Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 24 de Abril de 2009

PARTE ACTORA: M.T.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº. 6.702.822.

APODERADOS PARTE ACTORA: L.G.M., J.E.E., H.C.R., ANDRÉS CHUMACEIRO VILLAMIL, OSLYN SALAZAR y ADEO ARRIECHE FRANCO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nrs. 14.643, 65.548, 38.672, 76.433, 83.980 y 90.707, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de abril de 1997, bajo el Nº. 9, tomo 189-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: J.A.V.M., R.A.G., J.G.V.L. y JOELLE VEGAS RIVAS, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de previsión social del abogado, bajo los Nrs. 1.004, 8.723, 50.619 y 64.368.

MOTIVO: Decisión en reenvío, toda vez que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de octubre de 2005, casó la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de febrero de 2005.

MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

EXPEDIENTE: 9289

CAPITULO I

NARRATIVA

En la acción de ejecución de hipoteca, seguida por el ciudadano M.T.S., contra INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., y los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., anteriormente identificados, conoce este Juzgado Superior, como Tribunal de reenvío, en razón de la decisión pronunciada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en fecha 28 de octubre de 2005, que aunque declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de casación formalizado de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, contra la sentencia interlocutoria de fecha 26 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 15 de febrero de 2005; y decretó la nulidad de ese fallo recurrido y ordenó al Juez Superior que resulte competente, dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Señaló la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que al resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa, al debido proceso y el libre acceso a las órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la defensa y el de petición y a la tutela efectiva de los mismos, consagrado en los artículos 49, numeral 1º, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala en fallo de fecha 24 de febrero del 2000, expediente Nº. 99.625, sentencia Nº. 22, en el caso de la Fundación para el Desarrollo del Estado Guárico FUNDAGUÁRICO contra J.d.M.P.S., determinó que conforme con la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional que “…el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”, establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo de la controversia sin formalismos cuando detecte infracciones de orden público y constitucionales y a objeto de conciliar una recta y sana aplicación en la administración de justicia, la Sala procedió a obviar las denuncias articuladas en el recurso de casación e hizo uso de la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que la autoriza a emitir pronunciamiento expreso para casar fallo recurrido con base en las infracciones de orden público .

Asimismo falló la Sala, indicando que en el caso sub iudice se observa que rielan a los folios 247 al 263 (ambos inclusive) y del 264 al 284 (ambos inclusive) de la segunda pieza, sendos escritos dirigidos al juez de la causa y suscrito cada uno por los abogados J.A.V.M. y Joelle Vega Rivas, pero uno en representación de la empresa Inversiones Imperator R-33, C.A., y el segundo ejerciendo el patrocinio de los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., codemandados en el que ambos litisconsortes formulan la oposición a la ejecución de hipoteca.

Observó la Sala que tanto en la narrativa de la sentencia del aquem que riela a los folios 289 al 303 de la segunda pieza; como en la motiva y lo que es más grave, en la dispositiva, se omite totalmente mencionar y más aún decidir sobre los alegatos esgrimidos por los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., quienes en su carácter de codemandados también formularon oposición a la ejecución de hipoteca incoada tanto en contra de la empresa Inversiones Imperator R-33, C.A., como también en su contra.

Señaló que dado que la decisión emanada del Juez Superior a quien correspondió el requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que existe la presente decisión a partir de la omisión de pronunciamientos respecto a los alegatos referidos a una manifiesta incongruencia negativa, lo cual deviene en una conducta violatoria del principio de exhaustividad, ya que, como se ha evidenciado, la recurrida ciertamente no emite pronunciamiento alguno sobre la oposición formulada por los codemandados antes mencionados; infringiendo de esta manera su deber de decidir sobre todo los alegado en autos de forma expresa, positiva y precisa, infringiendo así el ordinal 5º del artículo 243 eiusdem.

Decidió la Sala que habiéndose detectado en el presente caso la existencia en la recurrida del vicio cometido por parte del Juez Superior consistente en incongruencia negativa, la Sala conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio detectado, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia anuló la decisión recurrida.

Pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, dejando expresa constancia que la sentencia objeto de revisión es la que fuera dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de septiembre de 2004, mediante la cual negó la admisión de la oposición al decreto de intimación formulada en fecha 28 de abril de 2004, por los abogados J.A.V.M. y Joelle Vegas Rivas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nrs. 1.004 y 63.368.

Al respecto se observa:

Se inició el presente procedimiento mediante demanda interpuesta por el ciudadano M.T.S., contra la empresa INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., por EJECUCIÓN DE HIPOTECA.

Dicha demanda fue admitida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de junio de 2002, ordenándose la intimación de IMPERATOR R-33, C.A., y de los ciudadanos R.R.T., y C.R.T..

A los folios 11 y 14 se observó en copia certificada poder otorgado por los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., en nombre propio y en su condición de directores de Inversiones Imperator, R-33, a los abogados J.A.V.M., R.A.G., J.G.V.L. y Joelle Vegas Rivas.

Al folio 40 consta en copia certificada, poder otorgado por el ciudadano M.T.S., a los abogados L.G.M., Jesús Scudero Estévez, Héctor Cordoze Rangel, G.M.A., A.C.V., Oslyn S.A. y Adeo Arrieche Franco.

Se observó en copia certificada, pronunciamiento emitido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27/09/2004, mediante el cual negó la admisión de la oposición al decreto de intimación formulado en fecha 28 de abril de 2004, por los abogados J.A.V.M. y Joelle Vega Rivas.

A los folios 7 y 8 se observan apelaciones de fechas 30 de septiembre y 05 de octubre, ejercida por la abogada Joelle Vega Rivas, en contra de la sentencia de fecha 27/09/2004, dictada por el aquo, siendo que por auto de fecha 06/10/2004, fue oída la apelación ejercida en fecha 30/09/2004, en un solo efecto y se ordenó la remisión al Juzgado Superior distribuidor, las copias y recaudos.

A los folios 25 al 39 se observó escrito de informes presentado en fecha 12 de noviembre de 2004, por los abogados H.C.R. y Oslyn S.A., apoderados del demandante ciudadano M.T.S., así como informes de la representación de los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., a los folios 45 al 53; y de los folios 54 al 72, se observó informes presentado en representación de Inversiones Imperados R-33, C.A.

