Decisión nº 274-2010 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 9 de Agosto de 2010

Ocurre el abogado en ejercicio G.A.Q. ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, en fecha 18 de septiembre de 2009 e interpuso demanda en representación judicial del ciudadano J.E.T.Q., por otros conceptos laborales en contra de la mencionada Sociedad Mercantil C.A. CERVECERIA REGIONAL representada por el profesional del derecho D.R.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 51.623, correspondiéndole inicialmente la causa por distribución al Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, y finalmente al Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, quien recibió las pruebas y las agregó al expediente ordenando la remisión del expediente al tribunal de Juicio, pasando al conocimiento por distribución al TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÈGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada.

En este estado, una vez verificada que la contestación de la demandada se hiciese en forma oportuna, el Tribunal de juicio procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines del conocimiento de la causa pasa a recapitular los antecedentes del asunto respectivo.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos:

Que en fecha 26 de noviembre de 2001 comenzó a prestar servicios de carácter personal para la sociedad mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL, desempeñando el cargo de Electricista de 2da, hasta el día 19 de abril de 2009, luego de haber laborado de forma permanente e ininterrumpida para la empresa reclamada durante un periodo de 7 años, 5 meses y 16 días.

Que los servicios prestados por el demandante a la sociedad mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL, fueron efectuados en vigencia de las convenciones colectivas correspondientes a los periodos 2001-204, 2004-2007 y 2007-2010.

Que una vez revisados los cálculos realizados por cada una de las semanas por la demandada y previa revisión se determinaron diferencias –dado errores de calculo- en el pago de los diferentes conceptos laborales cancelados por la demandada al ciudadano J.T.Q., originando de esa forma, una diferencia a favor del actor en los conceptos de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, prorrateo del pago de utilidades y vacaciones a la fracción anual final.

Que el salario básico mensual que devengó desde el 26 de noviembre de 2001, hasta la fecha de extinción del vínculo laboral es el indicado en los cuadros anexos, siendo su último salario básico diario la cantidad de Bs.F 1.787,70, lo cual de la división de las 8 horas diarias laboradas se obtiene la cantidad de Bs.F 7,45.

Que en cuanto a la hora extra diurna la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL, ha acordado con sus trabajadores el pago de un recargo del 60% conforme a la Contratación Colectiva 2001-2004 y 65% conforme al resto de las Convenciones Colectivas Vigente, respectivamente, sobre el valor de una hora ordinaria de trabajo.

Que en cuanto a la hora extra nocturna la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL, ha acordado con sus trabajadores el pago de un recargo del 130%, sobre el valor de una hora ordinaria de trabajo.

Que en lo que atañe al salario por trabajo en día domingo, día sábado o en día feriado, que coincida con el sábado o el domingo, la empresa CERVECERIA REGIONAL, C.A ha acordado con sus trabajadores que éste será igual a 2 salarios promedios los cuales ilustró en cuadro anexo.

Que los referidos conceptos que integraron el salario normal mensual durante el vínculo laboral que la unió a la sociedad mercantil CERVECERIA REGIONAL, C.A equivalen a los montos discriminados en tabla anexa.

Que se le adeuda por concepto de diferencia de trabajo diurno la cantidad de Bs.F 682,36; por concepto de trabajo realizado en la tarde la cantidad de Bs.F 622,57; por concepto de trabajo realizado hasta el amanecer la cantidad de Bs.F 11.583,58; por concepto de tiempo de trabajo nocturno (Comp. Guardia) la cantidad de Bs.F 11.538,58; por concepto de trabajo nocturno (Comp. Guardia) la cantidad de Bs.F 103,73; por concepto de Suplemento Nocturno (Bono Nocturno Contractual) la cantidad de Bs.F 2.923,16, por concepto de hora extra nocturna la cantidad de Bs.F 142,82; por concepto de Descanso Contractual Sábado la cantidad de Bs.F 46.242,88; por concepto de Descanso Legal la cantidad de Bs.F 46.194,63; por concepto de descanso contractual sábado trabajado la cantidad de Bs.F 1.573,20; por concepto de descanso legal domingo trabajado la cantidad de Bs.F 859,115; por concepto de Feriado la cantidad de Bs.F 3.041,54; por concepto de descanso legal domingo la cantidad de Bs.F 16,22. Todo ello para un total de Bs.F 115.226,75.

De lo anterior, y en vista de la renuncia voluntaria por parte del trabajador a la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL, procede a demandar los conceptos que a continuación se discriminan:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: La cantidad de Bs.F 33.579,87.

UTILIDADES: La cantidad de Bs.F 4.317,48

BONO VACACIONAL: La cantidad de Bs.F 253,82

Reclama como monto total de todos y cada uno de los conceptos reclamados la cantidad de Bs.F 153.377,92 más los intereses moratorios causados, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, como consecuencia del incumplimiento en el pago de los conceptos laborales reclamados en representación de mi mandante, la indexación del monto reclamado y que debe operar como consecuencia de las variaciones que afecten los índices inflacionarios durante la fase de ejecución del presente litigio.

El pago de honorarios profesionales de los abogados y de las costas procesales que se generen en el transcurso de éste proceso.

ALEGATOS Y DEFENSAS DE LA PARTE DEMANDADA

Siendo la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, el profesional del Derecho A.U.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 20.244, en nombre y representación de la Sociedad Mercantil CERVECERIA REGIONAL, C.A, ya identificada, dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

Admite que entre el actor y su representada existió una relación de trabajo, puesto que el actor, ciertamente prestó servicios personales bajo relación de dependencia.

Admite que tales servicios se inició el 26 de noviembre de 2001, que la relación laboral terminó por vía de la renuncia voluntaria por parte del demandante, pero no el 19 de abril de 2009, como es alegado por este en la libelo de la demanda, sino, el día 12 de mayo de 2009, por lo que mantuvo una relación laboral de 7 años, 5 meses y 16 días.

Admite que el actor se desempeñó como empleado de la demandada específicamente en el cargo de Electricista de 2da.

Admite que el actor devengó en los diferentes periodos que aparecen discriminados en el primer de las dos tablas impresas en el reverso del folio 1 y del folio 2 del escrito de demanda, los salarios básicos mensuales indicados en las mismas.

Admite que si se efectúa la conversión de los salarios básicos mensuales en salarios por hora y horas extras diurna y nocturna, serían ciertamente constitutivos de las sumas de dinero que, por periodo que aparecen discriminadas tanto en la tabla 1 como en la tabla 2.

Admite que cuando el trabajador prestó servicios en un día feriado legal o contractual que no coincidían con los días sábados, domingos o de descansos, tenían derecho a percibir en cada caso y a titulo de retribución salarial 1 ½ salarios adicionales calculados al salario promedio semanal correspondiente y conforme a la clausula24.8 de la Convención Colectiva.

Niega que existan diferencias a favor del actor que devengan por errores de cálculo, en los diferentes conceptos laborales pagados semanalmente a aquel, y de igual forma niega haya originado una diferencia en el pago de la prestación de antigüedad, utilidades y vacaciones a la fracción anual final.

Seguidamente procede a negar todos y cada uno de los hechos alegados por el actor en su escrito libelar, en consecuencia, niega que se le adeude la cantidad de Bs.F 153.377,92.

Alegó la Reconvención alegó que en efecto, si se le restara la cualidad de "transaccional" al bono en referencia, (Bs.F 39.140,00), no cabría duda de que tal bono habría sido hecho sin causa legal o contractual que lo hubiera justificado, por lo que ese pago tendría que conceptuárselo, entonces, como indebido y, por tanto, sujeto a repetición.

Además, es importante destacar que la relación laboral que ligó a J.T. y C.A. CERVECERÍA REGIONAL terminó por renuncia del ex trabajador, la cual se hizo efectiva el mismo día en que esa renuncia fue notificada a mi mandante, sin otorgársele a la empresa el preaviso estatuido en el literal c) del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. Explica que esta circunstancia determina que la accionada tenga derecho a reclamar la indemnización correspondiente, equivalente a un (1) mes de salario, conforme al Parágrafo Único del citado dispositivo legal.

