Decisión nº 16 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 17 de Abril de 2013

Se evidencia de las actas procesales que el juicio se inició por demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por los abogados R.P.A. y J.E., actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Civil Torres, Plaz & Araujo; arriba identificada.

Los apoderados actores expusieron en su escrito libelar lo siguiente:

Que en fecha 04 de Julio del 2001, el ciudadano L.R.Á., quien es abogado en ejercicio, demandó a la compañía TELCEL, C.A (anteriormente denominada TELCEL CELULAR, C.A), por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales causados por su intervención como representante judicial de dicha empresa en la interposición de recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° GCE-SA-R-98-001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T), del cual conoció el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tribunal que por sentencia de fecha 15 de Abril del 2008, declaró Sin Lugar la demanda en cuestión, condenando al intimante al pago del Tres Por Ciento (3%) de la cuantía de la demanda, por haber resultado vencido, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, según consta de copias certificadas del referido fallo insertas al cuaderno denominado pieza I, contentivo de recaudos relativos al recurso de apelación que nos ocupa, (folios 564 y 565).

En virtud de la apelación interpuesta por el entonces accionante contra la referida sentencia, es por lo que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en fecha 01 de Julio de 2010, en cuyo dispositivo se declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.R.Á. contra la sentencia recurrida, confirmándola con la única modificación de declarar la condenatoria al apelante en costas, en conformidad con los artículos 274 y 281 ejusdem, con excepción de la fijación realizada por el a-quo en relación a la fijación de las aludidas costas en el Tres Por Ciento (3%) de la cuantía de la demanda, todo lo cual consta de copias certificadas de dicha sentencia insertas al cuaderno denominado pieza I, contentivo de recaudos relativos al recurso de apelación que nos ocupa, (folios 986 y 987).

Que posteriormente, como consta de documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, Estado Miranda, bajo el N° 42, Tomo 409 de los libros de autenticaciones correspondientes, la sociedad mercantil TELCEL, C.A, en fecha 03 de Diciembre del 2010, celebró con TORRES, PLAZ & ARAUJO, SOCIEDAD CIVIL, contrato de cesión de los créditos litigiosos que devienen del pronunciamiento emitido por la Sala Político-Administrativa en la fecha arriba señalada, con un precio fijado en la cantidad de Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00), todo lo cual alega la actora Torres, Plaz & Araujo, Sociedad Civil, motivó que interpusiera contra el ciudadano L.R.Á. demanda por Intimación de Honorarios Profesionales, en cuya tramitación en primera instancia se dictó la negativa de medida cautelar de embargo que hoy nos ocupa, inserta dicha cesión en copias certificadas, en el cuaderno denominado pieza I, contentiva de los recaudos relativos al recurso de apelación objeto de decisión por esta alzada (folios 9-13).

Seguidamente la actora procedió a hacer la estimación e intimación detallada de las actuaciones que generaron la pretensión de cobro de honorarios profesionales del juicio en cuestión, estimando la demanda en la suma de Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 480.000,00), monto éste equivalente a Cinco Mil Trescientas Treinta y Tres Unidades Tributarias (5.333 U.T), por lo que con fundamento en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, demandó al ciudadano L.R.Á. por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, solicitando que en el caso de ser declarada con lugar la demanda, se ordenara la indexación del monto condenado en pago por vía de experticia complementaria del fallo.

Por último, la actora a través de sus apoderados judiciales, en su escrito libelar solicitó se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad del demandado, conforme a lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, invocando como fundamento para el decreto de la misma, el dispositivo declarativo del derecho al cobro del monto antes indicado, contenido en la sentencia proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el día 01 de Julio del 2010, por cuanto a pesar de haber transcurrido más de dos años desde el momento en que dicho fallo emitido por la precitada Sala del m.t. quedara definitivamente firme hasta la fecha en que interpusiera la demanda que hoy nos ocupa, admitida por el Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solo a los efectos de interrumpir la prescripción, mediante auto de fecha 25 de Junio del 2012, el demandado no había dado cumplimiento al pago del monto de Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 480.000,00), que por condenatoria judicial le había sido impuesto en pago al demandado L.R.Á..

El petitorio es del tenor siguiente:

…Siendo que se encuentra definitivamente firme la condenatoria al pago de costas procesales impuesta al ciudadano L.R.Á., antes identificado, en benficio de TELCEL, C.A, y, visto el contrato de cesión de créditos litigiosos celebrado por ésta con TORRES, PLAZ & ARAUJO, SOCIEDAD CIVIL, es que ocurrimos a ejercer la acción de estimación e intimación de honorarios profesionales.