Se observó a los folios 284 al 303, pronunciamiento emitido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual declaro; Sin lugar la apelación interpuesta en fecha 09-04-2003, por los abogados Joelle Vegas Rivas y J.V.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, compañía Inversiones Imperator R-33, C.A., contra el auto de fecha 14-06-2002 proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la demanda; y sin lugar la apelación interpuesta en fecha 30-09-2004 (f.7) por la abogada Joelle Vegas Rivas, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, compañía INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., contra el auto de fecha 27-09-2004 (f.1) proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la admisión a la oposición del decreto de intimación formulada en fecha 28-04-2004 por la parte cointimada inadmisible la oposición efectuada por la cointimada, compañía INVERSIONES IMPERATOR R-33 C.A., a la solicitud de ejecución de hipoteca interpuesta en su contra y de los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., por la representación judicial del ciudadano M.T.S.. En consecuencia, se ordenó al Tribunal de la causa que continúe con la ejecución hipotecaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil.

Se observó que luego de haber notificado a las partes; el abogado R.G., apoderado de la parte codemandada anunció recurso de casación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior, en fecha 15/02/2005, el cual fue admitido en fecha 29/03/2005.

Luego de haberse inhibido el Juez del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasaron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor, quedando para conocer del presente asunto esta Alzada, quien por auto de fecha 16/01/2006, le dio entrada al archivo bajo el Nº. 9289, y fijo un lapso de cuarenta (40) días continuos para dictar sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO II

MOTIVA

Llegada la oportunidad para decidir, esta Alzada lo hace en los siguientes términos.

Se observó que la apelación de fecha 30/09/2004, por la abogada Joelle Vegas, en su condición de apoderada de la parte demandada y que produce el pronunciamiento por parte de esta Alzada, es la ejercida por la representación de la parte demanda en contra del pronunciamiento emitido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia el 27/09/2004 el cual negó la admisión a la oposición al decreto de intimación, formulado el 28/04/2004, por los abogados J.A.V.M. y Joelle Vegas Rivas.

De la demanda presentada por la representación del ciudadano M.T.S., que se encuentra en copia certificada en los folios de 214 al 221 de la presente pieza, mediante el cual la demandante intenta su acción y en el mismo se pudo observar lo siguiente:

• Que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Bruzual y Carvajal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de agosto de 2001, bajo el Nº 2, tomo 2, folios 4 al 9, protocolo primero; que el ciudadano M.T.S., otorgó a la sociedad mercantil Inversiones Imperator R-33, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, un préstamo por la cantidad de doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América ($.250.000), que a los fines de dar cumplimiento a la previsto en la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen la cantidad de doscientos once millones doscientos cincuenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 211.250.000), a la tasa de cambio actual de ochocientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 845) por cada dólar de los Estado Unidos de América.

• Afirmaron que en el referido documento la sociedad mercantil Inversiones Imperator R-33, C.A., se obligó a devolver el monto del préstamo en un plazo de seis (06) meses contados a partir de la fecha de protocolización del documento, con un interés calculado a la tasa del quince por ciento (15%) anual.

• Afirmaron que los ciudadanos R.R.T. y C.R.T. en nombre propio y en representación de sus cónyuges M.J.C.d.R. y K.T.F., se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de Inversiones Imperator R-33, C.A., para responder ante el ciudadano M.T.S. por todas y cada una de las obligaciones.

• Asimismo, para garantizarle al ciudadano M.T.S., el pago de la obligación principal, mas los intereses contractuales y monitorios y los eventuales gastos de cobranza judicial, las cuales fueron calculados en la cantidad de setenta y cinco mil dólares de los estados unidos de América (S.75.000), que a los efectos de la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la suma de cincuenta y cuatro millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 54.450.000,00), a la tasa de cambio vigente para la fecha de protocolización del mencionado documento, agregando que la empresa Imperator R-33, C.A., constituyó a su favor, hipoteca convencional de segundo grado hasta por la cantidad de trescientos veinticinco mil dólares de los Estado Unidos de América ($ 325.000), que a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la Ley del Banco Central de Venezuela equivalen a la suma de doscientos treinta y cinco millones novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 235.950.000,00), calculados a la tasa de cambio vigente para la fecha, de setecientos veintiséis bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América, sobre los inmuebles que se encuentran descritos en autos.

• Solicitaron los demandantes que previo apercibimiento de ejecución, la parte demandada pagara las siguientes cantidades; doscientos cincuenta mil dólares de los Estados Unidos de América ($. 250.000,00), por concepto de capital adeudado con exclusión de cualquier otra moneda de curso legal, por concepto del mismo principal del referido contrato de préstamo, que a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a doscientos once millones doscientos cincuenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 211.250.000), calculados a la tasa de cambio de ochocientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 845) por cada dólar de los Estado Unidos de América. La cantidad de dieciocho mil setecientos cincuenta dólares de los Estado Unidos de América ($. 18.750,00), por concepto de los intereses convencionales a la tasa de quince por ciento (15%) anual, causados desde el día de otorgamiento del préstamo 28 de agosto de 2001, hasta la fecha de vencimiento del préstamo, es decir 28 de febrero de 2001, que a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en el Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a quince millones ochocientos cuarenta y tres mil setecientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 15.843.750), calculados a la tasa de cambio de ochocientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 845,00) por un dólar de los Estados Unidos de América. La cantidad de siete mil quinientos dólares ($. 7.500), por concepto de intereses moratorios a la tasa de quince por cientos (15%) anual, mas el tres por ciento (3%) anual, causados desde el día del vencimiento del préstamo, es decir 28 de febrero de 2002, hasta la fecha de interposición de la demanda, que a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la Ley del Banco Central de Venezuela, equivalen a seis millones trescientos treinta y siete mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 6.337.500,00), calculados a la tasa de cambio de ochocientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 845,00) por un dólar de los Estados Unidos de América. Los intereses que se sigan causando desde la fecha de interposición de la presente demanda, hasta el pago total y definitivo de lo adeudado por la empresa Inversiones Imperator R-33.

• Asimismo se observó que la demanda está fundamentada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.159, 1.160 y 1.264 del Código Civil y 661 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo observó esta Alzada, que en el decreto de intimación el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la intimación de la sociedad mercantil Inversiones Imperator R-33, C.A., y de los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., para que comparecieran por ante ese Juzgado dentro de los tres días de despacho siguientes a su intimación, a los fines de que apercibidos de ejecución paguen, acrediten el pago o formularan oposición dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a su intimación.

Se pudo observar que existen dos escritos de oposición presentado por la representación y en favor de los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., (264 -284) de fecha 28/04/2003 y el otro presentado a favor de la Empresa Imperator R-33, C.A. (247-263), pasando esta Alzada a describir la exposición hecha a favor de los ciudadanos R.R. y C.R.;

• Alegaron que en apoyo a los principios constitucionales que consagran el ejercicio pleno del derecho de defensa, como fin de justicia y estando dentro de lapso establecido en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opusieron a la ejecución de hipoteca.