Alega la demandada la compensación subsidiaria que para el supuesto negado que se declarara total o parcialmente procedente la demanda incoada por el accionante en contra de su representada condenándose a ésta para pagar determinadas sumas de dinero por los conceptos laborales discriminados en el libelo de demanda, opone con carácter subsidiario y solo para el caso que se concretara esa hipótesis realizada, la compensación, hasta concurrencia, de tales sumas monetarias con las que, por su parte, sean determinadas a favor de su representada en virtud de la reconvención precedentemente formalizada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Así las cosas, debe este Juzgador circunscribir su oficio a comprobar los siguientes hechos controvertidos:

Determinar si la forma de cálculo realizada por la parte demandada C.A CERVECERIA REGIONAL de los conceptos reclamados por el demandante se encontraba ajustada a derecho de acuerdo a la fuente de derecho utilizada por las partes, y de ser procedente tal reclamación se verificará si existe o no diferencia en el calculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Por otra parte, este sentenciador verificará la procedencia en derecho del pago realizado, la reconvención de la demanda alegada por la reclamada y subsidiariamente de la compensación alegada.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En cuanto a la Distribución de la carga probatoria, el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Artículo 72. Salvo disposición legal e contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135. Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso… (Resaltado del Tribunal)

Por su parte la Sala de Casación Social, estableció lo siguiente:

“…según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. (Resaltado del Tribunal)

Tomando en cuenta lo establecido en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica de Procesal del Trabajo, y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien decide observa que la demandada en la contestación de la demanda admitió la relación de trabajo de forma personal por parte del actor, el cargo y la fecha de inicio de la relación laboral, sin embargo, la demandada niega que le adeude algún tipo de diferencia por los conceptos reclamados, por lo que alegó el pago de cada uno de los mismos, la improcedencia de ciertas horas reclamadas con respecto de cada concepto que incide en el salario integral, y especialmente lo referido a que se tenga que considerar como salario base para el pago del trabajo de los días sábados, domingos y feriados, el salario promedio del mes inmediatamente anterior de acuerdo a la cláusula 1.8.4 de la Convención Colectiva de trabajo de la demandada, por lo que alegó la aplicación de las cláusulas 24.1 y 24.3 de la Convención Colectiva de la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL. Por consiguiente, considera este Sentenciador que la carga de la prueba del pago de las horas de trabajo ordinario diurno, mixto, y nocturno era de la parte demandada (en trabajo por jornadas), y el trabajo en días feriados, así como el trabajo en horas extras era carga probatoria de la parte actora. Así se Establece .-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. ) Invocó el MÉRITO FAVORABLE que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se Decide.

2. ) PRUEBAS DOCUMENTALES

   2.1. Original de Planilla de Liquidación de Personal. Observa este sentenciador que la misma fue reconocida por la parte demandanda, por lo que se le otorga valor probatorio evidenciándose de la misma que el actor comenzó a prestar servicios el 26-11-2001 y la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el día 12-05-2009, que desempañaba el cargo de electricista de 2da, devengando como ultimo salario básico la cantidad de Bs.F 59,59 y por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales se le canceló la cantidad total de Bs.F 28.261,70. Así se decide.

   2.2. Recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL a nombre del ciudadano J.T.Q., los cuales rielan desde el folio 81 al folio 645. Observa este sentenciador que las mismas fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio por lo que éste sentenciador le otorga pleno valor probatorio desprendiéndose de referidas documentales los siguientes hechos; que el actor laboró los días sábados y domingos y la cancelación de los mismos durante su relación de trabajo con la patronal, igualmente de los referidos recibos de pago se verifican todos y cada uno de los conceptos que forman parte de la remuneración mensual del actor. Así se establece.

   2.3. Señala el actor Constancia de trabajo, marcado con la letra “B”. Con respecto a esta documental la misma fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, sin embargo la misma no riela en autos por lo que mal podría otorgársele valor probatorio. Así se decide.

   2.4. Copia al carbón de recibos de pagos de utilidades y bono vacacional, marcados con la letra C, los cuales rielan desde el folio 646 al folio 652 y a los folios 654 y 653. Observando este sentenciador que los mismos fueron reconocidos por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas, que le fue cancelado al actor los conceptos de vacaciones y utilidades. Así se decide.

   2.5. Tres (3) ejemplares de Contrataciones Colectivas correspondientes a los periodos 2001-2004, 2004-2007 y 2007-2010, los cuales rielan entre los folio 652 y 653. En tal sentido, ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la Convención Colectiva de Trabajo con la intervención del funcionario público, en éste caso el Inspector del Trabajo, tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que, debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, deben considerarse hechos y no simples sujetos a reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, así quedó sentado por sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23 de Enero de 2003. De lo que se infiere que una vez se culmine con el análisis del material probatorio, el Tribunal verificará la procedencia o no de la aplicación de estos contratos. Así se decide.

3. ) PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial del ciudadano J.F., quien no compareció a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio por lo que este sentenciador no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) PRUEBAS DOCUMENTALES

   1.1. Marcado con el número “16”, original de Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, la cual riela al folio 5 de la Pieza No.2. Observa este sentenciador que la misma fue consignada por la parte demandante la cual riela al folio 80 de la pieza principal, valorada por este Sentenciador ut supra, por lo que resulta inoficioso pronunciarse nuevamente al respecto. Así se decide.

   1.2. Marcado con el número “17”, copia de comprobante de pago de fecha 13 de mayo de 2009, el cual riela al folio 6 de la Pieza No.2. Observa este sentenciador que el mismo fue reconocido por la parte demandante, evidenciándose del mismo que le fue cancelado al demandante por motivo de Liquidación de Prestaciones Sociales, la cantidad de 28.261,70 a través de cheque No. 11928757, de la cuenta No. 0134-0257-41-2573001845, de la entidad bancaria Banesco, es por ello que se le otorga valor probatorio. Así se decide.

   1.3. Marcado con el número “18” consignó documento de fecha 12 de mayo de 2009 suscrito por el ciudadano J.T.Q., el cual riela al folio 07 de la Pieza No. 2, conjuntamente con comprobante de pago marcado con el número 19, el cual riela al folio 08 de la Pieza No.2 Observa este sentenciador que la misma fue reconocida por la parte demandante, evidenciándose de la misma que el actor recibió la cantidad de Bs.F 39.149,00, como bonificación única y especial a los fines de cubrir cualquier diferencia que pudiera surgir en el cálculo de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, por tal sentido se les otorga valor probatorio. Así se decide.

   1.4. Original de comunicación de fecha 12 de mayo de 2009, marcado con el número 20, el cual riela al folio 09 de la Pieza No. 2, observando este sentenciador que la misma fue reconocida por la parte contraria, por ello se le otorga valor probatorio, evidenciándose del mismo la decisión del demandante de autos de renunciar, quedando de ello entendido que la fecha de terminación de la relación laboral es el 12 de mayo de 2009, por lo que se le torga valor probatorio. Así se decide.

   1.5. Marcados con los números 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27, original de comprobantes de pago de vacaciones disfrutadas, las cuales rielan desde el folio 10 al folio 16 de la Pieza No. 2. Observa este sentenciador que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, por lo que se les otorga valor probatorio, evidenciándose que el actor recibió el pago de sus vacaciones de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008. Así se Decide.-

   1.6. Recibos de pago emitidos por la sociedad mercantil C.A CERVECERIA REGIONAL a nombre del ciudadano J.T.Q., los cuales rielan desde el folio17 al folio 541, de la Pieza No.2. Observa este sentenciador que las mismas fueron reconocidas por la parte demandante, aunado a ellos que fueron igualmente consignados por esta en la audiencia de juicio, por lo que éste sentenciador le otorga pleno valor probatorio, por cuanto de los referidos recibos de pago se verifican todos y cada uno de los conceptos que forman parte de la remuneración mensual del actor. Así se establece.