Procedemos en este acto a estimar e intimar nuestros honorarios profesionales conforme con lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, tomando como base las siguientes actuaciones realizadas mediante diligencias y escritos …

(copiado textual).

En virtud de la apelación ejercida por el abogado J.E., representante judicial de la parte actora, corresponde a esta instancia revisar la apelada con miras a definir si es procedente su confirmación, modificación o revocatoria, toda vez que de acuerdo con el criterio reiterado y pacífico de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el juzgado de alzada, en situaciones como las que hoy nos ocupa, asume la plena jurisdicción a esos fines.

Lo expuesto constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.

MOTIVOS PARA DECIDIR

De La Competencia

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.

En este orden de ideas, el articulo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su articulo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”

De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir el presente recurso. Y ASI SE ESTABLECE.

De Lo Controvertido

En los informes presentados ante esta alzada, el recurrente relata nuevamente que el ciudadano demandado por más de dos años ha evadido dar cumplimiento a la condenatoria en costas que le hiciera el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Abril del 2008, fallo que fuera ratificado por la Sala Político-Administrativa del M.T. en pronunciamiento de fecha 01 de Julio del 2010, la cual se encuentra definitivamente firme. En tal sentido, manifiesta que la ciudadana Juez del a-quo valoró erróneamente las pruebas aportadas en el proceso para determinar la verificación del periculum in mora, declarando que en el caso de marras el segundo de los extremos previstos como requisitos por el legislador como necesarios para el decreto de las medidas cautelares, entre ellas el embargo preventivo solicitado por la actora en su escrito libelar, no se había cumplido, negando en consecuencia el decreto de dicha cautelar.

Seguidamente pasa esta alzada a revisar la motivación del fallo objeto de apelación, en el cual se estableció:

… “Segundo: en lo que respecta a la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, considera este Tribunal que tal requisito se refiere tanto a la posibilidad de que por hechos propios del demandado se haga imposible la ejecución de la Sentencia, siempre que favorezca el actor, como a la posibilidad de que por el solo hecho del proceso y su demora natural, se haga más gravosa la situación patrimonial de las partes en conflicto traduciéndose entonces en que el proceso constituirá un daño mayor en si mismo.-

Ahora bien; esta Juzgadora, conforme a los recaudos acompañados al libelo y la naturaleza de la pretensión ejercida, considera que no se ha verificado la segunda presunción exigida por el legislador para el decreto de la Medida Cautelar que se a.Y.a.s.d..-

Por todo lo antes expuesto, este Juzgado al no encontrarse llenos a cabalidad los requisitos de ley para el decreto de la medida solicitada; NIEGA la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte demandante, en su libelo de demanda.- Así Se Decide.-“ (Subrayado y Negritas del a-quo), (folios 2 y 3 del cuaderno de medidas).

A.e.t.í. de la recurrida, esta juzgadora observa que efectivamente, tal como lo afirma el apelante, el fallo interlocutorio relativo a la medida preventiva de embargo solicitado por la parte actora menciona el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que alude a los requisitos previstos por el legislador para que verificada la concurrencia de los mismos, el Juez pudiera decretar las medidas preventivas solicitadas; limitándose únicamente a enunciar en forma genérica que de los recaudos acompañados al escrito libelar y de la naturaleza de la pretensión ejercida no se desprende la configuración en el caso bajo estudio del periculum in mora.

Ahora bien, con tal conducta, el a-quo no sólo impide un ejercicio idóneo de la acción y un normal desenvolvimiento del proceso sino que también omitió el deber de actuar de acuerdo a lo ordenado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de mandar a ampliar la prueba del punto que consideró insuficiente para decretar la medida preventiva que le fue solicitada.

Así las cosas, si bien es cierto que el Juzgado de instancia en la motiva de la sentencia interlocutoria contentiva de la negativa de la medida preventiva solicitada por la actora, expuso razones para decidir, no es menos cierto que lo hizo sin dar detalles precisos.-

A mayor abundamiento al respecto, se observa que hoy en día, en materia de medidas preventivas típicas, no existe la posibilidad que la misma se niegue con el argumento de que se trata de una facultad discrecional basada en el empleo del término “podrá” establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o, incluso, en que no se encuentran llenos los extremos previstos en dicha norma, porque de acuerdo a la interpretación actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo procedente cuando no se hubiesen cumplido los extremos de ley, es mandar a ampliar la prueba producida, sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo, a tono con lo establecido en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia dictada en el expediente N° AA20-C-2006-000457, de fecha 30/01/2008, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, ratificó el criterio sentado precedentemente en el fallo N° RC-00442 del 30/06/2005, en el cual se estableció lo siguiente:

Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar lo extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente: (Omissis) II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Por otra parte, la opinión del autor patrio Ricardo Henríquez La Roche en relación a esto, expuesta en los comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas-1995, págs 299 y 300, es la siguiente:

El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento

.