• Conjuntamente en el mismo escrito de oposición alegaron que sus defendidos, ciudadanos R.R.T. y C.R.T., carecen de legitimidad pasiva requerida para sostener esta acción real de ejecución de hipoteca, ya que no son ni fiadores hipotecarios ni terceros poseedores; y que ésta sólo puede dirigirse contra el deudor y garante hipotecario; y que en caso de que tuvieren la cualidad de fiadores solidarios de las obligaciones contraídas por Inversiones Imperator R-33 C.A., con el ciudadanos M.T.S., sólo tendrían legitimación para sostener las acciones personales que propusiera.

• Afirmaron que la acción de ejecución de hipoteca puede proponerse técnicamente; contra el deudor y garante hipotecario, si ambas cualidades ocurrieran en la misma persona; contra el deudor y el garante si fuesen personas diferentes; contra el deudor, el garante hipotecario y el tercero poseedor, agregando que solo tienen cualidad para sostener conjuntamente la acción de ejecución de hipoteca, el deudor hipotecario, y si fuere el caso, el garante hipotecario o el tercero poseedor, los cuales configuran un litis consorcio pasivo necesario.

• Asimismo alegaron que cualquier otra acción propuesta con relación a la fianza invocada por el actor, debió deducirse contra los respectivos cónyuges, ya que los demandados, según el actor no contrajeron en forma individual y con afectación a su patrimonio propio, la fianza en cuestión, sino como compromisos de las respectivas comunidades conyugales, ya que los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., actuaron en nombre propio y en representación de sus respectivos cónyuges M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari, cuando se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores.

• Alegaron la nulidad y falta de efecto de la hipoteca que se pretende ejecutar, por no cumplir con los requisitos exigidos por los artículos 1.879 del Código Civil, que consagra los principios de publicidad y especialidad de la hipoteca y 661 del Código de Procedimiento Civil, debido a que aún cuando consta en autos el registro de una supuesta hipoteca, ésta no tiene efecto, ni subsistencia, ya que no indica la cantidad determinada exacta del monto o cobertura de la garantía hipotecaria, por cuanto dicho monto debe ser expresado en dinero y el instrumento referido, expresa el monto de la garantía en moneda extranjera, por lo cual no permite la determinación exacta del monto garantizado por la cual se constituyó y en todo caso las obligaciones garantizadas no son liquidas.

• Afirmó que el monto garantizado, se fijó en trescientos veinticinco mil dólares americanos (US$325.000,00), indicándose, a los efectos de la Ley del Banco central, el equivalente en bolívares, siendo que el monto de la hipoteca está fijado en dólares de americanos.

• Aseveró, que el bolívar en Venezuela es la única moneda de curso legal y que las divisas o moneda extranjeras son objetos de negociación y comercio que se comercian básicamente a través de contratos de compraventa, cuyo tipos de cambio establecidos en los contratos de compraventa de divisas, pueden fluctuar libremente en el mercado de acuerdo con la oferta y la demanda de divisas de los particulares, cuando así lo dispone el Banco central del Venezuela, pero este tiene la potestad de fijar el precio en bolívares, según se desprende de las diversas normas de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para el 28 de agosto de 2001, fecha de registro del documento con el cual pretendió constituirse el gravamen hipotecario. Asimismo cito los artículos 67, 95, 2, 21, 45, 90, 91, 92, 98, 99 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

• Aseveró que dentro de los motivos de improcedencia de la ejecución hipotecaria, es la iliquidez de las obligaciones reclamadas, ello por cuanto el demandante demandó el pago de dólares de los Estados Unidos de América por concepto de capital e intereses, expresando que debía cancelarse con exclusión de cualquier otra moneda de curso legal y que el contravalor en bolívares, se indica a los solos efectos de dar cumplimiento a lo previsto en la Ley del Banco Central de Venezuela.

• Afirmaron, que es indudable que, aunque en Venezuela puede ciertamente reclamarse el pago de obligaciones en moneda extranjera, tal pago no puede exigirse por vía de ejecución hipotecaria, porque el monto de la garantía hipotecaria debe ser siempre expresado en dinero, en bolívares y en consecuencia, las obligaciones garantizadas, si bien pueden haber sido pactadas en moneda extranjera, tendrían que ser liquidas para lo cual deben determinarse y reclamarse en bolívares, lo que no hizo el demandante.

• Aseveró que en relación al procedimiento para tramitar y decidir las excepciones y defensas no previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, atacan la legitimidad del procedimiento; y la pretensión del actor, y al no ser sustanciables y decidibles por el procedimiento de juicio ordinario, deben considerarse como incidencias no previstas y tratarse según el procedimiento de otras incidencias contemplado en el artículo 607 eisudem.

Asimismo del escrito de oposición presentado a favor de la empresa Inversiones Imperator R-33, se pudo observar lo siguiente:

• Alegaron la nulidad y falta de efectos de la hipoteca que se pretende ejecutar, por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por los artículos 1.879 y 661 del Código de Procedimiento Civil, ya que no indica la cantidad determinada de dinero por la cual se constituyó las obligaciones garantizadas no son liquidas, manifestando que la hipoteca cuya ejecución se pretende, no tiene efectos y es insubsistente.

• Arguyeron, que la escogencia de una moneda extranjera para la determinación del monto de la garantía hipotecaria tampoco es compatible con el principio de especialidad, por cuanto las divisas extranjeras no representan respecto a la nacional un valor estable sino una relación de cambio.

• Alegaron que desde la fecha de registro del supuesto documento de hipoteca, el 28 de agosto de 2001, hasta el establecimiento del actual régimen de control cambiario en el cual se fijo un valor temporal para ciertas operaciones reconocidas por la Autoridad cambiaria, la relación de valor entre la moneda nacional y la moneda extranjera estuvo sometida a fortísimas fluctuaciones en el mercando cambiario.

• Asimismo alegaron, que en el auto del 14 de junio de 2002, por el cual se admitió la solicitud de ejecución de hipoteca fue simultáneamente decretada la intimación de Inversiones Imperator R-33, C.A., al pago de dólares de los Estados Unidos de América, con un contravalor expresado en bolívares únicamente a los fines de cumplir con una formalidad establecida en la Ley del Banco Central derogada, pero sin que se reclame o exija el pago de ese contravalor en moneda de curso legal, aduciendo que el demandante pidió se excluya cualquier otra moneda de curso legal, con lo cual parece aseverar que el dólar de los Estados Unidos de América es una de varias monedas de curso legal en Venezuela. Agregando asimismo que la liquidez de la obligación reclamada impone la improcedencia de la ejecución hipotecaria a la luz de lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

• Adujeron que el artículo 661 eiusdem, obliga a los jueces a tramitar cuidadosamente las solicitudes de ejecución de hipoteca y el título hipotecario, con el fin de establecer que se está realmente ante una hipoteca debidamente constituida, que las obligaciones garantizadas son liquidas y exigibles y que no se encuentra sujetas a condiciones u otras modalidades, por tratarse que el mandato inyuctorio que expide el Tribunal al ordenar la intimación de los demandados bajo el apercibimiento de ejecución hipotecaria, es una sentencia anticipada dictada in audita parte, por lo cual el juzgador al examinar la solicitud, está obligado con rigurosidad a que se cumplan los extremos contemplados en la leyes sustanciales.