   1.7. Copia simple de Contratación Colectiva de la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL, correspondiente al periodo 2007-2010, la cual riela desde el folio 542 al folio 634. Observa este Tribunal que la misma fue consignada por la parte actora, se deja establecido que la misma no constituye un medio de pruebas, sino que ellas tienen carácter normativo, y que en todo caso debe ser analizado como derecho aplicado al caso en decisión. Así se establece.-

2. ) PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL

   Solicitó prueba de inspección judicial en la sede de la empresa C.A CERVECERIA REGIONAL en el Departamento de Nómina, por lo que el Tribunal deja constancia que se trasladó y constituyó en la sede de la empresa demandada, dejándo constancia de los particulares promovidos, esto es, de recibos de pago y de detalles de abonos de antigüedad, por lo que se le otorgó pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3. ) PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió la testimonial de los ciudadanos J.C.G., A.V. y N.E., quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio por lo que este sentenciador no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento alguno. Así se decide.

   MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

   Visto el análisis de las probanzas aportadas por las partes actora y demandada, procede ahora este Juzgador a efectuar ciertas consideraciones sobre los puntos controvertidos en esta causa, tomando los principios de la sana crítica y la comunidad de la prueba, como consecuencia jurídica del contradictorio utilizado por las partes.

   Como quiera que la accionada admitió en la contestación la prestación de un servicio personal del ciudadano J.E.T.Q., que existió una relación de trabajo, que la relación se inició en fecha 26 de noviembre de 2001, que se retiró voluntariamente en fecha 12 de mayo de 2009, que el actor ocupó el cargo de ELECTRICISTA DE 2DA, es por lo que consideró quien sentencia, que la parte demandada en el acto de contestación de la demanda admitió la prestación de servicio de naturaleza laboral a través de jornadas rotativas, por lo que ésta tenia la carga de la prueba de demostrar el modo tiempo y forma en que se desarrollo la relación de trabajo, así como las excepciones de pago alegadas, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, dado que la demandada argumentó en su contestación lo concerniente a la inobservancia del despacho saneador, considera importante este Sentenciador aclarar, que si bien es cierto que en fase de mediación el Tribunal correspondiente no cumplió con ordenar el referido saneamiento, partiendo de aquellos parámetros establecidos por la parte demandada en su contestación especialmente referidos a la falta de operaciones aritméticas que justifiquen el calculo de las cantidades demandadas; no obstante, en su contestación la demandada procedió admitir las horas indicadas por la parte actora sobre los conceptos reclamados y a excepcionarse de éstos mediante el hecho del pago liberatorio, por lo que sólo negó algunas de las horas laboradas respecto de cada concepto, y aceptó además que algunos de los conceptos fueron cancelados por la accionada a través del régimen establecido en las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo, y otros en base al “uso y costumbre”. Sin embargo, este Sentenciador concluyó que efectivamente se hace inútil la reposición de la causa a los fines del despacho saneador invocado por la parte demandada, por cuanto el objeto de la presente controversia es especialmente la base y forma de cálculo de los conceptos reclamados y el régimen aplicable a la relación de trabajo, existiendo en actas elementos suficientes para la resolución del conflicto, todo a los fines de evitar dilaciones inútiles, por cuanto no es vulnerado el derecho a la defensa de la demandada, existiendo elementos probatorios suficientes para dilucidar, lo referido a los cálculos respectivos y siendo que lo que se presenta además es un punto de derecho revisable por este Tribunal. Así se decide.

   Ciertamente, se evidencia que un punto álgido de la controversia se circunscribe a cuál es el régimen legal de aplicación para resolver los cálculos de las posibles diferencias o no reclamadas, es decir entre a Convención Colectiva del Trabajo de la C.A. Cervecería Regional o la Ley Orgánica del Trabajo es este sentido debemos destacar que el principio de la norma más favorable permite aplicar según el caso la norma que más favorezca al trabajador, según el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 9 del Reglamento de la misma ley, todo en concordancia con el artículo 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De otro lado, de conformidad con el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de que existan sistemas normativos diferentes a la ley (convenciones colectivas) que en su conjunto contengan mas beneficios para el trabajador, en cuanto a la indemnización de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, salario, y determinación del salario base para el calculo de la indemnización de antigüedad, este régimen se aplicará con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso.

   En efecto, ello trae como consecuencia que no sea posible tomar de un régimen y del otro, aquellas instituciones que beneficien al trabajador y dejar a un lado aquellas menos beneficiosas, lo cual significaría dar nacimiento a un nuevo régimen integrado exclusivamente por aquellas mas favorables, ya que la propia norma prohíbe la acumulación.

   Igualmente, la Sala Social del tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del magistrado Alfonso Valbuena en fecha 31/07/06 Nro 1.209 entre otros aspectos indico:

   Ahora bien, observamos en el caso que nos ocupa, un punto muy controversial en el derecho del trabajo, el cual no es otro que el problema que encierra la aplicación del principio denominado “de la norma más favorable” la cual forma parte del “principio protector”, al igual que las reglas de “indubio pro operario” y “de la condición más beneficiosa” con las que se complementan y con las que según algunos autores, llega a confundirse.

   Pues bien, previo al análisis de las reglas que sirven de base para determinar a través del principio de favor la norma más beneficiosa para el trabajador, no debemos pasar por alto lo que la doctrina ha denominado “jerarquía normativa”, la cual constituye el más elemental mecanismo para asegurar la aplicación de unas normas sobre otras…..omissis…….

   Como consecuencia directa de esta jerarquización, se entiende que la norma superior prevalece sobre la subalterna cuando haya entre ellas insalvables diferencias, sin embargo, este principio de derecho común es de alguna manera subvertido o mejor dicho ajustado en el derecho laboral, explicándose con ello sin duda alguna, buena parte de los supuestos de colisión o conflictos entre normas, lo que conlleva luego, en ir en búsqueda de la norma más beneficiosa a ser aplicada.

   La jerarquía normativa en el derecho del trabajo a veces se ve alterada, puesto que es el contenido de la norma el que decide según su mayor o menor favorabilidad para los trabajadores, la disposición aplicable; posición jerárquica de la norma (jerarquía estática) y prioridad de aplicación (jerarquía dinámica). Es más, lo normal es que precisamente la disposición de rango inferior (convenio colectivo) se aplique prioritariamente sobre normas legales y reglamentarias. (Alfredo Montoya Melgar. Derecho del Trabajo).

   Como señala el autor M.P.C., si esto no fuese así, el principio de norma más favorable no tendría cabida, ya que habría que aplicar los criterios comunes de dirimencia: (a) la norma de rango superior prevalece siempre sobre la inferior; (b) la norma más reciente, sobre la más antigua; y (c) la norma especial sobre la general. Pero en el derecho positivo contemporáneo las diferentes fuentes, más bien que constituir una jerarquía stricto senso, se complementan y se ajustan a fin de mejorar al asalariado. Por lo tanto, la prelación en el derecho laboral, salvo excepciones, hace prevalecer la norma más favorable al trabajador cualquiera sea su rango; y así la ley general innova en la especial y la más antigua puede sobreponerse a la más nueva, si son más favorables, pero no a la inversa

   .

   Así las cosas, señala el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado:

   1. La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;

   2. El contrato de trabajo;

   3. Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;

   4. La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior; (Resaltado nuestro)

   5. Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo;

   6. Las normas y principios generales del Derecho; y

   7. La equidad.

   Se evidenció pues en el caso bajo examen, de los hechos traídos en la contestación por la demandada, y de la revisión del régimen colectivo invocado por la parte actora, que en la realidad de los hechos las partes aceptaron aplicar paralelamente tanto conceptos de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa C.A. CERVECERÍA REGIONAL, como conceptos que se generan por supuestos aceptados por uso y costumbre, con lo cual las mismas decidieron integrar en la práctica un sistema de beneficios económico basado tanto en un régimen colectivo preestablecido como derechos adquiridos reconocidos por acuerdo entre las partes, teniendo como marco mantener vigentes aquellas condiciones que beneficien a los trabajadores. Esta circunstancia, conllevó a este Sentenciador ponderar que si bien las partes reconocen el uso y la costumbre como fuente de derecho, la ley parte de que la misma es aplicable en todo momento, siempre y cuando ésta no vaya en contra de lo establecido por la ley y por los principios generales del derecho del trabajo, esto es, que no constituya una costumbre contra legem.

