Decisión nº 1507 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 21 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO: EP11-R-2014-000035

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

PARTE ACTORA: NINOSKA TOROSANTUCCI BARCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.471.415, de este domicilio, y civilmente hábil.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado D.O.D., titular de la cédula de identidad N° V.- 10.854.596, e inscrito en el Instituto de previsión del abogado bajo la matricula Nº 173.270. Representación que consta en poder autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Barinas Estado Barinas, en fecha: trece (13) de marzo del año 2012, anotado bajo el Nº 17, Tomo: 51 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “ZENCA SERVICIOS FARMACÉUTICOS BARINAS C.A”, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 22 de Septiembre de 2005, quedando anotado bajo el Nº 78, Tomo 11-A.

REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDADA: ZENAIR NAVARRETE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.048.535, en su condición de presidente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados J.R.A., y M.B.G.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-13.949.630 y V.-8.188.496 en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas N° 85.479 y 26.971 respectivamente.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por e abogado en ejercicio D.O.D., titular de la cédula de identidad N° V.- 10.854.596, e inscrito en el Instituto de previsión del abogado bajo la matricula Nº 173.270, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana NINOSKA TOROSANTUCCI BARCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.471.415; en fecha 08 de mayo del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 10 de mayo del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio”.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha Tres (03) de Abril del año 2014, dicta sentencia mediante la cual declara: “Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana NINOSKA TOROSANTUCCI BARCO anteriormente identificada en autos, contra la empresa ZENCA SERVICIOS FARMACEUTICOS BARINAS C.A. igualmente identificada.”; contra dicha decisión las partes interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 25 de abril de 2014, para el décimo segundo (12) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas, en consecuencia le corresponde a la parte demandante demostrar que laboraba horas extras ordinarias y días feriados y que dichos conceptos no le fueron pagados por el patrono, por su parte le corresponde a la demandada demostrar la causa de terminación de la relación laboral, es decir según su defensa, que la demandante manifestó no poder cumplir con el horario de trabajo debido a otros compromisos; y que los pagos realizados fueron conforme a derecho.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE.

DOCUMENTALES.

1. -) Riela a los folios 11 y 12 marcados con las letras “B” y “C” copia simple de planilla de liquidación final de contrato de trabajo y copia de cheque a nombre de la ciudadana TOROSANTUCCI BARCO NINOSKA, que al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario se les otorga valor probatorio y de los mismos se desprende el nombre de la empresa, el Rif, la identificación de la demandante de autos, el cargo que desempeñaba, la fecha de ingreso y egreso, el salario mensual que devengaba, los conceptos y cantidades pagadas al momento de la terminación de la relación lo cual fue igual a Bs.3.269,90, y la firma de la demandante. Así se establece.

2. -) Riela a los folios 98 al 102 marcados con la letra “D” recibos de pago que fueron reconocidos por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio; de los mismos se desprende, la fecha de emisión de los recibos, el nombre de la empresa, la identificación de la demandante de autos, el cargo que ocupaba, la fecha de ingreso, la firma de la demandante, los conceptos devengados y pagados por la empresa entre los que destacan el pago de los días feriados, específicamente en los recibos que rielan en los folios 100, 101 y 102, así como las asignaciones y deducciones realizadas por la empresa. Así se establece.

3. -) Riela a los folios del 103 al 107 marcados con la letra “E” solicitud de anticipo de prestación de antigüedad, recibo de pago de anticipo de prestación de antigüedad, informes de prestaciones sociales, cálculo de salario integral, que no fueron atacados por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio; de los mismos se desprende que en fecha 09 de diciembre de 2011 la demandante de autos recibió pago por concepto de anticipo de prestación de antigüedad por la cantidad de Bs.2.722,28, de dicho recibo se evidencia la firma y la identificación de la demandante, así como el cargo que ocupaba y la cantidad antes mencionada. Así se establece.

