estudio, relacionado con el imputado W.A.P.M. se da por establecido el primer numeral del artículo 250 del texto adjetivo penal, dado que existe un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como el señalado en la precalificación otorgada por el mismo Tribunal como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

En el mismo orden de ideas, al verificar si existen fundados elementos de convicción necesarios para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, se constató en las actuaciones lo siguiente:

1) Acta de Investigación Penal de fecha 16/12/2009, suscrita por los funcionarios actuantes SM/1RA. Guédez Rojas Juan, SM/3RA. Torrealba Camacaro, SM/3RA. M.R.N., SM/3RA Contreras D. Italo, SM/3RA. S.C.J. y SM/3RA. R.C.O., adscritos al Comando Regional N° 4, Destacamento 41, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano W.A.P.M..

2) Acta de entrevista testifical de fecha 16-12-09, suscrita por el testigo presencial R.M.R.E..

3) Acta de entrevista testifical de fecha 16-12-09, suscrita por el testigo presencial E.C. deV..

4) Acta de entrevista testifical de fecha 16-12-09, suscrita por el testigo presencial Cala Díaz Olegario.

5) Acta de entrevista testifical de fecha 16-12-09, suscrita por el testigo presencial R.P.C.T..

6) Prueba de Orientación, de fecha 16-12-09, suscrita por el Experto Toxicólogo J.J.L.C., el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera con competencia en materia de Drogas y el SM/3RA G.N.B Nieto Danny, en la cual deja constancia que el peso neto de la sustancia es de setenta (70) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, resultando positivo para COCAÍNA.

De las actas que constituyen la presente investigación se desprende que la aprehensión del ciudadano W.A.P.M., se llevó a cabo el día 16 de Diciembre de 2009, bajo un procedimiento realizado por los Funcionarios adscritos al Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes al practicar una revisión a un vehículo tipo autobús de doble piso, perteneciente a la línea de trasporte público Expresos Los Llanos, que cubría la ruta San Cristóbal – Barquisimeto, se percataron que en su interior, en la parte posterior final del pasillo, específicamente en el ducto del acondicionador de aire, se encontraba de manera oculta un envoltorio de regular tamaño y en forma ovalada, recubierto con cinta adhesiva transparente, impregnado con manchas de tinta de color negro, contentivo en su interior de una sustancia sólida, compacta de color blanco con olor fuerte y penetrante de la presunta droga comúnmente conocida como cocaína y que luego de dejarla en el sitio donde la habían encontrado le informaron al jefe de pista quien implementó un trabajo de inteligencia y ordenaron a la unidad que emprendiera su marcha con los pasajeros ubicados en sus respectivos puestos y con efectivos a bordo para posteriormente ordenarle al conductor que detuviera la unidad y llegar a través del pasillo a lo último de los asientos, donde se encontraba el ducto de aire, y aprehenden al ciudadano W.A.P.M. con la presencia de cuatro testigos y al realizarle una revisión a sus pertenencias logran visualizar en un maletín de mano tipo portafolios un rollo en uso de cinta adhesiva transparente, una almohadilla de forma redonda y un envase pequeño de plástico, con tapa de color verde, contentivo en su interior de tinta color negro. Dicha sustancia incautada al ser sometida a la prueba de orientación, arrojó un peso neto de setenta (70) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, con resultado positivo para la droga COCAÍNA, tal como se evidencia en la Prueba de Orientación, suscrita por el Toxicólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Juan José Ledezma y que riela al folio 25 del presente cuaderno de apelación.

En el hilo de las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado observa que la Juez del Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al analizar los elementos de convicción aportados por la vindicta pública expresó lo siguiente:

SEGUNDO: Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado W.A.P.M. en el delito precalificado DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Tercero aparte del artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. 2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano fue autor en la comisión del hecho, por lo siguiente: A) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, inserta al folio (02), B) ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS, inserto al folio (03); C) ACTAS DE ENTREVISTAS TESTIFICALES, insertas a los folios (04) (05) (06) y (07), D) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODÍA; inserta al folio (10) y (12); E) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-490; inserta al folio (14); F) ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN inserta al folio (15), todos de la presente causa

TERCERO: Para decidir sobre si efectivamente se encuentra acreditado el peligro de fuga, este Tribunal en atención al pedimento que hace la Defensa sobre la imposición de una medida menos gravosa, observa que si bien la Fiscalía ha solicitado Privación Preventiva de Libertad, no es menos cierto, que la misma debe ser aplicada solo y únicamente cuando no exista otra alternativa a consideración del Juez, y visto que el imputado no presenta conducta predelictual, ya que de una revisión en la causa y en los libros llevados por el tribunal, el mismo no registra otras causas penales por ningún otro delito, por lo que no se demuestra que exista peligro de fuga, así mismo el imputado ha manifestado que no se ausentara de la Jurisdicción del Tribunal por el tiempo que sea necesario, que está dispuesto a cumplir cualquier condición que se le imponga, este Tribunal estima que en atención a la solicitud de la defensa, tomando por norte los principios orientadores que determinan la naturaleza del proceso penal como es el Principio de Afirmación de la Libertad consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución Nacional así como en los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales considerados como ley de Republica, debe ser acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las previstas en los numerales 3° consistente en: A.) Presentaciones cada Veinte (20) días ante la Oficina de Alguacilazgo de éste Circuito Judicial Penal de este Estado. De igual manera, se observa de la revisión de las actuaciones, las cuales no resultaron desvirtuadas durante la realización de la audiencia, que aun faltan diligencias necesarias y pertinentes, que practicar a los efectos de establecer con certeza los hechos, razón esta por la cual se Acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, tal como la solicitara el Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal

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De la cita anterior se desprende palmariamente que la Juez A quo fundamentó la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al imputado W.A.P.M., en que la medida privativa debe ser impuesta cuando no exista otra alternativa, aunado a verificar que el imputado no presenta conducta predelictual y que el mismo manifestó no ausentarse de la jurisdicción del tribunal.