   Se observa pues, que la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el período 2007-2010, reconoce la vigencia del uso y la costumbre, al expresar en la cláusula 11: “ Las partes convienen en mantener vigentes todas las condiciones establecidas en los Convenios Colectivos anteriores que beneficien a los trabajadores o al sindicato y que no hayan sido modificados o sustituídas por otros beneficios, así como usos y las costumbres establecidas por la empresa”. En consecuencia, este Tribunal considera que aquellos conceptos que la demandada reconoce como generados por el uso y la costumbre, constituyen derechos adquiridos del trabajador, dado su pago permanente y regular al mismo, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo establecido en la citada cláusula 11 del instrumento colectivo citado, lo que no significa que el pago de estos conceptos se haga en contra de lo establecido por la ley, o conforme a las pautas que el patrono decida en forma unilateral o arbitraria, y en base a estas premisas este Sentenciador, procederá entonces a revisar cada uno de los conceptos reclamados, atendiendo a la jerarquización de las normas y al principio protector que rige el Derecho del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto a los conceptos de tiempo diurno, tiempo de tarde y tiempo al amanecer reclamados, puede indicarse que de la contestación de la demanda, se desprende que la accionada no tiene ningún problema en admitir que el demandante laboró para la misma el tiempo que señala en la columna 3 leída de izquierda a derecha en cada tabla respectiva, y que le canceló las cantidades mencionadas en las columnas 6 y 7 de dichas tablas, empero aclaró que negaba que el demandante haya laborado las horas que se evidencian en las tablas que rielan a los folio 659 y su vuelto, 660 y su vuelto y 661, en forma respectiva. En consecuencia, este Sentenciador considera que dichos conceptos responden o están condicionados a una naturaleza variable, dependen de la guardia correspondiente del trabajador (jornada rotativa), circunstancia que también quedó admitida por la parte demandada al igual que el demandante devengó un salario semanal. Partiendo de lo anterior, es por lo que concluye este Operador de Justicia, que dado que la accionada no fundamentó la negativa sobre las horas indicadas en las tablas que rielan a los folio 659 y su vuelto, 660 y su vuelto y 661, se considera que las mismas han quedado admitidas, al no haber sido demostrado su pago, de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 72 eiusdem. En consecuencia, se concluye de las pruebas aportadas específicamente de los recibos de pago, que la parte demandante canceló en algunas semanas menos de lo correspondiente al salario correspondiente al trabajador conforme a las horas diurnas, mixtas y nocturnas que laboró, y por tanto, se declaran procedentes las diferencias salariales sobre las horas de trabajo diurno, al atardecer y al amanecer demandadas y que se evidencien de los recibos de pago del actor, en razón del salario básico indicado en el tabulador de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes durante la relación de trabajo. Así se decide.

   En cuanto a los conceptos de tiempo nocturno (Complemento de Guardia), se observó respecto de establecido en la tabla No. 6 del libelo de demanda, que la demandada admite que este concepto es el derecho que asiste al trabajador que laboro ocho (08) horas en la guardia mixta , es decir, en el turno de la tarde en uno cualquiera de los días sábados, domingos o feriados del año, y que la empresa demandada se lo canceló al actor a salario básico por uso y costumbre y es equivalente a cinco (5) horas de tal salario. De igual forma, la demandada afirmó que C.A. CERVECERÍA REGIONAL calcula las horas de tiempo nocturno complemento de guardia dividiendo el salario diario que devenga el trabajador entre el número de horas de la jornada, es decir, entre ocho (8), incrementando luego ese resultado en un 55% y multiplicándolo por 5. Respecto de la tabla marcada con el No. 7, la demanda contestó que dicho concepto se cancelaba por uso y costumbre y que el trabajador se hace acreedor a cinco (05) horas de tiempo nocturno complemento de guardia cada vez que labora ocho (08) horas en una guardia nocturna correspondiente con un sábado, un domingo o un día feriado. Igualmente, la demandada alegó que calculaba las horas nocturnas complemento de guarida dividiendo el salario diario que devenga el trabajador entre el número de horas de la jornada, es decir, entre ocho (08) y el resultado se incrementa en un 60% para luego multiplicarlo por 5.

   En tal sentido, el Tribunal consideró que si bien en las Convenciones Colectivas de Trabajo aplicables a la relación laboral bajo examen no aparece regulado dicho concepto, lo referido por la accionada en su contestación constituye una admisión de que dicho concepto era pagado al trabajador por uso y costumbre, lo cual bajo la opinión de quien suscribe, es un derecho adquirido del mismo, que debe incluirse en su salario normal e integral, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre lo que constituye salario. Así se decide.

   Cabe destacar, que la demandada señala en el vuelto del folio 661 y en el folio 662, que el demandante se hizo acreedor a las horas indicadas en la columna 3, y así mismo, que, entonces ella le pagó a aquel las cantidades mencionadas en las columnas 7 y 8 de la tabla respectivas de dichos conceptos, con excepción de las horas referidas en la tabla descrita en el vuelto del folio 661 y el folio 662 y su vuelto, las cuales fueron negadas. Se observa que la accionada admitió que el demandante laboró jornadas rotativas, y negó en forma pura y simple el trabajo nocturno efectuado por el actor en días sábados, domingos y feriados. Sin embargo, este Sentenciador considera que al afirmar la accionada que el actor laboraba mediante jornadas rotativas o guardias, afirma como hecho implícito y que es entendido así, en base a las máximas de experiencia de este tipo de industrias de bebidas, que el actor laboró necesariamente dentro de su jornada ordinaria un cúmulo mensual de días sábados, domingos y feriados, en horas nocturnas, dada la naturaleza de los servicios prestados.

   De conformidad con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, “se entiende por jornada de trabajo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos.

   Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir ordeñes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad”.

   Luego, si la jornada ordinaria de trabajo es el tiempo que normalmente el trabajador está a disposición del patrono, entiende este Sentenciador que le era demostrable para la parte demandada comprobar el hecho excluyente de la afirmación de la parte actora, al haber afirmado que el actor laboraba por jornadas o turnos rotativos. De manera que siendo que esta conducta no fue asumida así por la accionada, pues no trajo en su contestación el fundamento para justificar su negativa, es por lo que se tienen como admitidas las horas de trabajo nocturno que negó en forma pura y simple, al considerar este Sentenciador que no trataba de un hecho negativo absoluto, todo de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, para analizar estos conceptos, es necesario resaltar que los mismos versan sobre jornadas cumplidas días de descanso y feriados, en horas de trabajo en su mayoría nocturnas, por lo que debe dejar este Tribunal sentado que por un lado, la demandada alegó en el folio 02 del libelo de demanda que en cuanto al salario del actor que los días domingos, sábado y feriados, la demandada acordó con sus trabajadores que éste será igual a dos (02) salarios promedios, entendidos éstos como las remuneraciones percibidas por el actor durante el mes inmediato anterior y que es tomada como base para el cálculo de las prestaciones de antigüedad tal y como lo establece la cláusula 1.8.4 de las Convenciones Colectivas citadas por la parte actora en el referido libelo, y por otra parte, la accionada señala en la contestación que negaba que el actor haya tenido derecho a devengar por concepto de trabajo en día domingo, día sábado o en día feriado…dos (02) salarios promedios, indicando que lo cierto es que las cláusulas 24.1 y 24.3 establecen que los días de descansos contractuales o legales trabajados se remuneraban con el salario promedio devengado durante la semana, siempre que el trabajador hubiera trabajado en dicha semana no menos de 32 horas.