También con respecto al periculum in mora, el jurista P.C., en su obra Providencias Cautelares, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, Argentina, 1984, tr. de S.S.M., pp. 43 y 44, sostiene que:

El perículum in mora, a evitar el cual proveen las medidas cautelares, no se tomaría en consideración si fuese posible acelerar adecuadamente, a través de una reducción del proceso ordinario, la providencia definitiva. Si yo, acreedor no provisto de título ejecutivo, puesto frente al peligro de perder las garantías de mi crédito, encontrase en el proceso ordinario el medio de crearme de hoy a mañana el título que me falta y de proveer inmediatamente a la pignoración no tendría necesidad, evidentemente, de recurrir al secuestro conservativo. Por el contrario, debo recurrir a esta medida provisoria cautelar porque, si quisiera esperar la emanación de la providencia definitiva, la necesaria lentitud del proceso ordinario determinaría que éste fuese ineficaz, cuando ya el daño, que con una inmediata providencia preventiva habría podido evitarse, se hubiera producido de manera irremediable.

Así, pues, la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto.

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente.

Y más adelante, citando a Chiovenda, señala que:

la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.

Ahora bien, cabe destacar que, para la obtención de dichas medidas preventivas es necesario el cumplimiento de determinados requisitos, por cuanto ellas permiten garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional.

En efecto, en sentencia de fecha 20 de marzo de 1986. (S. Castro contra E. Marche¬ti., en Ramírez & Garay, Ju¬risprudencia, T. XCIV, N 176-86, pp. 437.,) se dice:

De las citas transcritas se puede destacar:

Primero, que el peligro en la demora siempre está presente, por cuanto él es inmanente al proceso ordinario, por cuanto frecuentemente éste no es breve (lo que no debe interpretarse como improcedencia de cautelares en el proceso breve, porque el término “breve” no está utilizado como opuesto al proceso ordinario sino como sinónimo de no inmediato). De modo que la providencia cautelar tiende a evitar el daño que se pudiera producir como consecuencia de la lentitud del proceso ordinario. Lo que ocurre es que no basta alegar esa lentitud del proceso como demostración del peligro en la demora, por cuanto se requiere que adicionalmente exista un temor fundado de que los bienes del deudor desaparezcan, de manera tal que se haga “prácticamente vana la ejecución forzada que pueda intentarse contra él dentro de algún tiempo” (Calamandrei, Op. cit. P. 73).

Ese requisito adicional lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, citada en la decisión No. 00407 de fecha 21 de junio de 2005 (Operadora Colona, C.A., Vs. J.L. De Andrade y otros), cuando señaló:

“... Este peligro — que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo — no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Perículum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio.

Esa primera consecuencia nos lleva, a su vez, a una adicional, y es que se trata de providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada; es decir, son un instrumento indispensable para la administración eficaz de la justicia, puestas por el legislador en manos de los órganos encargados de impartirla, para que se aseguren las resultas del juicio y se garantice la seriedad de la función jurisdiccional. De modo que en tanto y en cuanto no exista alguna posibilidad de que quede ilusoria la ejecución del fallo, carece de sentido que se decreten medidas cautelares de aseguramiento.

¿Cuál es la razón, entonces, para que el legislador haya previsto la posibilidad de que se decreten embargos incluso en el procedimiento de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, el cual por decisión del legislador patrio es uno de los más expeditos del catálogo de procedimientos?. Por otra parte es menester resaltar que; según se infiere del texto de la motiva arriba transcrito, el a-quo estima que la parte actora no demostró en modo suficiente que en el caso de marras existe la probabilidad que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, la configuración del periculum in mora como requisito concluyente para el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada. En tal sentido, esta alzada considera pertinente observar en este estado que la potestad cautelar del Juez fue revisada por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, Exp. 99 740 (caso: C.V.H.G.V.. J.C.D.G.), también citada en la aludida sentencia de fecha 21 de junio de 2005, en la que señaló:

... la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término ‘podrá’, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: ...

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término ‘podrá’ empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término ‘decretará’ en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará’ la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

(...)

Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes...