Considera esta Alzada que ciertamente el derecho de la libertad personal es absoluto en principio, y sólo por la vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de la libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, del cual no puede ser privado sino en determinadas situaciones permitidas por la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y al reunir los requisitos concurrentes del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia.

Es así como la Jurisprudencia patria en desarrollo interpretativo del artículo 29 Constitucional, ha sido reiterativo en criterio igualmente sostenido por ésta Corte de Apelaciones, en señalar:

…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad

(Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008).

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos.

En este sentido, disiente esta Alzada del razonamiento esgrimido por la A quo, constatando en las actuaciones que dentro de los elementos de convicción enunciados con anterioridad, se encuentran las declaraciones testificales, así como la prueba de orientación que arrojó la cantidad y naturaleza de la sustancia incautada, indicios que concatenados con el acta de investigación penal y la propia aprehensión en flagrancia determinan efectivamente la comisión de un hecho ilícito y la participación del imputado de autos, máxime cuando el peso neto de la sustancia ilícita es de setenta (70) gramos con cuatrocientos (400) miligramos.

Precisado lo anterior se tiene como satisfecho el segundo requisito del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la presencia de suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado W.A.P.M., en el delito de Distribución Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores que se le atribuye; circunstancia ésta determinada por el Tribunal de Control al momento de emitir su fallo y poder otorgar la medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad, considerando que al momento de imponer la medida cautelar sustitutiva debió verificar previamente la existencia de suficientes elementos de convicción, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo contrario no era procedente ni la privativa de libertad, ni la medida cautelar sustitutiva, por tal razón debe apreciarse que si decretó la medida cautelar sustitutiva, es por que existen suficientes elementos de convicción.

De igual manera se observa que en el presente caso, están dados los supuestos del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir existe peligro de fuga conforme al ordinal 1º; el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso – 6 años en su límite máximo-; 3°) La magnitud del daño causado –lesiona la salud física y moral de la población-; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

Sobre estas circunstancias, opina el autor Arteaga Sánchez (2007), en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.”:

…tratándose de elementos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, éstos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)

. (Pág. 55).

Ahora bien, precisando lo atinente al fumus boni iuris, que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 250 del código adjetivo penal se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, previamente examinados. Ahora bien, atendiendo al periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, esta determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y la magnitud del daño que el mismo está ocasionando a la sociedad, ello considerando que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa al señalar en su jurisprudencia que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, es un delito de lesa humanidad, toda vez que la conducta desplegada en éstos delitos conduce a una lesión de la salud física y moral de la población. En este sentido, también se observa que la pena a imponer para el delito imputado prevé la privación de la libertad y el artículo 251 de la referida Ley sólo establece una presunción para considerar el posible peligro de fuga, más su procedencia se limita a lo establecido en el artículo 253 del mismo texto legal.

Precisando esta Alzada, que se encuentran satisfechos los extremos legales exigidos por la ley adjetiva penal en su artículo 250, para decretar la restricción de libertad y ciertamente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido, que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma, sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente, y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de garantizar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado en las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Resulta oportuno citar la sentencia N° 2426 del noviembre de 2001, Sala Constitucional (caso víctor G.D.), respecto al otorgamiento de la medida de coerción personal por parte de ésta Superior Instancia, a saber:

(…) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre ‘las medidas de coerción personal’, no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

(…) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

(…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal.

(…) De este modo, al pasar el proceso a la etapa de juicio, entiende esta Sala que la sujeción del imputado al proceso y el adecuado desarrollo del mismo pasa a corresponder al Juez de Juicio. Del mismo modo, si luego se dicta sentencia definitiva, y ésta es recurrida, puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines. Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes’ (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

En consecuencia, considerando los anteriores razonamientos, esta Corte de apelaciones tiene la facultad de decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, en virtud de estimar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos, SE REVOCA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contenida en el numeral 3º del artículo 256 del citado texto penal, que fuese decretada en su oportunidad y en su defecto decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano W.A.P.M. (plenamente identificado en autos), a quien se le imputa la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, perpetrado en perjuicio del Estado Venezolano; ya que existen suficientes elementos de convicción discriminados en el desarrollo del presente caso, los cuales se ajustan a la aplicación de la medida de privativa de libertad y por ende tal medida garantiza el debido proceso, dada la magnitud del delito. Así se decide.

III

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO TORO RIVAS N.J., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas. SEGUNDO: SE REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva impuesta al ciudadano W.A.P.M. por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 18/12/2009, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: DECRETA la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, a quien se le imputa la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. CUARTO: Se ordena el envió de las presentes actuaciones al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal, a los fines de dar continuidad al proceso y libre la correspondiente orden de aprehensión e imponga la medida aquí decretada.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los nueve (09) días del mes de Marzo del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.

(PONENTE)

El Secretario.

J.A.V.

EXP. N° 4152-10.

CPG/ Pdg. Soc. P.G.