   Partiendo de lo anterior, y sin pasar por alto la obvia confusión en la que incurre tanto la parte actora como la accionada, considera este Tribunal que la controversia sobre este concepto se fundamenta principalmente en el salario base que debe tomarse para el cálculo del mismo. Se observa que la parte actora pretende la aplicación de la la cláusula 1.8.4 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa CERVECERÍA REGIONAL. Sin embargo, al tratarse de pago de nocturnas laboradas en días sábados, domingos y feriados, y no del pago del concepto de antigüedad, la accionada fundamenta su defensa en lo establecido en las cláusulas 24.1 y 24.3 de la citada convención, que regula el pago de días de descanso trabajado indistintamente de la jornada ejecutada por el trabajador. En tal sentido, el Tribunal aclara que se trata de un concepto que la propia demandada indica que es cancelado en base al uso y la costumbre, por lo que se trata de un beneficio diferente al generado por el trabajo en días de descanso que ya es regulado en una cláusula de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa. Por consiguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, según las cuales cuando existan conflictos de aplicabilidad de normas, prevalecerán las que favorezcan al trabajador, considera quien sentencia que debe aplicarse el sentido que le otorga la ley al supuesto de hecho acontecido, toda vez que se trata de un trabajo en día de descanso y en horario nocturno que no es regulado por la Convención Colectiva de Trabajo de la demandada, por lo que se hace procedente como salario base para el cálculo del concepto en cuestión el salario normal devengado en la semana respectiva por el trabajador, de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En consecuencia, se declaran procedentes las diferencias salariales por las horas demandadas por el concepto de trabajo nocturno (comp. Guardia), por cuanto si bien la accionada admitió que el demandante laboró en jornadas rotativas, no fundamentó la negativa de dichas horas de trabajo nocturno siendo que esta negativa no constituye un hecho negativo absoluto, todo en conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomando en cuenta que el salario base para su calculo es el salario normal promedio devengado en la semana respectiva, de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En cuanto al concepto de suplemento nocturno se observa que la demandada admite que este concepto se trata del beneficio consistente en una (1) hora por cada guardia de tarde o de amanecer trabajada en la semana, que el actor laboró las horas señaladas por este concepto y que la accionada canceló las cantidades señaladas por el propio demandante, con excepción de las establecidas en la tabla que riela al folio 663 y su vuelto; mas sin embargo, tampoco fundamenta las razones por las cuales niega la procedencia de estas últimas horas de tiempo ordinario de trabajo, por lo que el Tribunal las entiende por admitidas, al no tratarse de un hecho negativo absoluto. Así se decide.

   Señala la demanda que este concepto tiene su origen en el uso y la costumbre y no puedo confundirse con la media (1/2) o una (1) hora trabajadas para completar la jornada de ocho (8) que constituyen, respectivamente, las guardias mixta y nocturna y que se pagan por separado bajo el concepto de hora extra nocturna ley las cuales son de fuente contractual.

   De manera que, en relación al salario base tomado para este concepto se observa que la demandada señala que se trata del “salario diario que devenga el trabajador entre el número de horas de la jornada”(sic); por consiguiente, este Tribunal considera que al tratarse de un concepto que se genera a favor del trabajador en el supuesto de trabajo nocturno y que no es regulado directamente por la convención colectiva de trabajo, debe cancelarse conforme a lo indicado por la ley, de conformidad con los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara procedente como salario base para el calculo de este concepto el salario normal devengado en la semana por el trabajador. Así se decide.

   En consecuencia, se declaran procedentes las horas de suplemento nocturno admitidas por la parte demandada y aquellas evidenciadas de los recibos de pago consignadas por las partes. Así se decide.

   En cuanto al concepto de hora extra nocturna Ley, se observó que la demandada admitió expresamente que este concepto se refiere a la ½ hora o una (1) hora trabajada para completar, en cada caso, las jornadas de ocho (08) horas en las guardias mixtas y nocturna, respectivamente, que se paga con el recargo previsto en la cláusula 23.3 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa demandada, a razón del 130% sobre el salario hora, y que calcula las horas extras nocturnas dividiendo el salario diario que devenga el trabajador por el número de horas extras e la jornada, es decir, entre ocho (08) y el resultado lo incrementa en un 130%. En este sentido, se observa que la demandada admite que el actor laboró las horas extras nocturnas señaladas, y señala que las pagó debidamente al trabajador, con excepción de las establecidas en la tabla que riela al folio 664, las cuales indica que no fueron laboradas por el demandante.

   Ciertamente, constituía carga de la parte actora demostrar la procedencia de dichas horas extras, por tratarse de excesos legales, indistintamente del tipo de jornada utilizada, lo cual no logró demostrar la parte actora mediante sus probanzas. No obstante, debe acotarse que conforme a la cláusula 23.3 de las convenciones colectivas vigentes durante la relación de trabajo este concepto debe cancelarse sobre el salario-hora, lo que es entendido por ambas partes como el salario básico dividido entre ocho (8) horas multiplicado con un recargo del 130%. Cabe destacar, que aunque tanto la parte actora como la demandada alegaron que el salario base para el calculo de este concepto se tomaría lo establecido en la cláusula 23.3 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo, sin embargo, este concepto ha quedado discutido, al exceptuarse la parte demandada con el hecho del pago liberatorio, por lo que este Tribunal conforme a lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, opina que sin perjuicio de lo establecido en la citada Convención Colectiva, la duración de la jornada nocturna es encuentra regulada en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone que la jornada nocturna no debe exceder de siete (07) horas, circunstancia que no distingue o aclara la referida cláusula, por lo que debe entenderse que al no regular expresamente la misma esta duración, se debe considerar que de los propios dichos de la accionada quedó admitido que la operación se realizó en forma incorrecta, dado que el salario hora debe calcularse en base al salario básico diario, para luego dividirlo entre siete (07) horas de la jornada, y no entre ocho (08) horas de la jornada, pues no se trata de una jornada diurna de trabajo sino de una jornada nocturna. Así se decide.

   En consecuencia, el Tribunal declara procedentes las diferencias de horas extras nocturnas demandadas y las evidenciadas en los recibos de pago, con excepción de las establecidas en el folio 664, por comprobarse de dichas documentales que existe a favor del actor la misma, en razón del salario base utilizado, siendo el correcto el resultante de dividir el salario básico diario correspondiente entre siete (07) horas. Así se decide.

   En cuanto al concepto descanso contractual sábado se observa que la accionada admitió las horas demandadas y se excepcionó indicando que canceló las mismas, con excepción de las establecidas en el folio 668, las cuáles negó. Por consiguiente, este Sentenciador reitera su criterio sobre la carga de la prueba, al tratarse de un tipo de trabajo por jornadas rotativas y guardias, en el que se hace necesario el cumplimiento de un número determinado de horas de trabajo los días de descanso, dada la naturaleza de los servicios prestados por el actor, entendiéndose con ello que le era posible a la accionada demostrar el hecho excluyente de la afirmación del actor, por lo que no habiendo fundamentado su negativa, se tienen por admitidas las horas negadas en relación a este concepto. De manera que, este Tribunal declara procedentes aquellas horas de descanso contractual sábado en donde se evidencia una diferencia en base al salario promedio semanal, según los parámetros establecidos en las cláusulas 24.1 y 24.7 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo. Así se decide.

   En cuanto al concepto Descanso legal, se observa que la demandada admitió las horas reclamadas por este concepto, y ratificó el pago realizado en ocasión del mismo, con excepción de las horas indicadas en la tabla que riela al folio 666 y su vuelto, y 667, por lo que alegó que conforme a las cláusulas 24.1 y 24.7 de las Convenciones Colectivas de trabajo vigentes durante la relación de trabajo sostenida entre las partes, este concepto se debe cancelar a razón del salario promedio devengado durante la semana, siempre que el trabajador haya laborado no menos de 32 horas y en caso contrario se le remunerarían a salario básico. En ese sentido, ratifica este Sentenciador el criterio sostenido sobre la carga de la prueba, por tratarse de jornadas rotativas, en virtud de lo cual correspondía a la demandada fundamentar su negativa, indicando el hecho que excluía la afirmación de la parte actora, por lo que al no haber procedido del tal forma, se tienen por admitidos las horas de descanso legal indicadas en los referidos folios folio 666 y su vuelto, y 667. De manera que, este Tribunal declara procedentes aquellas horas de descanso legal en donde se evidencia una diferencia en base al salario promedio semanal, según los parámetros establecidos en las cláusulas 24.1 y 24.7 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo. Así se decide.