• Solicitaron, que las excepciones y defensas sean sustanciadas y decididas conforme a las reglas del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, pasa esta Alzada a conocer las denuncias efectuadas en los informes de las partes; comenzando por el de la solicitante de la ejecución de hipoteca.

INFORMES DE LA PARTE DEMANDANTE

Por medio de escrito de fecha 12/11/2004, los abogados H.C.R. y Oslyn S.A., en representación del ciudadano M.S., parte demandante expusieron los siguiente;

• Que el Código de Procedimiento Civil, señala las causales taxativas y limitativas de oposición que el demandado en ejecución puede oponer dentro del lapso de los ocho días siguientes a la fecha en que se haya efectuado su intimación.

• Que los demandados esgrimieron como fundamento de su oposición; la nulidad y falta de efectos de la hipoteca y la iliquidez de las sumas demandadas, ambos elementos derivados de la constitución de la hipoteca en moneda extranjera.

• Que los ciudadanos R.R. T y C.R.T., además alegaron su falta de cualidad pasiva para responder de la intimación y señalaron el procedimiento a seguir para dirimir la oposición el cual a su parecer es el previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

• Afirmaron que ninguna de estas causales de oposición hechas por los codemandados, puede subsumirse dentro de algunas de las causales establecidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, razón que sirvió de fundamento para que el aquo negara la admisión de la oposición al decreto intimatorio, siendo que los demandados también tenían la posibilidad de utilizar la vía de la cuestiones previas para tramitar sus alegatos, opción que tampoco acudieron.

• Agregaron que en cuanto a la falta de cualidad pasiva de los codemandados; R.R.T. y C.R.T., consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Bruzual y Carvajal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de agosto de 2001, bajo el Nº. 2, tomo 2, folios 4 al 9, protocolo primero, que estos ciudadanos en nombre propio y en representación de sus cónyuges M.J.C.d.R. y K.T.F., titulares de las cédulas de identidad Nrs. 5.539.510 y 9.969.322, respectivamente, representación que consta de poder otorgado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Mirando, el 8 de febrero de 1996, bajo el Nº, 34, tomo 1, protocolo 3º y registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 7 de noviembre de 1997, bajo el Nº., 30, tomo 1 protocolo 2º respectivamente se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de INVERSIONES IMPERATOR R-33, C.A., para responder ante el ciudadano M.T.S., por todas las obligaciones que dicha empresa contrajo.

• Adujeron, que los ciudadano R.R. y C.R., sí se constituyeron como fiadores solidarios y principales pagadores, por lo tanto se diferencia del fiador común, en razón que no poseen el beneficio de excusión, tal como lo establece el artículo 1.813 numeral 2º del Código Civil, lo que trae como consecuencia que puedan ser demandados en idéntica condición a la de un deudor principal, dado que la razón por la cual, el ejercicio de la acción tanto contra el deudor como contra los fiadores solidarios de manera simultánea es jurídicamente irreprochable, sin que exista necesidad alguna de haber atacado en primer término al deudor o demandado a los fiadores a través de acciones de carácter personal.

• Afirmaron que los primero llamados a responder en los procedimiento de ejecución de hipoteca son el deudor principal, el garante hipotecario y el tercero poseedor en caso de existir y al ser los codemandados fiadores solidarios y principales pagadores son entonces los deudores directos, por ende legitimados pasivos perfectos de la orden de pago y deben responder por la deuda que fue garantizada con la hipoteca de la misma manera que el deudor principal.

• Afirmaron que los alegatos de los codemandados según los cuales los fiadores solidarios constituidos en este caso, solo son atacables por medio de las acciones personales y que mal podría el actor ante tales criterios demandar a los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., mediante acciones ordinarias o de vía ejecutiva, siendo absolutamente infundados, pues estos son fiadores solidarios de un deudor hipotecario y si se hubiesen planteado de esa forma, hubiesen sido inadmisibles vista la obligatoriedad de acudir al procedimiento especial de ejecución de hipoteca

• Adujeron que en cuanto al alegato expuesto por los codemandados en cuanto a que la acción propuesta con relación a los fiadores, debió proponerse contra R.R.T. y C.R.T., y sus respectivos cónyuges M.J.C.d.R. y Keterina Thermiothis Felizari, en razón de que la garantía se contrajo con afectación común del patrimonio de estos; en tal sentido señalaron que no existe ninguna orden de carácter legal conforme a la cual una vez constituida la garantía personal de la fianza respecto de varios co-fiadores solidarios, el acreedor debe interponer la acción correspondiente contra todos estos precisamente porque la constitución de la fianza fue hecha de manera solidaria.

• Alegaron que se exigió el pago de la deuda a dos de los fiadores solidarios constituidos, conforme con lo dispuesto en el artículo 1.818 del Código Civil.

• Alegaron que no existe ningún tipo de restricción legal expresa para constituir una garantía en moneda extranjera.

• Afirmaron que la determinación de la hipoteca no implica que sea expresada en una moneda en especifico, sino que la cobertura esté especificada en algún monto, cualquiera que sea el concepto, siempre cuando esté conformada por números que a su vez conformen cifras, lo que constituye una cantidad cierta y tangible en cuanto al monto se refiere.

• Alegaron que para el momento de la constitución de la hipoteca, estaba en vigencia la Ley del Banco Ventral de Venezuela del año 1992, que en su artículo 69 reconocía la validez de la moneda extranjera como de curso legal.

• Alegaron que el juez cuenta con un elemento para la determinación de dichas cantidades como lo es la experticia complementaria del fallo, establecido en el segundo aparte del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

La representación de los ciudadano R.R.T. y C.R.T., presentaron sus informes en los siguientes términos;

• Afirmaron que recurrieron de la sentencia con fuerza de definitiva, dictada en fecha 27/09/2004, por el aquo, por la cual se negó a decidir el mérito de las cuestiones fundamentales y trascendentales concernientes a la inadmisibilidad e improcedencia de la ejecución hipotecaria que alegaron mediante escrito presentado el 28/04/2004, aduciendo que dichas excepciones y defensas no están comprendidas dentro de los motivos de oposición contemplados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, agregando asimismo, que los alegatos efectuados están vinculados con formalidades sustanciales.