(...)

La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho...

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.

(Resaltados añadidos. Tomada de la obra Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 588).

En ese orden de ideas, se observa que en el libelo de la demanda, el accionante aduce que dado que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, evidenciado en la mala fe con que ha venido actuando el demandado para eludir y no honrar su deuda, y que ha quedado probada la presunción del buen derecho a través de la sentencia de la jurisdicción contencioso tributario, así como la de la Sala Político Administrativa del M.T., aportadas como pruebas, en las cuales se condena en costas del proceso y del recurso, respectivamente, al demandado es por lo que se encuentran configurados los requisitos del periculum in mora y del fumus bonis juris, en razón de lo cual solicitó que de conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida de embargo sobre bienes propiedad del demandado ciudadano L.R.Á., para así poder garantizar el resultado del juicio.

A los efectos de sustentar sus alegatos, acompañó las siguientes pruebas:

• Sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Abril del 2008, en la cual se declaró Sin Lugar la demanda en cuestión, condenando al intimante, actualmente demandado, al pago del Tres Por Ciento (3%) de la cuantía de la demanda, por haber resultado vencido, conforme a lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, según consta de copias certificadas del referido fallo insertas al cuaderno denominado pieza I, contentivo de recaudos relativos al recurso de apelación que nos ocupa, (folios 564 y 565).

• Sentencia emanada en fecha 01 de Julio de 2010 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo dispositivo se declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.R.Á. contra la sentencia enunciada en el punto anterior, confirmándola con la única modificación de declarar la condenatoria al apelante en costas, en conformidad con los artículos 274 y 281 ejusdem, con excepción de la fijación realizada por el a-quo en relación a la fijación de las aludidas costas en el Tres Por Ciento (3%) de la cuantía de la demanda, todo lo cual consta de copias certificadas de dicha sentencia insertas al cuaderno denominado pieza I, contentivo de recaudos relativos al recurso de apelación que nos ocupa, (folios 986 y 987).

Del análisis preliminar de los documentos mencionados en los dos párrafos precedentes, se observa que de acuerdo con la decisión judicial referida, el ciudadano condenado en costas, al que se hace referencia en los dispositivos de ambos fallos, es el demandado en este juicio, ciudadano L.R.Á..

A dichas sentencias esta alzada conforme a lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio, por cuanto no fueron tachadas ni impugnadas por la contraparte. Y así se establece.

Establecido lo anterior, corresponde a esta alzada verificar la concurrencia o no del fumus bonis juris y el periculum in mora en el caso bajo estudio para el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte intimante en su escrito libelar.

De los fallos antes mencionados, y sin que ello implique en modo alguno prejuzgamiento en lo atinente al mérito de la causa, se desprende la presunción del buen derecho que se reclama o fumus bonis juris.

Por otra parte, en relación al periculum in mora, este Tribunal de alzada, observa asimismo que en efecto, en el dispositivo del fallo emitido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 01 de julio del 2010, se condenó en costas por resultar perdidoso, al ciudadano L.R.Á., en razón de lo cual correspondía como carga procesal propia de la actora, haber dirigido su actividad probatoria en cuanto a la procedencia en derecho de la cautelar por ella solicitada, a saber; el embargo preventivo de bienes muebles propiedad del demandado, demostrando ante el a-quo la concurrencia de los extremos previstos en el artículo 585 de la ley adjetiva.

Como consecuencia de lo anterior, estima esta Juzgadora que las probanzas antes enunciadas no resultan suficientes para concluir que efectivamente en el caso de marras se encuentran verificados los requisitos concurrentes exigidos el artículo 585 del ejusdem para que se decreten medidas cautelares. ASÍ SE DECIDE.

Por los razonamientos precedentemente expuestos, en el caso sub judice, se declara no verificado el requisito del periculum in mora previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida preventiva de embargo solicitada por la actora en el presente juicio. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado J.E., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 29 de Octubre del 2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Queda CONFIRMADO el fallo apelado con distinta motivación.

No hay especial condenatoria en costas, por cuanto no hubo actuación de la parte demandada en esta alzada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de Abril del dos mil trece (2013).- Años: 202º de la Independencia y 154º de la Federación.-

LA JUEZA,

Dra. M.F. TORRES TORRES

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

En la misma fecha, 17/04/2013, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 2:30 p.m, constante de quince (15) páginas.-

LA SECRETARIA,

Abg. E.L.R.

Exp. N° AP71-R-2013-000008/6.446

MFTT/EMLR/blendy

Sent. DEFINITIVA.-