   En cuanto al concepto de descanso contractual sábado trabajado se observa que la demandada admitió que el trabajador laboró las horas demandadas, empero se excepcionó alegando el hecho del pago liberatorio, indicando que no reconocía las horas indicada en la tabla que riela en el vuelto del folio 667. Expresó la demandada que establece la cláusula 24.3 de las convenciones colectivas invocadas por el propio actor, que en el supuesto de que el trabajador preste servicios en su día de descanso, tendrá derecho a percibir el salario descrito en la cláusula 24.1 y además, dos (2) salarios adicionales por haber trabajado ese día, calculados de la misma forma, es decir, con el salario promedio devengado durante la semana, siempre que el trabajador haya trabajado en dicha semana no menos de 32 horas. En ese sentido, ratifica este Sentenciador el criterio sostenido sobre la carga de la prueba, por tratarse de jornadas rotativas, en virtud de lo cual correspondía a la demandada fundamentar su negativa, indicando el hecho que excluía la afirmación de la parte actora, por lo que al no haber procedido del tal forma, se tienen por admitidos las horas de descanso contractual sábado trabajado indicadas en el vuelto del folio 667. De manera que, este Tribunal declara procedentes aquellas horas de descanso contractual sábado trabajado en donde se evidencia una diferencia en base al salario promedio semanal, según los parámetros establecidos en las cláusulas 24.1 y 24.3 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo. Así se decide.

   En cuanto al concepto de descanso legal domingo trabajado se observa que la demandada admitió que el trabajador laboró las horas demandadas, empero se excepcionó alegando el hecho del pago liberatorio, indicando que no reconocía las horas indicada en la tabla que riela en el vuelto del folio 668 y su vuelto. Expresó la demandada que establece la cláusula 24.3 de las convenciones colectivas invocadas por el propio actor, que en el supuesto de que el trabajador preste servicios en su día de descanso, tendrá derecho a percibir el salario descrito en la cláusula 24.1 y además, dos (2) salarios adicionales por haber trabajado ese día, calculados de la misma forma, es decir, con el salario promedio devengado durante la semana, siempre que el trabajador haya trabajado en dicha semana no menos de 32 horas. En ese sentido, ratifica este Sentenciador el criterio sostenido sobre la carga de la prueba, por tratarse de jornadas rotativas, en virtud de lo cual correspondía a la demandada fundamentar su negativa, indicando el hecho que excluía la afirmación de la parte actora, por lo que al no haber procedido del tal forma, se tienen por admitidos las horas de descanso legal domingo trabajado indicadas en el vuelto del folio 667. De manera que, este Tribunal declara procedentes aquellas horas de descanso legal domingo trabajado en donde se evidencia una diferencia en base al salario promedio semanal, según los parámetros establecidos en las cláusulas 24.1 y 24.3 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo. Así se decide.

   En cuanto al concepto de Feriado se observa que la demandada admitió que el trabajador laboró las horas demandadas, empero se excepcionó alegando el hecho del pago liberatorio, indicando que no reconocía las horas indicada en la tabla que riela en el vuelto del folio 669. Expresó la demandada que conformidad con la ley, los días feriados deben ser pagados con el equivalente de un salario normal y que eso fue lo que siempre hizo la misma, que si el día feriado coincide con un día de descanso, legal o contractual, se pagará doble y si ese día el trabajador presta servicios, percibirá otros dos (02) salarios, conforme a las cláusula 24.2 y 24.4 de la Convención Colectiva, pero si presta servicios en un día feriado que no coincida con el día sábado, domingo y descanso, sólo tendrá derecho a 1 y ½ salarios adicionales, conforme a la cláusula 24.8 de la citada convención. Se observa pues, que constituía carga de la parte actora demostrar que laboró los días feriados que fueron negados por la parte demandada, lo cual no logró mediante sus probanzas. Sin embargo, considera quien sentencia que como quiera que la parte demandada admitió que el trabajador se hizo acreedor de una parte de las horas indicadas en la columna 3 de la parte respectiva, es por lo que considera quien sentencia que las mismas con excepción de las negadas expresamente por la accionada, se hacen procedentes al salario promedio indicado en la cláusula 1.8.4, por cuanto la cláusula 24.8, no establece que sea el salario promedio devengado en la semana, sino sólo el “SALARIO PROMEDIO”, lo que significa que estas horas deben calcularse a razón del salario normal promedio del mes inmediatamente anterior. Así se decide.

   En cuanto al concepto descanso compensatorio legal domingo, se observa que la demandada admitió que el trabajador laboró las horas demandadas y que el tribunal entiende que la parte inequívocamente señala en su libelo que el concepto demandado es el de descanso compensatorio legal por domingo trabajado. En tal sentido, la demandada se excepcionó alegando el hecho del pago liberatorio, indicando que no reconocía las horas indicada en la tabla que riela en el vuelto del folio 669. Expresó la demandada que la fórmula utilizada por la C.A. CERVECERÍA REGIONAL para calcular las horas pagadas al actor por los días compensatorios a los que éste se hizo acreedor al trabajar durante algunos domingos y mientras la relación de trabajo subsistió entre las partes consiste es el resultado de dividir el total de los conceptos generados por el actor en la semana respectiva, entre las treinta y dos (32) horas trabajadas en la semana en la que se le concedió el descanso compensatorio, deviniendo éste pagado al promedio de esos cuatro (04) días efectivamente trabajados. En ese sentido, ratifica este Sentenciador el criterio sostenido sobre la carga de la prueba, por tratarse de jornadas rotativas, en virtud de lo cual correspondía a la demandada fundamentar su negativa, indicando el hecho que excluía la afirmación de la parte actora, por lo que al no haber procedido de tal forma, se tienen por admitidos las horas de descanso legal domingo trabajado indicadas en el vuelto del folio 669. De manera que, este Tribunal declara procedentes aquellas horas de descanso legal domingo trabajado en donde se evidencia una diferencia en base al salario promedio semanal, según los parámetros establecidos en la cláusula 24.5 de las Convenciones Colectivas vigentes durante la relación de trabajo. Así se decide.

   Por consiguiente, partiendo de las anteriores consideraciones, y como quiera que se declaró procedente un cúmulo de diferencias que inciden en los conceptos de antigüedad, utilidades y vacaciones, se hace necesario la determinación de los salarios normales del actor, que son de naturaleza variable, pues estos corresponden a un trabajo ejecutado por jornadas rotativas, esto es, por guardias, lo cual permitirá a su vez la determinación del salario integral del trabajador y de los conceptos de diferencias por antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades reclamados por el actor, en el entendido que se encuentran evidenciados en actas elementos o parámetros necesarios para su determinación. En consecuencia, se declaran procedentes el conceptos de diferencias sobre los conceptos de antigüedad, utilidades y bonos vacacionales. Así se decide.

   En cuanto al pedimento referido a la eventual imputación de pagos de la suma constitutiva del denominado complemento de bono transaccional, se observa que la demandada alegó que para el supuesto de que se declarara la procedencia de total o parcial de lo reclamado, se debía tomar en cuenta que la accionada pagó al actor los conceptos que a este le correspondían en virtud de la terminación de la relación laboral, más lo correspondiente a la cantidad de Bs. 39.140,oo por concepto de bono transaccional. En tal sentido, el Tribunal considera que una vez calculado el salario normal percibido por el trabajador por cada mes de servicio, en los que se integrarán el cálculo correcto de los conceptos demandados que inciden en el salario, podrán ser deducidas todas las cantidades pagadas por la patronal respecto de cada concepto demandado, para obtener las diferencias salariales demandadas. Igualmente, una vez obtenidos los salarios normales e integrales correctamente calculados, podrá deducirse del calculo total de los conceptos de antigüedad, bonos vacacionales y utilidades, todos aquellos pagos efectuados al actor sobre los mismos, según lo evidenciado en las actas, tanto de las documentales consignada por la parte actora como las consignadas por la parte demandada, todo en virtud de que dichos pagos se hicieron en ocasión de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se decide.