• Adujeron que el aquo lesionó los derechos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa, cuando no examinó, ni decidió el mérito del alegato de nuestros representados que carecen de interés y cualidad para sostener la demanda de ejecución hipotecaria por cuanto no son deudores principales, ni garantes hipotecarios, y no pueden ser compelidos en su carácter de supuestos fiadores personales a debatir tal asunto, en un juicio de ejecución de hipoteca, en el cual se les cercena el derecho de defensa que naturalmente tienen en el juicio ordinario, que es el idóneo para debatir respecto a una fianza personal.

• Afirmaron, que sus defendidos carecen de la legitimación pasiva requerida para sostener el juicio, ya que no son ni deudores hipotecarios ni terceros poseedores y que en caso de que efectivamente tuviesen la cualidad de fiadores solidarios de las obligaciones contraídas por Inversiones Imperatos R-33, solo tendrían legitimación para sostener las acciones personales que propusieren con ellos el actor.

• Adujeron que el ciudadano M.T.S., trajo a sus defendidos ciudadanos R.R.T. y C.R.T., actuando en nombre propio y en representación de sus respectivos cónyuges, M.J.C.d.R. y Katerina Thermiotis Felizaris, y que bajo la hipótesis invocada por el actor, los fiadores de Inversiones Imperator R-33 C.A., serían R.R.T. y M.J.C.d.R. por una parte, y C.R.T. y K.T.F., por la otra, por lo cual cualquier acción propuesta con relación a la fianza invocada por el actor, debió deducirse contra los respectivos cónyuges, ya que los demandados, según el actor, no contrajeron en forma individual y con afectación a su patrimonio la fianza en cuestión, sino como compromisos de las respectivas comunidades conyugales.

• Alegaron la falta de cualidad de sus defendidos, la inadmisibilidad de la demanda de ejecución de hipoteca y anular el proceso por causa de nulidad del contrato de préstamo celebrado entre Inversiones Imperator R-33, C.A., y el señor M.T.S. por adolecer de causa y objeto ilícito, y la consecuencial extinción de la hipoteca según lo establecido en el artículo 1.970 del Código Civil.

Asimismo se observó que en autos, presentaron informes a favor de Inversiones Imperator R-22, en los siguientes términos:

• Que recurrieron en contra de la sentencia con fuerza de definitiva, dictada en fecha 27 de septiembre de 2004, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito, por la cual negó de decidir el merito de las cuestiones fundamentales y trascendentes concernientes a la inadmisibilidad e improcedencia de la ejecución de hipotecaria que alegáramos mediante escrito presentado el 28 de abril de 2004, aduciendo que dichas excepciones y defensas no están comprendidas dentro de los motivos de oposición contemplados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

• Alegaron el interés de la hipoteca, por cuanto excede el límite del doce por ciento (12%) establecido en el artículo 1.746 del Código Civil, lo cual determina la nulidad del contrato de préstamo por causa de objeto ilícitos, nulidad que puede ser alegada en cualquier estado y grado del proceso y aún declarado de oficio por el Juez, tema que no fue planteado.

• Afirmaron que el contrato de préstamo contempla una tasa de interés ordinario del quince por ciento (15%) anual, y según la doctrina, el exceso de interés en el préstamo hipotecario no invalida per se la hipoteca, no obstante por ser el interés en el préstamo oneroso causa y objeto de la obligación de las partes, la contrariedad a una norma legal expresa de orden público infecta la causa y el objeto de la obligación haciéndolos ilícitos y contrarios a las buenas costumbres y la nulidad absoluta del contrato de préstamo, como se desprende de los artículos 1.157 y 6 del Código Civil.

• Alegaron que el aquo infringió los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa al no dar curso y negarse a decidir alegatos sustanciales y trascendentes que le hicieran acerca de la nulidad e ineficacia de la hipoteca y por la iliquidez de las obligaciones reclamadas, desechando el aquo estos alegatos, ya que no se subsumen en ninguna de las causales de oposición previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

• Afirmaron que el Juez para dar cumplimiento con el deber que le impone el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar, tanto si el instrumento está registrado en la Jurisdicción del inmueble como que es una hipoteca válida, eficaz y si cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.879 del Código Civil, ello por cuanto en la hipoteca invocada por el demandante, al fijar el monto de la garantía en moneda extranjera, las partes no se ajustaron, por diversas razones a la exigencia inherente al principio de especialidad de determinar exactamente y en dinero el monto garantizado.

• Afirmaron que Inversiones Imperator R-33, C.A., ha sido intimada al pago de dólares de los Estados Unidos de América, con un contravalor expresado en bolívares, únicamente a los fines de cumplir con una formalidad establecida en la Ley del Banco Central derogada, pero sin que se reclame o exija el pago de ese contravalor en moneda de curso legal. Agregaron que el demandante pide se excluya cualquier otra moneda de curso legal, con lo cual parece aseverar que el dólar de los Estados Unidos de América es una de las varias monedas de curso legal en Venezuela.

• Igualmente solicitaron la inadmisibilidad de la demanda y anular el proceso, y que se declare que el documento de la presunta hipoteca no reúne los requisitos exigidos

Llegada la oportunidad de decidir, este Tribunal observa:

En fecha 15 de febrero de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante pronunciamiento declaró:

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 09/04/2003, por los abogados Joelle Vegas Rivas y J.V.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, compañía Inversiones Imperator R-33, C.A:, contra el auto de fecha 14/06/2002 proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, que admitió la demanda; y SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30-09-2004 (f.7) por la abogada Joelle Vegas Rivas, en su carácter apoderada judicial de la parte demandada, compañía Inversiones Imperator R-33, C.A., contra el auto de fecha 27-09-2004 (f.1), proferido por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que negó la admisión a la oposición del decreto de intimación formulado en fecha 28-04-2004 por la parte cointimada. Segundo: Inadmisible la oposición efectuada por la cointimada, compañía Inversiones Imperator R-33 C.A., a la solicitud de ejecución de hipoteca interpuesta en su contra y de los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., por la representación judicial del ciudadano M.T.S.. En consecuencia, se ordena al Tribunal de la causa que continúe con la ejecución hipotecaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Se condena en las costas de la Alzada a la parte codemandada, compañía Inversiones Imperator R-33 C.A., de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido confirmada en todas sus partes el auto apelado. Cuarto: Queda así confirmados los autos apelados, aún cuando por distinta motivación

Esta decisión, como antes se acotó, resultó anulada por efecto del recurso de casación interpuesto por los demandados, que declaró Inadmisible por extemporáneo el recurso de casación formalizado de conformidad con el penúltimo párrafo del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, contra la sentencia interlocutoria de fecha 26 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y casó de oficio la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de febrero de 2005; se decretó la nulidad de ese fallo y ordenó al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido. En consecuencia el presente fallo sustituye aquella que resultó anulada, por lo que el asunto sometido a conocimiento de este Tribunal es la revisión de la sentencia que fuera dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fecha 27 de septiembre de 2004, que negó la admisión de la oposición al decreto de intimación formulado en fecha 28/04/2004 por la representación judicial de la parte demandada.

Ahora bien, pasa esta Alzada a revisar las actuaciones que se encuentran en autos en copia certificada, específicamente el documento constitutivo de Hipoteca de fecha 28 de agosto de 2001, registrado bajo el Nº. 2, folios 4 al 9 del Protocolo primero, tomo 2, tercer trimestre y en tal sentido observó:

• Que los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., quienes actuaron en su carácter de directores ejecutivos de la empresa Inversiones Imperator R-33, C.A. y en nombre y representación de sus cónyuges M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari, titulares de las Cédulas de Identidad Nrs. 5.539.510 y 9.969.322; según lo dicho por los ciudadanos antes mencionados, que su representación se acredita según poder otorgado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 08 de febrero de 1.996, bajo el Nº 34, Tomo 1, Protocolo 3º y capitulaciones matrimoniales protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro del Tercer Circuito del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 07 de noviembre de 1997, bajo el Nº. 30, tomo 1, protocolo 2º, recibieron de parte del ciudadano Maule Torres Soucy, todos identificados, un préstamo a interés, así como se observó que se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones que por ese documento asumieron con la empresa Inversiones Imperator R-33, C.A..

Asimismo considera esta Alzada, respecto al juicio hipotecario, que el Juez posee un poder discrecional para excluir ciertas partidas que no estén cubiertas con la hipoteca y sin dejar de observar; que también debe ser vigilante respecto al llamado que debe hacer en el juicio a los deudores hipotecarios y terceros poseedores, en caso de que los haya; a los fines de garantizar la justicia idónea expedita y responsable que el justiciable invoca.

Es materia comentada por Armiño Borjas en el sentido de que “la omisión en la solicitud de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque este no puede seguirse con uno de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia; pues se le debe iniciar con la intimación al deudor y al tercer poseedor, si lo hubiere”

Se pudo observar en el documento constituido de hipoteca, que los ciudadanos R.R.T., y C.R.T., actuaron en nombre propio y en representación de sus cónyuges arriba identificados, y a los efectos, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la empresa Inversiones Imperator R-33, C.A.

Asimismo se pudo observar, que el documento en cuestión fue autenticado por ante la Notaria Pública del Municipio Cacao del Estado Miranda en fecha 06 de agosto de 2001, bajo el Nº. 43, tomo 57 de los libros de autenticaciones, como también se observó que el notario dejó constancia de que tuvo a la vista el poder otorgado por M.J.C.d.R. a R.R.T., protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 08/02/1996, bajo el Nº. 34, tomo 1, protocolo 3º y capitulaciones matrimoniales de Katherina Thermiotis Felizari y C.R.T. protocolizada por ante la Ofician Subalterna de Registro del Tercer Circuito de Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 07/11/1997, bajo el Nº. 30, tomo 1, protocolo 2. Asimismo se observó nota de protocolización del documento constitutivo de hipoteca.

Ahora bien, en el presente caso juega un papel muy importante la constitución del litisconsorcio pasivo necesario, y a su vez determinar el alcance del artículo 168 del Código Civil, para así establecer si es necesario la constitución del litisconsorcio necesario.

Citando la norma mencionada que textualmente reza:

Artículo 168: “Cada uno de los cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta. El Juez podrá autorizar a uno de los cónyuges para que realice por sí solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos”.

Analizando la norma transcrita, se aprecia que cada uno de los cónyuges posee la facultad de administrar por sí solo, los bienes adquiridos por su trabajo propio y se hace necesario el consentimiento de ambos cónyuges cuando se trate de enajenar o gravar los bienes pertenecientes a la comunidad de gananciales, siempre que se traten de bienes muebles o inmuebles sometidos a régimen de publicidad.

En tal sentido el legislador con el único fin de proteger los bienes de la sociedad de gananciales, limitó a ambos cónyuges a la administración por si solos de dichos bienes y opuso a los cónyuges que la legitimación en juicio debe ser ejercida por ambos cónyuges.

Es necesidad ineludible que a ambos cónyuges siempre que se ejerciten acciones reales en las que puedan verse amenazados bienes de la sociedad de gananciales, tienen la obligación de comparecer en juicio y ejercer los derechos que consideren pertinentes, por cuanto no puede entrar en juego ninguna presunción acreditativa, de que el cónyuge no demandado conociera la existencia de la demanda.

Ahora bien, el deudor es quien asume la obligación de pago de una suma de dinero, en una relación negociar, independientemente de que sea el dador de la garantía real; y siendo que la parte demandada sustentó su falta de cualidad pasiva, subsumiendo dicho alegato entre otros hechos, el de la fianza invocada por el actor, que debió deducirse contra ambos cónyuges, ya que los demandados, no contrajeron en forma individual y con afectación a su patrimonio la fianza en cuestión, sino como compromiso de las respectivas comunidades, es por lo que esta Alzada trajo a colación el contenido del artículo 168 del Código Civil y a su vez, pasa a revisar el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, por considerarse que la constitución del litisconsorcio pasivo necesario en un juicio, es materia de orden público y en tal sentido reza:

“Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes:

1. Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa;

2. Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título;

3. En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52.

   En relación con el litisconsorcio, el procesalista patrio A.R.R., en su conocido “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, expone lo siguiente:

   En general se dice que el proceso con pluralidad de partes origina la figura procesal del litisconsorcio, más la doctrina moderna distingue ambas situaciones y considera que la pluralidad de partes es la situación genérica y el litisconsorcio la específica, en tal forma que si bien en todo litisconsorcio existe pluralidad de partes, en cambio, no toda pluralidad de partes constituye un litisconsorcio. No la constituye v. gr. La mera presencia de varias personas en el proceso, con autonomía de intereses, ocasionalmente unidas por una acumulación subjetiva de pretensiones diversas. Para que exista el litisconsorcio en sentido técnico, es necesario que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación

   .

   En cuanto a esta materia, el litisconsorcio puede definirse como “la situación jurídica en que se hallan diversas persona vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso, voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados o como actores de un lado y como demandados del otro. En esta definición se intenta comprender las diversas clases de litisconsorcio que reconoce la doctrina: a) El litisconsorcio activo, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandantes. Hay varios demandantes y uno solo demandado. b) El litisconsorcio pasivo, cuando la pluralidad de partes se tiene solamente del lado de los demandados. Hay un solo demandante y varios demandados. c) El litisconsorcio mixto, cuando la pluralidad de partes se tiene simultáneamente de ambos lados. Hay varios demandantes y varios demandados. d) El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. En estos casos y en otros semejantes, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aun a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ello, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio.

   En nuestro ordenamiento jurídico, el actor que obra contra uno solo de los sujetos legitimados para contradecir, se expone a que se alegue en la contestación de la demanda la falta de cualidad prevista en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la legitimación no corresponde pasivamente a uno solo de ellos sino conjuntamente a todos.

   En el litisconsorcio voluntario o facultativo se distingue del anterior porque a la pluralidad de partes corresponde también una pluralidad de relaciones sustanciales que se hacen valer en el mismo proceso por cada interesado. La acumulación de todas ellas en el mismo proceso está determinada: a) por la voluntad de las diversas partes interesadas; b) por la relación de conexión que existe entre las diversas relaciones; y c) por la conveniencia de evitar sentencias contrarias o contradictorias si las diferentes relaciones son decididas separadamente en juicios distintos. En estos casos y en otros semejantes, el proceso aparece único, no obstante que son varias, las causas en él acumuladas cuya reunión aparece conveniente dada la conexión existente entre ellas.

   Asimismo esta Alzada consultando la jurisprudencia, encontró que la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27/11/2001, en juicio seguido por Aeroexpresos Ejecutivos, C.A., y Aeroexpresos Maracaibo, C.A, sentencia Nº. 2.458, asentó lo siguiente:

   Ahora bien: no hay duda alguna que el litis consorcio, activo y pasivo, está permitido en el Código de Procedimiento Civil, pero bajo las regulaciones establecidas en el artículo 146 de dicho Código, el cual, textualmente, preceptúa:

   Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litis consortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52.

   Evidentemente, la norma preanotada reglamenta el derecho de acción y al debido proceso, constitucionalmente establecidos en los artículos 26, 49 y 253, primer aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas y derechos que, por estar íntimamente conectados con la función jurisdiccional, son reguladoras de materias conformadoras del orden público.

1. a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa. En el caso laboral bajo examen, el estado de comunidad jurídica respecto del objeto de la causa queda excluido por el hecho mismo de que cada demandante reclama sumas de dinero diferentes en sus montos e independientes una de otra en cuanto a su origen y a su causa;

2. b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título. Como ya se expresó, en el caso concreto, cada demandante pretende el pago de sumas de dinero que, según el decir de ellas, provienen de relaciones individuales de trabajo que establecieron y particularizaron entre cada una de ellas y las demandadas. Por lo tanto, se trata de derechos que derivan de títulos distintos.

3. c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuales son:

   c.1. Cuando haya identidad de personas y objeto. Al respecto, ya se observó que sólo hay, en todas las demandas acumuladas, identidad de demandados pero no de demandantes, pues cada una de ellas es diferente y, en lo que respecta al objeto, cada actora aspira a una pretensión distinta. Por tanto, no hay identidad de personas ni de objeto;

   c.2. Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto. En lo que respecta a la identidad de personas ya se explicó su ausencia y en lo concerniente con la identidad de título, basta recordar, para excluirla, que cada accionante invocó como título, para fundamentar su pretensión, una relación individual de trabajo totalmente diferente de cada una de las otras que también fueron alegadas; y

   c.3. Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes. Basta tener presente lo observado en los dos párrafos previos para concluir que no hay las identidades exigidas en el ordinal 3º del artículo 52 que se citó.

   Imisis

   En relación con la acumulación de demandas sin cumplir con lo que preceptúan los dos artículos precitados, cabe destacar lo que, al respecto, apunta RENGEL-ROMBERG:

   ..., varios actores pueden plantear contra uno o varios demandados, diversas pretensiones en el mismo proceso, siempre que haya entre ellas conexidad por el título, como ocurre conforme al Artículo 3 del código, cuando varias personas demandan de una o más, en un mismo juicio, la parte que las demandantes tengan en un crédito (acumulación subjetiva); (...)

   En virtud de esta exigencia, ha sido negado entre nosotros por la casación, la asociación de varios actores para acumular las acciones que tienen contra un mismo patrono, derivadas de distintas relaciones o contratos laborales, sin vinculación alguna. En esta forma, ha dicho la Corte, podrían originarse verdaderos laberintos procesales y llegar a quedar derogadas las reglas mismas de la admisibilidad del recurso de casación, cuando se pretenda reunir en una misma demanda varias pretensiones de menor cuantía y sumarlas para obtener así el limite de la cuantía admisible para el recurso.

   (RENGEL-ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Caracas 1992, Tomo II, p. 126) (subrayado añadido)

   En efecto, es bien cierto que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho de acceso a la administración de justicia y, con él, el derecho de acción; pero también es verdad que éste último configura la llave que abre las puertas del proceso, el cual ha de transcurrir debidamente, según los artículos 49 (...el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...) y 253, primer aparte (...corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que establecen las leyes...), ambos del texto constitucional.

   En el caso laboral de autos y ante la acumulación planteada al juez de primera instancia que conoció la causa, por la aplicación de las normas constitucionales anteriormente mencionadas y de los artículos 146, 52 y 341 del Código de Procedimiento Civil, debió negar la admisión de dichas demandas, aún de oficio, por ser contrarias al orden público y a disposición expresa de la ley

   Por ello considera la Sala que la inaplicación de las normas últimas citadas, a la hipótesis de acumulación de las demandas que consta en autos, se traduce en una violación a los imperativos constitucionales precedentemente nombrados, y así se decide con fundamento en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Sin embargo, esta Sala también observa que, a pesar las conclusiones que preceden el caso laboral que se analiza fue admitido por el correspondiente Tribunal de Instancia y que, más aún, se promovieron y se tramitaron cuestiones previas, sin que la parte, que pudiera estar interesada, interpusiera los mecanismos defensivos previstos en el ordenamiento jurídico en el caso de las violaciones constitucionales y legales consumadas; situación que pasa a ser examinada y decidida.

   A favor de lo antes dicho, cabe lo afirmado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en exposición que hiciera sobre la confesión ficta:

   ...omissis...me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción. Resuelto que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que el juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla...omissis...

   (CABRERA, J.E.L.C.F. en REVISTA DE DERECHO PROBATORIO. Nº 12 pp. 35 y 36).

   Más adelante, en el mismo trabajo, dicho autor afirmó:

   ...omissis ¿Cuándo es contraria a derecho una petición? Indudablemente, cuando no existe acción ...omissis... Cuando la acción está prohibida por la Ley, estamos en la misma situación. Sentencias de la Casación del 18/11/64 y del 16/09/64, señalaron que si la acción está prohibida por la ley la demanda es contraria. Pero si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, no es que es contraria a derecho, sino que simplemente no hay acción ...omissis

   (CABRERA, J.E., Ob. Cit. Pág. 47)

   ...omissis Se ha venido planteando ¿qué sucede si la demanda es contraria al orden público? Según el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esa demanda era inadmisible. Pero fue admitida. Llegamos a la sentencia definitiva y allí el juez está convencido de que la demanda es contraria al orden público, y toda demanda que es contraria al orden público también es contraria a derecho.

   (CABRERA, J.E., Ob. Cit. Pp. 47 y 48)

   Como puede leerse en lo transcrito, si el demandado contestó la demanda, pero no alegó la prohibición legal de la admisión de la demanda incoada, o si no contestó, dicho sujeto podrá hacer el correspondiente alegato en cualquier etapa del proceso. Pues bien, considera la Sala que, si así puede hacerlo el accionado, también lo puede ex oficio el Juez de la causa, en cualquier estado del trámite procesal; ello con fundamento en su cualidad de director del proceso según el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 eiusdem.

   Tomando en cuenta que, según lo que se ha sentado en esta decisión, la acumulación de demandas contraria a lo que permite el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil transgrede lo que disponen los artículos 26, 49 encabezamiento, y 253, primer aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional, con fundamento en lo que dispone el artículo 335 eiusdem, en cuanto a la naturaleza vinculante de las interpretaciones que ella establezca sobre el contenido o alcance de normas y principios constitucionales, dispone que las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República apliquen, de inmediato, los criterios acogidos y dispuestos en esta sentencia para todos los procedimientos en curso, laborales o no, sometidos a la regulación del citado artículo 146 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia:

1. a) Se niegue la admisión de las demandas incoadas que aún no hayan sido admitidas; y

2. b) En el caso de las demandas acumuladas y admitidas en contravención con el artículo 146 precitado, actualmente en curso, se disponga, aún ex oficio, la nulidad de todo lo actuado en el ámbito del procedimiento respectivo, desde el mismo auto de admisión, inclusive, y se reponga la causa al estado de que el Tribunal que conozca de ella se pronuncie sobre la admisión de las mismas en total conformidad con la doctrina proferida en esta sentencia.

   Analizada la sentencia anterior, puede observar esta Alzada, que en el caso bajo estudio, la obligación que le es reclamada a los demandados se encuentra en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa, ello por cuanto le esta siendo exigido el pago producto de una obligación hipotecaria, que fue asumida tanto por los ciudadanos R.R.T. y C.R.T., y quienes en representación de sus respectivos cónyuges ciudadanas M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari, se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores de las obligaciones asumidas por la empresa Inversiones Imperator R-33, C.A.

   Asimismo pudo observar esta Alzada, que la demandante funda su pretensión justamente en el documento constitutivo hipotecario, que se encuentra en autos y que bien fue analizado por este Tribunal a los efectos de verificar, quienes son las personas que se encuentran obligadas en la pretensión que se reclama, considerando que es deber imperioso del Juez de instancia revisar cuidadosamente el documento constitutivo de hipoteca e intimar a todos los deudores que se encuentran mencionados en dicho documento, así como lo establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, siendo que las ciudadanas M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari, se constituyeron en deudores principales y fiadores solidarios, es necesario que las mismas sean llamadas a juicio a los fines constituir el litisconsorcio pasivo necesario; de garantizar su derecho a la defensa y debido proceso y en razón que en caso que se llegare a la ejecución de los bienes pertenecientes a los ciudadanos C.R.T. y R.R.T., le sería también afectados los derechos que le correspondan a las ciudadanas mencionadas, por encontrarse esos bienes en una comunidad de gananciales, en el cual los derechos corresponden a los cónyuges por partes iguales, salvo prueba en contrario.

   Como se estableció anteriormente, en el presente juicio no se llamó a las ciudadanas M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari, como demandadas, siendo obligatorio la constitución del litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto no puede ser optativo por el demandante demandar por capricho a quienes considere, sino que debe ser llamados a juicio a todos los que tengan intereses y a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa que se encuentra previsto en nuestra carta magna.

   Asimismo a los fines de corregir el vicio que detecto esta Alzada y por ser objeto de orden público, procede a declarar con lugar la apelación interpuesta por la abogada Joelle Vegas Rivas, representante de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 27/09/2004, dictada por el aquo y anula el auto de admisión de la demanda de fecha 14 de junio de 2002, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; ordenándose la reposición de la causa al estado en que el aquo se pronuncie nuevamente respecto a la admisión de la demanda y se intime a todos los obligados en el documento constitutivo del préstamo hipotecario, tanto a los ciudadanos R.R.T., C.R.T. y a sus respectivas cónyuges, ciudadanas M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari. Así se decide.

   En razón de detectar el vicio denunciado, este Tribunal Superior se abstiene de analizar el resto de las defensas esgrimidas, toda vez que resulta inoficioso en vista de la revocatoria del auto de admisión en la presente solicitud de ejecución de hipoteca.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Juzgado superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad que le concede la Ley, declara:

PRIMERO

Con Lugar la apelación interpuesta en fecha 30/09/2004, por la abogada Joelle Vegas Rivas, representante de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 27/09/2004, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se anula el auto de admisión de la demanda de fecha 14 de junio de 2002, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

Se repone la causa al estado en que el aquo se pronuncie nuevamente respecto a la admisión de la demanda y se intime a todos los obligados en el documento constitutivo del préstamo hipotecario, tanto a los ciudadanos R.R.T., C.R.T. y a sus respectivas cónyuges, ciudadanas M.J.C.d.R. y Katherina Thermiotis Felizari.

CUARTO

No hay especial condenatoria en costas, por la especialidad del fallo.

Se ordena la notificación de las partes en el presente proceso.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 199° y 150°.

EL JUEZ.

Dr. V.J.G.J..

EL SECRETARIO.

Abg. R.M..

En la misma fecha, siendo las 3:30 pm, se publicó y registro la anterior sentencia en expediente N°. 9289, como está ordenado.

EL SECRETARIO.

Abg. R.M..