4. -) Inserta en el folio 108 marcado con la letra “F” recibo de pago de utilidades, documental a la cual se le otorga valor probatorio; del mismo se desprende la identificación de la demandante, la fecha de ingreso, la firma, el número de cédula, y que recibió de la empresa la cantidad de Bs.2.407,70 por concepto de utilidades del año 2011. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA.

   DOCUMENTALES.

1. -) Riela a los folios 133 y 134 marcado “B”, contrato de trabajo que fue desconocido por la parte demandante, señalando que el primer folio no se corresponde con lo que firmo al momento del inicio de la relación de trabajo, ahora bien, es de señalar que si bien del contrato se evidencia el nombre de la empresa, la identificación de la demandante y las condiciones por las cuales se regirá la relación laboral, no es menos cierto que la regla de los contratos de trabajo es que se celebren a tiempo indeterminado y la excepción a tiempo determinado para lo cual deben cumplirse con las excepciones establecidas en la Legislación laboral venezolana, en base al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, que rige el derecho laboral venezolano, y valorado por la sana critica y las máximas de experiencias se tiene que este contrato fue celebrado a tiempo indeterminado tal como lo advirtió el a quo. Así se establece.

2. -) Riela al folio 135 marcado con la letra “C” horario de trabajo, el cual no fue atacado ni desvirtuado por prueba en contrario a quien se le opuso, en consecuencia se le otorga valor probatorio; del mismo se evidencia la identificación de la demandada, así como el Rif de la misma, que el primer turno es de lunes a viernes de 7am a 1pm, el segundo turno de lunes a viernes de 1pm a 7pm, de sábados y domingos 7am a 7pm, nota fin de semana libre cada quince días, tercer turno nocturno: Lunes-Miércoles-Sábados-Domingo de 8pm a 6am, Martes-Jueves-Viernes de 9pm a 6am nota: día por medio libre, por lo que se tiene que este era el horario de trabajo de la demandante de autos. Así se establece.

3. -) Riela a los folios del 136 al 144 marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F”, recibos de anticipos de prestación de antigüedad, a los que se les otorga valor probatorio; de los mismos se desprenden que en fecha 08 de diciembre de 2010 la demandante recibió de la empresa la cantidad de Bs.590,08 por este concepto; que en fecha 02 de noviembre de 2011recibió de la empresa la cantidad de Bs.1.040.13 por este concepto, que en fecha 09 de diciembre de 2011 recibió la cantidad de Bs.2.722,28 por este concepto, cantidades estas que serán descontadas del monto total de las prestaciones sociales. Así se establece.

4. -) Inserto en los folios 145 al 147 marcados con las letras “D”, “E” y “F” solicitud de vacaciones, hoja de calculo y recibo de pago de vacaciones y bono vacacional, documentales que no fueron atacadas por la contraparte; en consecuencia se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende, la identificación de la empresa, el rif y el nit de la misma, la identificación de la demandante de autos, la fecha de emisión del recibo, la firma por parte de la demandada y de la trabajadora, así como que recibió por este concepto la cantidad de Bs.1.263,29 la cual será descontada del monto total de las prestaciones sociales. Así se establece.

5. -) Riela al folio 148 marcado con la letra “H” hoja de calculo y recibo de pago de utilidades, documental que no fue atacada por la contraparte, en consecuencia se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende, la identificación de la empresa, la identificación de la demandante de autos, la fecha de emisión del recibo, la firma por parte de la trabajadora, así como que recibió por este concepto en el año 2011 la cantidad de Bs.2.407,70 la cual será descontada del monto total de las prestaciones sociales. Así se establece.

6. -) Riela al folio 149 marcado con la letra “A” planilla de liquidación final de contrato de trabajo, documental que fue previamente valorada, dentro de las pruebas del demandante, razón por la cual se hace inoficioso su nueva valoración. Así se establece.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Oída la exposición de la parte y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

   Alegatos de la parte demandante apelante:

   Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación de manera textual:

   PRIMER PUNTO DE APELACIÓN: La apelación que ejercemos obedece a dos puntos fundamentales, uno de ellos en lo atinente al calculo de utilidades y utilidades fraccionadas a tenor de lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (…) se evidencia en la sentencia proferida por el ciudadano Juez de Juicio, que él hace el cálculo en base a 15 días y esta probado en autos que la empresa pagaba a la trabajadora por concepto de utilidades 45 días anuales en tal sentido allí existe un error en cuanto al cálculo de este concepto (…) SEGUNDO PUNTO: (…) es lo referido a la indemnización por despido injustificado a tenor de lo establecido en el artículo 125 numeral 2 (…) en el presente caso la trabajadora se desempeño por un lapso de un (01) año siete (07) meses y veinticuatro (24) días (…) en ese sentido correspondería no treinta (30) días como el juez lo determinó y lo calculó, sino la cancelación por parte de la empresa a la trabajadora de 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado (…).

   Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

   PUNTO PREVIO

   DEL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN

   Recibidos el presente expediente en esta Alzada, y llegándose la oportunidad para la realización de la audiencia oral y pública de apelación, no se hizo presente ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno la parte demandada apelante.

   Ahora bien, con respecto a la incomparecencia de la parte recurrente a la audiencia de apelación el Artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   Articulo 164 (LOPT): “En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarara desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente”.

   Así tenemos que el desistimiento es, en materia procesal, el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento, el cual puede ser expreso o tácito.

   En lo que respecta a la norma en comento, se esta en presencia de un desistimiento tácito, el cual al no presentarse el apelante a la audiencia, se considera como consecuencia de su acto voluntario, por consiguiente, la no comparecencia de alguna de las partes, según el maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración de que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste. En consecuencia:

   …el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición del oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer…

   (Carnelutti, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Tomo III, p. 952).

   De acuerdo a este razonamiento, la falta de comparecencia supone lógicamente la carga de la comparecencia; por ello, cuando una de las personas indicadas como parte en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer.

   Bajo esta perspectiva, resulta evidente entonces que la incomparecencia de cualquiera de las partes a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el iter procesal y es por ello que el legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de la no comparecencia de los intervinientes en un juicio.

   En el caso de autos, la parte demandante apelante, quien se encontraban a derecho, no compareció a la Audiencia oral y pública de apelación fijada para el día 14 de mayo de 2014 a las 09:00 a.m., ni por sí ni por intermedio de apoderado judicial alguno, lo que evidencia la pérdida del interés procesal en la consecución del procedimiento iniciado con la interposición del recurso de apelación propuesto, por lo que consecuencialmente esta Juzgadora, de conformidad con lo consagrado en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara desistida la apelación ejercida por la parte demandada. Así se decide.

   Una vez decidido lo anterior esta Alzada pasa a conocer de las denuncias planteadas por la representación judicial de la parte demandante.

   Alega el recurrente que el ciudadano Juez de Juicio, hace el cálculo de las utilidades en base a 15 días; y su decir (sic) “esta probado en autos que la empresa pagaba a la trabajadora por concepto de utilidades 45 días anuales en tal sentido allí existe un error en cuanto al cálculo de ese concepto”

   Ahora bien, el artículo 174 de la ley orgánica del trabajo establece:

   Artículo 174.- Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual.

   A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero:

   Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al

   Salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél.

   Parágrafo Segundo:

   El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al C.d.E.N. y al Banco Central de Venezuela.

   A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo.

   Así las cosas, del análisis del articulo 174 de la ley sustantiva laboral es de considerar que lo establecido tanto en su enunciado como en los parámetro subsiguientes, existen varios requisitos que han de verificarse, los limites dentro de los cuales la empresa deberán distribuir los beneficios líquidos, la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados, conforme a la ley de impuestos sobre la renta, de igual manera se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite solicitado por el demandante en su escrito de demanda, a decir 45 días de utilidades anuales, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa pagaba a sus trabajadores de conformidad a su pretensión.

   Ahora bien, de un estudio exhaustivo de las actas procesales, y muy particularmente a las documentales que rielan a los folios 106, 108 y 148 (marcada con la letra “H”) a los que les dio pleno valor probatorio , se evidencia que ciertamente la empresa demandada, pagaba por el concepto de utilidades a la ciudadana NINOSKA TOROSANTUCCI BARCO, sobre la base de 45 días anuales, comprobándose de esta manera que el Juez A quo incurrió en error de calculo al momento de condenar este concepto; ahora bien, dado que existe error en la base de cálculo del concepto utilidades, por consiguiente se incurrió en error al momento de fijar la alícuota de utilidades, razón por la cual la misma debe ser corregida, en consecuencia se ordena realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

   Como segundo punto de apelación alega el apoderado judicial actor que el Juez de la recurrida incurre en error al momento de condenar la indemnización por despido injustificado, a tales efectos y a los fines de dilucidar la presente denuncia, resulta necesario para esta Alzada transcribir lo decidido por el Juez A quo, lo cual es del tenor siguiente:

   (…) ahora bien, es de señalar que bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2 debe pagársele al trabajador 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses hasta un máximo de 150 días de salario, debiendo resaltar que si bien es cierto el artículo 146 eiusdem, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del m.T. de la Republica en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, en el presente caso en virtud de que ha quedado demostrado que la trabajadora fue despedida injustificadamente y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue por un tiempo de servicio de 1 año, 7 meses y 4 días de le corresponden 30 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs.60,39 para un total de Bs.1.811,70.

   Ahora bien, con respecto a la indemnización por despido injustificado la misma tiene su fundamento legal en el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al presente caso ratione temporis, siendo esta del siguiente tenor:

   Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el articulo 208 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

   (Omissis)

   2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Ahora bien, observa esta Alzada que en la presente controversia no se encuentra discutido la fecha de inicio ni la finalización de la relación de trabajo, por consiguiente se tiene como cierto que la actora comenzó a prestar sus servicio en fecha 23 de junio de 2010, finalizando la relación por despido injustificado en 27 de enero de 2012, lo que se traduce en que la relación laboral tuvo una duración de 1 año, 7 meses y 4 días, por consiguiente de conformidad con el artículo supra citado le corresponde 60 días por concepto de indemnización por despido injustificado, por consiguiente se ordena realizar los cálculos respectivos. Así se establece.

   Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que por Ley le corresponden al trabajador, considerando que la relación laboral se mantuvo bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, razón por la cual se aplicara esta norma ratione temporis. Así se establece.

   Antigüedad Art.108 L.O.T.,

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual corresponden al trabajador por prestación de antigüedad después del tercer mes interrumpido de labores, cinco días de salario por cada mes, lo que equivale a cuarenta y cinco días en el primer año y sesenta en los años sucesivos, correspondiéndole en el presente caso como se detalla a continuación:

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacac. Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Jun-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 0 0.00

   Jul-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 0 0.00

   Ago-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 0 0.00

   Sep-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Oct-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Nov-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Dic-10 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Ene-11 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Feb-11 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Mar-11 1223.89 40.80 0.79 5.10 46.69 5 233.45

   Abr-11 1529.87 51.00 0.99 6.37 58.36 5 291.81

   May-11 1407.47 46.92 0.91 5.86 53.69 5 268.46

   Jun-11 1618.59 53.95 1.20 6.74 61.90 5 309.48

   Jul-11 1759.34 58.64 1.30 7.33 67.28 5 336.39

   Ago-11 1407.47 46.92 1.04 5.86 53.82 5 269.11

   Sep-11 1548.22 51.61 1.15 6.45 59.21 5 296.03

   Oct-11 1548.22 51.61 1.15 6.45 59.21 5 296.03

   Nov-11 1548.22 51.61 1.15 6.45 59.21 5 296.03

   Dic-11 1548.22 51.61 1.15 6.45 59.21 5 296.03

   Ene-12 1703.04 56.77 1.26 7.10 65.13 5 325.63

   Total 4619.11

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar por concepto de Prestación de Antigüedad la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 4.619,11). Así se establece.

   Días Adicionales de antigüedad.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.127,88, es de señalar que de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos días de salario por cada año, por concepto de prestación de antigüedad acumulativos hasta 30 días de salario, los cuales deberán calcularse conforme a lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en base al promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, pero es de señalar que este derecho le nace a la trabajadora a partir del segundo año de prestación de servicio y en el presente caso la prestación del servicio fue desde el 23 de junio de 2010 hasta el 27 de enero de 2012 es de decir 1 año, 7 meses y 4 días por lo que al no cumplir 2 años de servicios no le nació este derecho, en consecuencia no puede prosperar esta reclamación. Así se establece.

   Complemento de antigüedad Art.108 parágrafo primero L.O.T.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.1.598,50, en este sentido es necesario señalar que el parágrafo primero del Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a: de acuerdo a la vigencia de la relación de trabajo que fue de 1 año, 7 meses y 4 días el literal c) Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, en consecuencia le corresponde por este concepto 25 días por el salario integral que era de Bs.65,13 para un total de Bs.1.628,25. Así se establece.

   Vacaciones y Bono Vacacional y la fracción Art.223 y 225 L.O.T.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.890,90, ahora bien le corresponde a la actora por vacaciones 15 días de salario remunerados en el primer año y en los años sucesivos 1 día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles y por bono vacacional 7 días en el primer año en los años sucesivos 1 día adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 21 días hábiles de acuerdo a lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha y es de señalar que la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 eiusdem, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. y en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de 1 año, 7 meses y 4 días le corresponde de la siguiente manera:

   Año Días Vac Días Bono Vac. Total

   Días Salario Total

   Bs.

   2010-2011 15 7 22 53.95 1.186,90

   2011-2012 9,33 4,66 13.99 56.77 794,21

   Total 1.981,11

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 1.981,11). Así se establece.

   Utilidades y utilidades fraccionadas Art.174 L.O.T.

   Reclama por este concepto la cantidad Bs.293,06, es de señalar que de conformidad con lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 15 días por cada año de servicio y de igual manera establece que cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados, los cuales deben ser pagados de la siguiente manera en base a 45 días tal como quedó demostrado:

   Año Días por Año Meses Fracción Salario Total Bs.

   2010 45 6 22.5 40.80 918

   2011 45 12 45 51.61 2.322,45

   2012 45 1 3.75 56.77 212.89

   Total 3.453,34

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar por concepto de Utilidades y utilidades fraccionadas la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.453,34). Así se establece.

   Indemnización por Despido Injustificado Art.125 L.O.T.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs.3.836,40, en razón de que el patrono no demostró que la causa de terminación de la relación de trabajo fue porque la trabajadora manifestó no poder cumplir con el horario debido a otros compromisos, se tiene que la misma fue por despido injustificado, ahora bien, es de señalar que bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo numeral 2 debe pagársele al trabajador 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses hasta un máximo de 150 días de salario, debiendo resaltar que si bien es cierto el artículo 146 eiusdem, no distingue si es salario normal o salario integral y si el legislador no hizo tal distinción debe entenderse que debe tomarse es el salario integral y así fue aclarado por la Sala de Casación Social del m.T. de la Republica en sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, en el caso FUNDESO, en el presente caso en virtud de que ha quedado demostrado que la trabajadora fue despedida injustificadamente y por cuanto el tiempo de servicio prestado por el actor fue por un tiempo de servicio de 1 año, 7 meses y 4 días de le corresponden 60 días por el salario integral devengado al termino de la relación de trabajo el cual es de Bs. 65.13 para un total de Bs. 3.907,80.

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar por concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 3.907,80). Así se establece.

   Indemnización sustitutiva del preaviso Art.125 L.O.T.

   Reclama por este concepto la cantidad de Bs. 2.877,30 de conformidad con el mencionado artículo 125, debe pagarse una indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 104, atendiendo al tiempo de servicio estableciendo en su literal c) Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año y en virtud de que el tiempo de servicio prestado fue de 1 año, 7 meses y 4 días le corresponden 45 días en base al salario integral devengado al termino de la relación de trabajo por las razones explicadas en el punto anterior el cual era de Bs. 65.13 para un total de Bs. 2.930,85.

   En consecuencia se condena a la demandada a pagar por concepto de Indemnización sustitutiva del preaviso la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 2.930,85). Así se establece.

   Días Feriados y Horas Extras.

   Reclama por estos conceptos la cantidad de Bs.2.733,38, señalando que laboró horas extras y que no le fueron pagadas, en este sentido es de señalar que ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro m.T. de la República que estos conceptos configuran excesos legales y como consecuencia de ello le corresponde la carga de demostrarlos y revisado como fue el cúmulo probatorio no se desprende prueba alguna que demuestre que la demandante de autos ejecuto labores en horas extras por lo que las mismas al no se probadas no pueden prosperar y así se decide, en este sentido en cuanto a los días feriados la demandante no demostró que efectúo trabajos en días feriados y que los mismos no le fueron pagados, observándose de las documentales que rielan en los folios 100, 101 y 102 el pago por días feriados en esos meses, pero al no haber demostrado que trabajó estos días feriados en otros meses y que el patrono no se los canceló tampoco pueden prosperar. Así se establece.

   Ahora bien sumado todos y cada uno de los conceptos que le corresponden a la trabajadora por la prestación del servicio a favor de la empresa demandada, desde el 23 de junio de 2010 hasta el 27 de enero de 2012, resultan la cantidad de Bs.18.520,46 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación laboral, a la que debe deducírsele la cantidad de Bs.11.293,38, que ya fue pagada por la empresa demandada tal como consta de las documentales que rielan en los folios 137, 139, 140, 143, 145, 146, 148 y 149 del presente expediente, por lo que resulta una diferencia a favor de la trabajadora de SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON OCHO CENTIMOS (Bs. 7.227,08), la cual deberá ser pagada por la empresa demandada. Así se establece.

   Intereses sobre prestaciones sociales prevista en el artículo108 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Al respecto es de señalar que según lo dispuesto en el citado artículo, la prestación de antigüedad atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito deberá depositarse mensualmente en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

   1. Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los fondos de prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasas del mercado si fuere en una entidad financiera;

   2. A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

   3. A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   En el presente caso no se evidencia de autos la manifestación escrita del trabajador de que se le depositara en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones lo correspondiente a prestación de antigüedad, ni tampoco que el patrono hubiere depositado en ninguna de las formas anteriormente señaladas por lo que se entiende que se mantenían en su contabilidad, en tal sentido deberán calcularse en la forma prevista en el literal c del supra mencionado artículo 108 es decir a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión, los cuales serán calculados desde el momento en que nació el derecho, es decir, a partir del cuarto mes de la relación de trabajo hasta la fecha de culminación de la misma, tomando en consideración lo que la empresa demandada debía depositar mensualmente al ex trabajador demandante por prestación de antigüedad.

   Adicionalmente a los montos y conceptos condenados se ordena el pago de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, dicha experticia será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada.

   Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

   Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

   En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante y DESISTIDO el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante en contra la decisión de fecha 03 de abril del 2014, por consiguiente SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 03 de abril del 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y DESISTIDO el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 03 de abril del 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 03 de abril del 2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del dos mil catorce (2014), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

La Secretaria;

Abg. Carmen G Martínez

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 02:56 p.m. bajo el No 0053 Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..