   Por otra parte, este Sentenciador considera improcedente la deducción total de la suma de Bs. 39. 140,00, por concepto de bono transaccional, por cuanto si bien de la documental reconocida por la parte actora que riela al folio 07 de la pieza única de pruebas, se demuestra que dicho pago se hizo en ocasión de cualquier diferencia que pudiera surgir eventualmente en el cálculo de las prestaciones sociales y demás derechos laborales, siendo que la misma se generó al término de la relación de trabajo, es por lo que se considera que no cumple con una relación circunstanciada de los hechos ni la especificación de los conceptos sometidos a transacción laboral, así como las recíprocas concesiones realizadas por las partes, por lo que mal puede este Sentenciador otorgar el carácter de transacción a este documento, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Ahora bien, en tal sentido, y como quiera que la demandada reconoce en el vuelto del folio 671, que un pago sin fundamento legal ni contractual, esto es, un pago indebido sujeto a repetición, considera quien sentencia que en el presente asunto, no es aplicable la reconvención laboral, mas si la compensación, puesto que se trata de deudas ciertas, líquidas y exigibles.

   Por un lado, la reconvención es la conducta del demandado consistente en no limitarse a pedir su propia absolución, sino en pedir la condena del demandante. A través de ella, en consecuencia, las posiciones iniciales se invierten: El demandado inicial pasa a ser también demandante (demandado reconvincente) y el demandante inicial pasa a ser también demandado (demandante reconvincente). La reconvención supone siempre una ampliación del objeto del proceso, en la medida en que el demandado ejercita una acción nueva frente al demandante. En consecuencia, la reconvención da siempre lugar a un proceso con pluralidad de objetos.

   En este sentido, el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil pauta lo siguiente:

   El Juez, a solicitud de parte y aun de oficio, declarará inadmisible la reconvención si ésta versare sobre cuestiones para cuyo conocimiento carezca de competencia por la materia, o que deben ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario.

   Por otra parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, Tercera Edición, Ediciones Liber, Caracas 2006, página 163, expone sobre el tema:

   La incompatibilidad de procedimientos impide toda acumulación de autos y pretensiones, desde que el único proceso contentivo de las dos causas, no puede discurrir por carriles procedimentales distintos…

   En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil mediante decisión No. 615 de fecha 8 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, estableció lo siguiente:

   Se entiende, entonces, que la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o concurrente, ni de manera subsidiaria. Por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda, así como de inadmisibilidad de la reconvención planteada, si esta fuere incompatible con el juicio principal, o si en esta reconvención se acumularen acciones incompatibles para su tramite, dado que la reconvención se considera una demanda principal, una nueva demanda planteada dentro de un mismo proceso judicial, y por ende debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, como lo establece el artículo 366 eiusdem.

   Asimismo, la aludida Sala mediante sentencia No. 65 de fecha 29 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, estableció:

   La Sala estima que está ajustada a derecho la interpretación contenida en la sentencia recurrida, pues la reconvención no es una defensa, sino una contraofensiva explícita, una nueva pretensión que se deduce en el mismo proceso por mandato de la ley, como un supuesto más de acumulación, en beneficio de los principios de economía y celeridad procesal.

   En este sentido, el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, pág. 151, señala que entre la demanda y la reconvención existe conexión, no respecto de la identidad entre las personas, pues se invierte la cualidad activa y pasiva con que actúa cada parte, pero sí respecto de “...las causas en orden a la cualidad; por lo que, siendo el juez competente para conocer de ambas por un mismo procedimiento, la economía procesal aconseja darle ingreso a la reconvención, aunque no haya identidad de sujetos (en el sentido del Art. 52), ni de título ni de objeto...”.

   Otra característica que pone de manifiesto que la reconvención constituye una nueva pretensión deducida en un mismo proceso por razones de economía procesal, es que el desistimiento de la demanda no produce el fenecimiento de la reconvención, la cual subsiste por el carácter autónomo del interés que la sustenta. Por esa razón, la reconvención debe reunir los requisitos previstos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil.

   Este criterio ha sido expresado por la Sala de forma reiterada, entre otras, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 1988, en la cual dejó sentado que “...A la luz de la presente disposición es evidente que el Legislador estimó necesario que la reconvención precisara claramente el objeto y sus fundamentos, esto en virtud de que la reconvención es una acción autónoma que tiene hasta su propia cuantía. Asimismo, quiso el legislador que la acción de reconvención cumpliera con los requisitos del artículo 340, es decir, con los elementos esenciales de un libelo...”.

   Acorde con ello, la Sala Político Administrativa ha indicado que “...La reconvención, según la definición de Voet, es la petición por medio de la cual el reo reclama, a su vez, alguna cosa al actor, fundándose en la misma o en distinta causa que él... La reconvención, independientemente de la defensa o reforzándola por medio de un ataque que sirva para hacerla más eficaz, es una nueva demanda, el ejercicio de una nueva acción y constituye una segunda causa, que aunque deducida en el mismo juicio que la primera, tiene vida y autonomía propias, y pudo haber sido intentada en juicio separado...”.

   Es claro, pues, que la reconvención constituye una nueva demanda que debe ser admitida y respecto de la que es aplicable el mismo procedimiento, por lo que la ley permite dicha acumulación, y luego de vencido el lapso para contestar la reconvención, ambas pretensiones se sustancian y deciden en un solo procedimiento y en la misma sentencia.

   En concordancia con lo anterior en el procedimiento contenido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no se contempla la figura de la reconvención, sin embargo en la propia Ley Adjetiva se prevé la posibilidad de utilizar, por analogía, algún procedimiento establecido en otra ley.

   En efecto, reza el artículo 10 eiusdem:

   Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del Trabajo podrá aplicar, analógicamente, disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley.

   Como bien se desprende de la disposición adjetiva copiada en precedencia, el legislador exige para que se pueda traer otro procedimiento a la jurisdicción laboral, en un caso determinado, que “no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley”, principios éstos entre los cuales destacan, para el caso que nos ocupa, la brevedad, la celeridad y la concentración.

   Al ventilar en estos procesos, la institución de la reconvención en los términos contemplados en el Código de Procedimiento civil, equivaldría a desconocer los principios que orientan el procedimiento laboral, independientemente que cambiaría el procedimiento en cuanto a la admisión de una determinada acción, incluiría otros momentos de promoción de pruebas, entre otros aspectos importantes.

   En este mismo orden de ideas no existe la reconvención en el nuevo proceso laboral, porque por la naturaleza del procedimiento y la característica de brevedad, sumariedad, celeridad no es posible reconvenir, porque ello, además de entorpecer la sustanciación rápida y efectiva del procedimiento, tendría como consecuencia que habría que pronunciarse el juzgador sobre la admisión de la reconvención y si la admisión de las acciones -y la reconvención es una acción- en estos procedimientos es de la exclusiva competencia de los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, tendría este Juez que pronunciarse sobre la admisión, cuando el expediente se encuentra en manos del Juez de Juicio.

   El magistrado J.R.P., en conferencia del 29 de junio de 2007- en un taller de mediación en la sede de este Circuito Judicial, sobre la reconvención en los juicios laborales seguidos por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expuso en reproducción de lámina, que:

   La Reconvención no es procedente en el proceso laboral por varias razones: la primera de ellas porque si la intención del legislador era consagrar su procedencia lo hubiese establecido a texto expreso en la ley, como lo hizo por ejemplo, con la intervención de terceros que siendo una figura propia del derecho procesal civil, existe a texto expreso en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; aunado a ello, cualquier deuda que tenga el trabajador con su patrono podrá ser opuesta por éste por vía de compensación en la audiencia preliminar y finalmente, su improcedencia no cercena el derecho a la defensa del demandado pues este conserva siempre el derecho de demandar por vía autónoma lo que considere le adeuda el laborante y pedir –en caso de ser procedente- la acumulación de autos ya que la intención del legislador civil al consagrar la figura de la reconvención fue por razones de economía procesal y de celeridad, para evitar la multiplicidad de juicios; pero sabemos que a menudo se utiliza como un instrumento de dilación procesal.

   De manera que, resulta inaplicable un procedimiento de reconvención en estos procesos, en los términos previstos en la jurisdicción laboral, porque ello atentaría contra los principios de brevedad, celeridad y concentración es por lo que se declara improcédete la tramitación de la reconvención en éste proceso del trabajo por los fundamentos expuestos ASÍ SE DECIDE.-

   Por otro lado, evidencia quien decide que la parte reclamada en su contestación de demanda alega la compensación, por lo que se considera que es aplicable en el presente asunto, lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

   Artículo 165. Mientras dure la relación de trabajo, las deudas que los trabajadores contraigan con el patrono sólo serán amortizables, semanal o mensualmente, por cantidades que no podrán exceder de la tercera parte (1/3) del equivalente a una (1) semana o a un (1) mes de trabajo, según el caso.

   Parágrafo Único: En caso de terminación de la relación de trabajo, el patrono podrá compensar el saldo pendiente del trabajador con el crédito que resulte a favor de éste por cualquier concepto derivado de la prestación del servicio, hasta por el cincuenta por ciento (50%).

   Por consiguiente, de la cantidad total de lo condenado, solo será deducible sobre la cantidad de Bs. 39.140,00 cancelado por concepto de bono transaccional, el cincuenta por ciento (50%), esto es, Bs. 19.570,oo, e igual forma, el concepto del artículo 107, literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber quedado admitido por la parte actora que renunció unilateralmente y que la fecha de terminación de la relación de trabajo fue el 12 de mayo de 2009 y no el 19 de abril de 2009, como lo alegó la parte actora. Así se decide.

   Se hace improcedente la deducción de Bs. 2.713,39, por vía de compensación, por tratarse de un concepto imputable como pago liberatorio y no como pago de lo indebido, siendo que fue pagado en ocasión de la relación de trabajo, por concepto de antigüedad, de tal manera quedará comprendido dentro de lo deducible por el patrono dentro de los pagos realizados por terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

   Establecido como ha quedado que la relación de trabajo comenzó en fecha 26 de noviembre de 2001, que el actor se retiró voluntariamente en fecha 12 de mayo de 2009, según se evidenció del folio 80, que el tiempo de servicios fue de 7 años, 5 meses y 16 días, que el cargo desempeñado por el actor fue el de electricista de segunda, que los salarios básicos del actor son aquellos señalados en el tabulador de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes durante la relación de trabajo, que sus salarios normales son todos aquellas asignaciones que por vía de convención colectiva, como del uso y la costumbre son reconocidas como derechos adquiridos por el demandante, más las diferencias declaradas procedentes en el presente fallo, y que sus salarios integrales, son el resultado de sumar la alícuota correspondiente de utilidades y de bono vacacional a lo devengado mes por mes, es por lo que considera este Sentenciador, que a los fines del cálculo de los conceptos de Tiempo diurno, tiempo al atardecer y tiempo al amanecer, tiempo nocturno (comp.. de guardia) guardia mixta, tiempo nocturno (comp.. de guardia) cuando la guardia es nocturna, suplemento nocturno, hora extra nocturna ley, descanso contractual sábado, descanso legal, descanso contractual sábado trabajado, descanso legal domingo trabajado, feriado y descanso compensatorio legal domingo, así como de los conceptos de diferencias sobre antigüedad, utilidades y bonos vacacionales, de conformidad con las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes durante la relación de trabajo en cuestión y subsidiariamente la Ley Orgánica del Trabajo, se hace necesaria la realización de una experticia complementaria del fallo, en virtud de no aparecer en actas la totalidad de los recibos de pago del actor, la cual será realizada por un único perito o experto contable, encontrándose su designación a cargo del Tribunal de Ejecución que le corresponda conocer, para lo cual este Tribunal se acoge al criterio que fue establecido en sentencia No. 847 de fecha 16 de mayo de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., en el caso: L.F.D. contra Grupo Móvil FS 66, debiendo el mismo seguir los siguientes parámetros:

   1) Diferencias salariales: Como quiera que en actas no se encuentran todos los recibos de pago del actor, y dado que quedó convenido que el actor no devengaba un sueldo fijo, sino que el mismo dependía de las jornadas o guardias cumplidas, el experto revisará los recibos de pago que se encuentran consignadas en las actas como documentales y anexas a la inspección judicial evacuada, y los que se encuentren en poder del patrono el cual está obligado a suministrar la información necesaria, a los fines de calcular las diferencias salariales por los conceptos de tiempo diurno, tiempo al atardecer y tiempo al amanecer, tiempo nocturno (comp.. de guardia) guardia mixta, tiempo nocturno (comp.. de guardia) cuando la guardia es nocturna, suplemento nocturno, hora extra nocturna ley, descanso contractual sábado, descanso legal, descanso contractual sábado trabajado, descanso legal domingo trabajado, feriado y descanso compensatorio legal domingo, para lo cual deberá considerar lo declarado por el Tribunal en la parte motiva del presente fallo, es decir, el régimen establecido para cada salario base por concepto.

   2) Antigüedad: De conformidad con la cláusula 27.4 de la Convención Colectiva de Trabajo de la demandada, se establece que el artículo 108 eiusdem regula que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

   Para calcular el salario integral, se tomará en cuenta el salario promedio de cada mes, a la cual le adicionará las alícuotas de utilidades correspondientes por año de servicio, calculadas sobre el 33,33% de los salarios promedios devengados en el año, según las cláusulas 28.1, 28.2 y 25.4 de las Convenciones Colectivas de trabajo en forma respectiva, resultados que serán divididos entre 360 días para obtener la alícuota correspondiente a cada mes.

   Se adicionará además al salario normal de cada mes las alícuotas de bonos vacacionales, de acuerdo a las siguientes asignaciones, así: años: 2001-2004, 18 días, años: 2004-2007: 20 días, y años: 2007-2010: 21 días, cada asignación de bonos vacacionales se multiplicarán para cada período al salario indicado en la cláusula 25. 5 de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes durante la relación de trabajo, para luego ser dividida entre 360 días para obtener la alícuota correspondiente a cada mes.

   Calculado cada salario integral devengado mes por mes, se calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y dos (2) días de salario por cada año, acumulativos, después del primer año de servicio, tomando como fecha de inicio de la relación laboral el 26 de noviembre de 2001, y, como fecha de terminación el 12 de mayo de 2009, en la forma que a continuación se establece:

   26 de noviembre de 2001 al 01 de noviembre de 2002:

   45 días

   26 de noviembre de 2002 al 01 de noviembre de 2003:

   60 días + 2 adicionales = 62

   26 de noviembre de 2003 al 01 de noviembre de 2004:

   62 días + 2 adicionales = 64

   26 de noviembre de 2004 al 01 de noviembre de 2005:

   64 días + 2 adicionales = 66

   26 de noviembre de 2005 al 01 de noviembre de 2006:

   66 días + 2 adicionales = 68

   26 de noviembre de 2006 al 01 de noviembre de 2007:

   68 días + 2 adicionales = 70

   26 de noviembre de 2007 al 01 de noviembre de 2008:

   70 días + 2 adicionales = 72

   26 de noviembre de 2007 al 12 de mayo de 2009:

   Total de días de antigüedad: 472 días

   Estas asignaciones deberán ser multiplicados conforme lo anteriormente indicado, mes por mes.

4. - Utilidades: De conformidad con las cláusulas 28. 1 y 28.2 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la empresa demandada, las utilidades y las utilidades fraccionadas serán calculados el 33,33% de lo devengado en los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, para obtener como resultado las utilidades devengadas en cada año de servicio, tomando en cuenta lo indicado en la cláusula 25.4 de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes durante la relación de trabajo.

5. - Bonos Vacacionales: De conformidad con las cláusulas 25.2 y 25.5 de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la empresa demandada, serán calculados los bonos vacacionales, considerando las siguientes asignaciones: años: 2001-2004, 18 días, años: 2004-2007: 20 días, y años: 2007-2010: 21 días, los cuales serán calculados a razón del salario promedio para el período 2001-2004, y a salario promedio de las últimas 13 semanas o 3 meses para los períodos 2004-2007 y 2007-2010.

6. - Deducciones: Serán deducibles del total de lo calculado los conceptos y cantidades señaladas en la parte motiva del presente fallo.

7. - Intereses moratorios y corrección monetaria:

   Ahora bien, según sentencia No. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2010 en el caso: J.S. en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social se dejó sentado:

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales

   .

   En consecuencia, tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.

   Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados. Todo lo cual lo hará el Tribunal de ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora.

   En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda y se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, las cantidades que resulten de la experticia que se ordenó practicar, expresados en el valor de la moneda después de la reconversión monetaria, de acuerdo a los conceptos declarados y las asignaciones especificadas en el presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: