Decisión de Juzgado Superior Civil y Mercantil de Monagas, de 11 de Marzo de 2009

Las medidas preventivas son medidas excepcionales, de derecho singular y como tal son de interpretación restrictiva, por lo cual su aplicación es procedente solo cuando esté prevista expresamente por la disposición que las sanciona.

Los demandantes han aportado como pruebas Documentales: 1.- Original del Poder concedido al Dr. V.S.U. GERARDINO; 2.- Copias Fotostáticas de la Declaración Sucesoral; 3.- Copia Fotostática del Acta de Matrimonio que contiene el matrimonio civil de los ciudadanos C.V.R.Q. y A.J.T.M.; 4.- Copia Fotostática de las partidas de nacimientos de los ciudadanos J.A. y ---------; 5.- Copia Fotostática del Acta de Defunción del ciudadano A.J.T.M..

Los artículos 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente “El Tribunal podrá disponer las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés de el niño, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación…” Igual consideraciones establece el artículo 351 de la LOPNA, el cual dispone “que en caso de Divorcio, el Juez de la Sala de Juicio debe dictar las medidas provisionales que se le aplicaron hasta que concluya el juicio correspondiente, así como en lo que concierne al régimen de visitas y de alimento que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos…” Por otro lado, el artículo 360 eiusdem, señala” … que de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de ellos ejercerá la Guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cual de ellos corresponde…”

El derecho reclamado por la demandante goza de verosimilidad, hasta que en juicio no se pruebe lo contrario, y la misma no es contraria a la Ley, al orden público y las buenas costumbres, aún cuando el derecho reclamado puede ser desvirtuado en el curso del proceso.

Con las pruebas aportadas, la demandante ha demostrado que es menester proceder de manera urgente a proteger el derecho reclamado y la posible la ejecución de un fallo que le pudiera resultar favorable a sus hijos.

Por las consideraciones expuestas esta Sala de Juicio del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 599, numeral cuarto del Código de Procedimiento Civil DECRETA 1. Medida Cautelar Nominada de SECUESTRO sobre los inmuebles siguientes: 1. Un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y el edificio sobre el construido, distinguido con el No. 5, ubicado en la avenida El Libertador de la localidad de Caripe, Municipio Caripe del Estado Monagas, denominado MARGARITA, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En diez metros (10 mts.) con área ocupada por el Dispensario Dr. R.M.; SUR: En diez (10 mts) con avenida El Libertador; ESTE: En veinte metros (20 mts) con lotes de terrenos que son o fueron de A.A.S.; y OESTE: En veinte metros (20 mts.) con inmueble propiedad del Ejecutivo del Estado Monagas. Por su parte el Edificio tiene una superficie total de construcción de trescientos ochenta y seis con sesenta y seis metros cuadrados (386,76 m2) y esta distribuido de la siguiente manera: A) Planta Baja: Hall de entrada, pasillo y escaleras de acceso a la planta alta, un (1) local comercial de aproximadamente veintisiete metros cuadrados (27 m2) de construcción, constante de salón y dos baños, B) un (1) apartamento de aproximadamente ciento cuarenta y siete metros cuadrados (147m2) de construcción, constante de cuatro (4) habitaciones, de dos (2) baños, sala comedor y cocina. C) Planta Alta: Consta de escaleras y pasillo y dos (2) apartamentos distinguidos con los números 2 y 3, los cuales tienen cada uno, ochenta y dos metros cuadrados con ochenta y tres centímetros cuadrados (82,83 m2) de construcción y con la siguiente distribución interna: apartamento 2: Dos (2) habitaciones, tres (3) baños, cocina pantry, lavandero, sala y balcón. Apartamento 3: dos (2) habitaciones, tres (3) baños, cocina pantry, lavandero, sala y balcón. Acotando que el derecho de copropiedad esta referido a los bienes señalados con las letras A, B, y el literal C solo el apartamento distinguido con el Nro. Tres (3). Los derechos de propiedad sobre el citado inmueble lo adquirió el cónyuge y progenitor de la persona a quien asisto y represento, según consta de documentos de condominio, cursante a los folios 45, 46, 47, 48 y 49, marcado con la letra “F”, al igual que el documento contentivo de la venta que realizara de su cuota parte de los derechos de propiedad la ciudadana M.M.d.T., el cual riela en los folios 50, 51 y 52 marcado con la letra “G”. Por su parte la parcela de terreno donde se encuentra enclavado el inmueble, en lo que respecta a la cuota parte del De Cujus, le corresponde por haberlo adquirido en herencia de su padre el ciudadano J.T.R., quien falleció Ab Intestato, en la Localidad de Caripe, Estado Monagas, el día 4 de enero de 1985, tal y como se evidencia de certificado de liberación sucesoral Nor. 02388 de fecha 08 de agosto de 1985, emitido en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Ministerio de Hacienda, Región Nororiental, Administración de Rentas- Departamento de Sucesiones, cuyo documento cursa en los folios 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 marcado con la letra “H”. 2. Una parcela de terreno y el galpón sobre el construido, la cual tiene una superficie de doscientos setenta y cuatro metros cuadrados (274 m2), ubicado en la calle Ribero Nro. 21 de la Población de Caripe del Estado Monagas, y se encuentra comprendida dentro de los siguientes: NORTE: Con fondo de la Sucesión de L.M.R., SUR: Con calle Ribero que es su frente; ESTE: Con casa que es o fue de F.T.; y OESTE: Con casa que es o fue de P.R.B., por su parte el Galpón esta construido con paredes de bloque, pisos de cemento y techo de zinc, derechos en la cuota parte ya señalada, y le corresponden al causante de la forma siguiente: a) el 50% en virtud de la venta que le realizara la ciudadana M.M.d.T., titular de cédula de identidad Nro. 572.769, según documento debidamente registrado, ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caripe del Estado Monagas, bajo el Nro. 77, tomo 8 de fecha 19 de diciembre de 2001, cuyo documento anexo marcado con la letra “I”, por su parte la prenombrada ciudadana, había adquirido el citado terreno según compra que le realizara en el Municipio Caripe, el día 08 de junio de 1984, según documento debidamente registrado ante la misma oficina de Registro Público bajo el Nro. 16, Protocolo Primero, b) El otro 50% por haberlo adquirido en herencia de su padre y esposo de su madre M.M.d.T., el ciudadano J.T.R., quien falleció ab intestato, en la localidad de Caripe, Estado Monagas, el día 04 de Enero de 1985, así se evidencia de certificado de liberación sucesoral Nro. 0238, de fecha 08 de agosto de 1985, emitido en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Ministerio de Hacienda, Región Nororiental, Administración de Rentas- Departamento de Sucesiones, cuyo documento aparece en autos marcado con la letra 2H”. 3. Una hacienda la cual se encuentra enclavada en una parcela de terreno propiedad privada, denominada San José, que mide diez hectáreas (10 has), ubicada en la vía que conduce de Caripe- El Copey de la Población de Caripe, Municipio Caripe del Estado Monagas, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: NORTE: Con fundo cafetero de los hermanos Rengel Acosta y Sabanas Municipales, SUR: Con río Caripe y en parte con camino público Caripe- El Copey; ESTE: Con finca la Donera que es o fue de G.T.B., y OESTE: Con fundo que es o fue del señor L.F.P.A., y que perteneció al causante por haberlo adquirido por herencia de su padre el ciudadano J.T.R., quien falleció Ab Intestato, en la localidad de Caripe, Estado Monagas el día 04 de enero de 1985, tal y como se evidencia de certificado de liberación sucesoral Nro. 0238 de fecha 08 de agosto de 1985, emitido en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Ministerio de Hacienda, Región- Nororiental, Administración de Rentas – Departamentos de Sucesiones, cuyo documento público aparece identificado en las actas procesales marcado con la letra “H”, y éste la adquirió a su vez, según consta de documentos debidamente registrado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caripe del Estado Monagas, bajo los números 34 y 9, protocolo primero de fecha 13 de mayo de 1954 y 17 de julio de 1954. Para la práctica de esta medida se acuerda comisionar al Juzgado Distribuidor Ejecutor de Medidas del Municipio Maturín del Estado Monagas. 2. Medida de Enajenar y Gravar, sobre los bienes 1. Un bien inmueble constituido por una parcela de terreno y el edificio sobre el construido, distinguido con el Nro. 5, ubicado en la avenida El Libertador de la localidad de Caripe, Municipio Caripe del Estado Monagas, denominado MARGARITA, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: En diez metros (10 mts) con área ocupada por el Dispensario Dr. R.M., SUR: En diez (10 mts) con avenida El Libertador; ESTE: En veinte metros (20 mts) con lotes de terrenos que son o fueron de A.A.S.; y OESTE: En veinte metros (20 mts) con inmueble propiedad del Ejecutivo del Estado Monagas. Por su parte el Edificio tiene una superficie total de construcción de trescientos ochenta y seis con sesenta y seis metros cuadrados (386, 76 m2) y esta distribuido de la siguiente manera: A) Planta Baja: Hall de entrada, pasillo y escaleras de acceso a la planta alta, un (1) local comercial de aproximadamente veintisiete metros cuadrados (27 m2) de construcción, constante de salón y dos baños, B) un (1) apartamento de aproximadamente ciento cuarenta y siete metros cuadrados (147 m2) de construcción , constante de cuatro (4) habitaciones, dos (2) baños, sala comedor y cocina. C) Planta Alta: Consta de escaleras y pasillo y dos (29 apartamentos distinguidos con los números 2 y 3, los cuales tienen cada uno, ochenta y dos metros cuadrados con ochenta y tres centímetros cuadrados (82, 83 m2) de construcción y con la siguiente distribución interna: apartamento 2: Dos (2) habitaciones, tres (3) baños, cocina pantry, lavandero, sala y balcón. Apartamento 3: dos (2) habitaciones, tres (3) baños, cocina pantry, lavandero sala y balcón. Acotando que el derecho de copropiedad esta referido a los bienes señalados con las letras A, B, y el literla C solo el apartamento distinguido con el Nro. Tres (3). Los derechos de propiedad sobre el citado inmueble lo adquirió el cónyuge y progenitor de la persona a quien asisto y represento, según consta de documentos de condominio, cursante a los folios 45, 46, 47, 48 y 49, marcado con la letra “F”, al igual que el documento contentivo de la venta que realizara de su cuota parte de los derechos de propiedad la ciudadana M.M.d.T., el cual riela en los folios 50, 51 y 52 marcado con la letra “G”. Por su parte la parcela de terreno donde se encuentra enclavado el inmueble, en lo que respecta a la cuota parte del De Cujus, le corresponde por haberlo adquirido en herencia de su padre el ciudadano J.T.R., quien falleció Ab Intestato, en la localidad de Caripe, Estado Monagas, el día 4 de enero de 1985, tal y como se evidencia de certificado de liberación sucesoral No. 0238 de fecha 08 de agosto de 1985, emitido en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Ministerio de Hacienda, Región – Nororiental, Administración de Rentas – Departamento de Sucesiones, cuyo documento cursa en los folios 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 marcado con la letra “H”. 2. Una parcela de terreno y el galpón sobre el construido, la cual tiene una superficie de doscientos setenta y cuatro metros cuadrados (274 m2), ubicado en la calle Ribero Nro. 21 de la Población de Caripe del Estado Monagas, y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fondo de Sucesión de L.M.R., SUR: Con calle Ribero que es su frente; ESTE: Con casa que es o fue de F.T.; y OESTE: Con casa que es o fue de P.R.B., por su parte el Galpón esta construido con paredes de bloque, pisos de cemento y techo de zinc, derechos en la cuota parte ya señalada, le corresponden al causante de la forma siguiente: a) el 50% en virtud de la venta que le realizara la ciudadana M.M.d.T., titular de la cédula de identidad Nro. 572.769, según documento debidamente registrado, ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caripe del Estado Monagas, bajo el Nro. 77, tomo 8 de fecha 19 de diciembre de 2001, cuyo documento anexo marcado con la letra “I”, por su parte la prenombrada ciudadana, había adquirido el citado terreno según compra que le realizara en el Municipio Caripe, el día 08 de Junio de 1984, según documento debidamente registrado ante la misma oficina de Registro Público bajo el No. 16, Protocolo Primero, b) El otro 50% por haberlo adquirido en herencia de su padre y esposo de su madre M.M.d.T., el ciudadano J.T.R., quien falleció Ab Intestato, en la localidad de Caripe, Estado Monagas, el día 04 de Enero de 1985, así se evidencia de certificado de liberación sucesoral Nro. 0238, de fecha 08 de agosto de 1985, emitido en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Ministerio de Hacienda, Región Nororiental, Administración de Rentas – Departamento de Sucesiones, cuyo documento aparece en autos marcado con la letra “H”. 3. Una hacienda la cual se encuentra enclavada en una parcela de terreno propiedad privada, denominada San José, que mide diez hectáreas (10 has), ubicada en la vía que conduce a de Caripe – El Copey de la población de Caripe – El Copey de la Población de Caripe, Municipio Caripe del Estado Monagas, la cual se encuentra alinderada de la siguiente manera: NORTE: Con fundo cafetero de los Hermanos Rengel Acosta y Sabanas Municipales, SUR: Con río Caripe y en parte con camino público Caripe – El Copey; ESTE: Con finca la Donera que es o fue de G.T.B., y OESTE: Con fundo que es o fue del señor L.F.P.A., y que perteneció al causante por haberlo adquirido por herencia de su padre el ciudadano J.T.R., quien falleció Ab Intestato, en la localidad de Caripe, Estado Monagas el día 04 de enero de 1985, tal y como se evidencia de certificado de liberación sucesoral Nro. 0238 de fecha 08 de agosto de 1985, emitido en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, por el Ministerio de Hacienda, Región – Nororiental, Administración de Rentas – Departamentos de Sucesiones, cuyo documento público aparece identificado en las actas procesales marcado con la letra “H” y éste la adquirió a su vez, según consta de documentos debidamente registrado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Caripe del Estado Monagas, bajo los números 34 y 9, protocolo primero de fechas 13 de mayo de 1954 y 17 de julio de 1954. Para la practica de esta medida se acuerda oficiar a la Oficina Inmobiliaria de Registro Público…”

Siguiendo este orden de ideas, debe indicarse que llegado el día y la hora para que tuviera lugar el acto de formalización al recurso de apelación, en el mismo se dejó constancia de lo siguiente:

Omisis… “Se abrió el acto previo anuncio dado a las puertas del Tribunal por la Alguacil del mismo, se hizo presente la abogada M.A.B.K., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.074, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada. El Tribunal hace saber que la apelación debe versar sobre los puntos de la sentencia en los cuales no esta de acuerdo. Asimismo que se le concede un tiempo de Exposición de Diez (10) minutos. Seguidamente la apoderada de la parte expone: “Siendo la oportunidad para formalizar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Jugado de Protección del Niño lo hago con fundamento a los siguientes términos: primero no se encuentran llenos los requisitos legales establecidos en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pues no esta lleno el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, además son bienes pro indivisos y además sobre ellos recae una hipoteca legal, de acuerdo al artículo 1885 ordinal 2 del Código Civil y aunado a ello, su representados tienen el 80 % de los bienes. Además de acuerdo a las tendencias vigentes lo procedente en esta materia de acuerdo a la LOPNA y a la doctrina nacional, es que las medidas sean otorgadas en la fase preliminar o audiencia preliminar o una vez culminadas. Por ello solicito la suspensión de todas las medidas y en caso contrario que sean limitadas a una sola medida y a un solo bien de acuerdo al 586 del Código de Procedimiento Civil, y que en el presente caso el que más se ajusta para garantizar las resultas del juicio es el identificado con el Nº 3 en el acta de la práctica del secuestro. Consigno en este acto constante de seis folios más 22 folios útiles en anexos presentados en original para que previa certificación sean devueltos y por consiguientes sean levantadas las medidas sobre el resto de los bienes inmueble” En este estado el Tribunal visto el escrito consignado contentivo de la formalización del recurso constante de 6 folios más 23 folios útiles en anexo pasa a agregarlo a los autos, los mismo serán valorados en su oportunidad de sentencia y fija el término, legal para decidir. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman…”

Cabe precisar que la formalizante de la apelación consignó en el citado acto, escrito y entre otros hechos argumento:

• Tal y como se desprende del auto emanado de la ciudadana Jueza de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha (09) de Julio de (2.008), antes citado, sobre los bienes inmuebles copropiedad de mis representados, cuyas ubicaciones, linderos, superficie, características y demás especificaciones doy aquí por reproducidos…

• Si bien es cierto, tal como se establece en el auto que acuerda las medidas cautelares nominadas, en referencia, la Jueza de la causa considero para poder acordarlas, que se encontraban llenos los extremos legales establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber el Periculum in Mora y el Fumus Bonis Iuris; cumpliendo así con la revisión del Juzgador, de verificar se encuentren cumplidos los requisitos legales, antes citados, y además de ello expresando en su decreto, cuales son los motivos tanto de hecho y de derecho, por lo que consideró llenos los precitados extremos legales, que harían procedente el decreto de las medidas cautelares nominadas acordadas, no bastando el simple señalamiento de los artículos del Código de Procedimiento Civil, sino requiriendo que el Juez exponga cual fue el análisis realizado que en su concepto, constituyen presunción grave tanto del derecho que se reclama como del peligro de ilusoriedad del fallo; pues de lo contrario, el decreto en referencia resultaría inmotivado, afectándose el derecho constitucional a la defensa de los demandados, el cual permute el control de dicha actuación por las partes, y el ejercicio del derecho a la defensa, que se patentiza precisamente en entrar a discutir los motivos de hecho y de derecho, no solo ante el presente recurso de apelación que se tramita en el mismo grado de jurisdicción, sino ante el Superior respectivo, que conozca en apelación de la decisión.

• No es menos cierto, tal y como consta en el mismo auto de fecha (09) de Julio de (2.008), la Jueza de la causa cita que las medidas preventivas son medidas excepcionales, de derecho singular y como tal son de interpretación restrictiva, por lo cual su aplicación es procedente solo cuando este prevista expresamente por la disposición que las sanciona; razón por la cual al realizar un examen más exhaustivo de la presente causa y al constatar y verificar y/o alegatos citados en el presente escrito, llegara a la conclusión, de que no existe presunción alguna de la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

• Igualmente la Jueza de la causa, cita en el decreto en referencia, que el derecho reclamado por los demandantes goza de verosimilidad, hasta que en juicio no se pruebe lo contrario, y la misma no sea contraria a la ley, al orden público y a las buenas costumbres, por cuanto el derecho reclamado puede ser desvirtuado en el curso del proceso; conclusión a la que llegará al constatar y verificar las razones y/o alegatos legales, aquí citados.

• En cuanto al bien inmueble, citado con el Nro. 1, en la comisión para la practica de la medida cautelar nominada de secuestro, denominado Margarita, constituido por una parcela de terreno y el edificio sobre el construido, distinguido con el Nro 5, ubicado en la avenida Libertador de la Población de Caripe, Jurisdicción del Municipio Caripe del Estado Monagas, realizo las siguientes acotaciones:

• En lo referente al apartamento que se encuentra ubicado en la planta baja del mismo, el mismo permanece ocupado por la copropietaria, ciudadana M.D.V.T.M., titular de la cédula de identidad Nro. 4.612.440, quien convivió en el mismo solamente con su madre desde el año 1.987, hasta la fecha de su fallecimiento, el día 12 de Agosto del año 2.002 y conjuntamente con su madre y el De Cujus, desde el año 1.997, hasta la fecha de fallecimiento del De Cujus, el día 04 de Abril del año 2.007.

• En lo referente al local comercial, igualmente ubicado en la planta baja; el mismo se encontraba arrendado por la ciudadana ARIANNY COROMOTO B.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 16.143.634, tal y como consta en el contrato de arrendamiento, autenticado bajo el Nro. 64, Tomo 11, de fecha 10/03/2.008, el cual fue presentado en original por la arrendataria, al Tribunal ejecutor de la medida cautelar nominada de secuestro, en el momento de la práctica de la misma. Actualmente el local comercial en referencia, fue desocupado de mutuo y común acuerdo con las partes, el día 22 de diciembre del año (2.008), por lo que la misma solamente duro arrendado el mismo diez (10) meses, contados a partir del día 22 de febrero del año 2.008, hasta la fecha de desocupación del mismo, antes citada.

• En lo referente al apartamento identificado con el Nro. (3) ubicado en la planta alta; la oficina Nro: (01), la cual se encuentra dentro del apartamento identificado con el Nro (3), la misma se encuentra arrendada de forma verbal y por tiempo indeterminado, por mi persona, quien fui lo abogado asistente de mis representados y del ocupante del bien inmueble citado con el Nro. 2, ciudadano A.A.T.T., identificado infra, en el acto de ejecución de la medida cautelar nominada de secuestro. La oficina Nro. (02), se encuentra igualmente dentro del apartamento identificado con el Nro. (3), y arrendada en forma escrita y por tiempo determinado, al ciudadano: A.J.V.C., titular de cédula de identidad Nro. 2.123.046.

• Las ocupaciones citadas, en los particulares, 1.1, 1.2 y 1.3, anteriormente identificados , fueron constatadas y corroboradas por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios, Aguasay, E.Z., Cedeño, Acosta y Caripe de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, el perito avaluador designado, ciudadano J.R., titular de la cédula de identidad Nro: 4.719.218 y demás funcionarios policiales y personas presentes, en la practica de la ejecución de la medida cautelar nominada de secuestro practicada el día 14 de Julio del año 2.008. Se designo como Depositaria Judicial, de mutuo y común acuerdo entre las partes, a mi representada, la copropietaria ciudadana M.D.V.T.M., antes identificada, todo lo cual consta en los folios 58 al 64 de la comisión para la práctica de la medida cautelar nominada de secuestro, por motivo del juicio de partición de herencia, incoado por los demandantes.

• Con relación al alquiler del apartamento identificado con el Nro. (3), ubicado en la planta alta, y citado en el bien inmueble identificado con el Nro: 1, en la comisión para la practica de la medida cautelar nominada de secuestro, denominado MARGARITA, de mutuo y común acuerdo con los apoderados de los demandantes se acordó que los demandantes no solicitaran con respecto al alquiler del mismo, la supuesta cuota parte que le corresponde o les pueda corresponder, tal y como consta en el folio 62, de la comisión de ejecución de la medida; más sin embargo, con relación al alquiler del local comercial ubicado en la planta baja, y citado en el bien inmueble identificado con el Nro: 1, en la comisión para la practica de la medida cautelar nominada de secuestro, denominado Margarita, se acordó que la supuesta cuota parte que le corresponde o les pueda corresponder a sus representados, será depositada en el Tribunal de la causa; tal y como consta en el folio 63, de la comisión de ejecución de la medida, cuota esta que no esta definida y que solo quedará definida al concluir el presente juicio, razón por la cual la misma no puede ser depositada.

• En cuanto al bien inmueble, citado con el Nro: 2, en la comisión para la practica de la medida cautelar nominada de secuestro, constituido por una parcela de terreno y el galpón sobre el construido, distinguido con el Nro: 21, según consta en documentación legal, el cual fue identificado con el Nro: 02, por el Tribunal Ejecutor de la medida, ubicado en la calle Rivero de la Población de Caripe, Jurisdicción del Municipio Caripe de Estado Monagas; el mismo se encuentra ocupado por el copropietario e hijo mayor del De Cujus, ciudadano A.A.T.T., antes identificado, nacido de la primera unión matrimonial del mismo, tal y como pudo ser constatado y corroborado por el Tribunal Ejecutor de la medida, el perito avaluador designado, los funcionarios policiales y demás personas presentes en el acto. Se designo como depositario judicial, de mutuo y común acuerdo entre las partes a el copropietario y ocupante del bien inmueble, en referencia al ciudadano A.A. TORRIVILLA TORRES…

• En cuanto al bien inmueble, señalado con el Nro. 3, constituido por una parcela de terreno propio, ubicada en la vía que conduce de Caripe- El Copey, Jurisdicción del Municipio Caripe del Estado Monagas; el mismo se encuentra ocupado por el copropietario, ciudadano J.L.T.M., antes identificado, quien vive en la casa que se encuentra dentro del lote de terreno, objeto de la presente medida, conjuntamente con sus tres hijos O.A.T.C., de cuatro años, L.A.T.C. de tres años, y A.V.T.C., de once meses, tal y como consta en las actas de partida de nacimiento, las cuales anexo en copias certificadas marcadas con las letras “B”, “C” y “D” , respectivamente…

• En realidad no existe el Periculum in Mora, por cuanto los demandados no están en capacidad de disponer de la totalidad de los derechos sobre los bienes inmuebles, y por consiguiente de los supuestos derechos hereditarios que les corresponden o que le pudieren corresponder a los demandantes, en la herencia del De Cujus; ya que ninguno de los demandados tienen instrumento poder para ello; y si así fuere el caso, que los demandantes presenten un documento en el cual se haga referencia a lo antes citado, los demandados copropietarios de los bienes inmuebles, solo están en capacidad de disponer de sus derechos pro indivisos en la comunidad, sin afectar y respetando la cuota parte o derechos de los demandantes.

• Se trata de derechos pro indivisos, sobre bienes inmuebles, que forman parte de una sucesión, los cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 1.885 Ordinal Segundo del Código Civil, tienen hipoteca legal…

• De allí se desprende que los supuestos derechos que les corresponden o que les pudieren corresponder a los demandantes, si fuere el caso, estarían garantizados con hipoteca legal, además de ser estos derechos pro indivisos, razón por la cual resulta improcedente y/o exagerado el auto que acordó las medidas, además de no estar en riesgo los supuestos derechos que les corresponden o que les pudieren corresponder a los demandantes.

• Los demandados, copropietarios de los bienes inmuebles objeto de las medidas cautelares nominadas acordadas, constituyen la mayoría de los derechos de propiedad sobre los bienes inmuebles, ya que los mismos tienen en su totalidad un OCHENTA POR CIENTO (80%) sobre ellos; y los supuestos derechos que le corresponden o que pudieren corresponderle a los demandantes, según lo establecido por ellos…

• En el libelo de la demanda, por motivo de partición de herencia se demanda al ciudadano J.A.S., supra identificado, por ser copropietario de los bienes inmuebles, objeto de las medidas cautelares nominadas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar , sin que conste en el escrito libelar, ni en los anexos presentados por los demandantes, su condición de copropietario de los bienes inmuebles en referencia; siendo de esta manera sorprendido y engañado el Tribunal de la causa en su buena fe, hecho este que atenta contra el principio de la buena fe…

• Que el de cujus tuvo dos (02) hijas nacidas fuera de sus dos uniones matrimoniales, las cuales son: A.B.T.M. y M.J. TORRIVILLA VALLEJO…

• Por otra parte deja asentado que la tendencia actual de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al entrar en vigencia la parte procedimental de la misma, referente al otorgamiento de medidas preventivas, es decretarlas después de verificada la Primera Audiencia Preliminar, tal y como se encuentra en la Doctrina Nacional.

• Solicito se levanten todas las medidas cautelares nominadas acordadas o se ajusten , se limiten las mismas, de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, a un solo bien inmueble, levantándose po vía de consecuencia las medidas cautelares nominadas decretadas, sobre el restante de los bienes inmuebles, por cuanto el auto de fecha (09) de Julio de 2.008, que acordó las medidas en referencia resulta improcedente en la presente causa, por todo lo antes citado, además del exceso evidente, en el alcance de las medidas decretadas, por cuanto en la presente causa, la totalidad de los bienes inmuebles objeto de las medidas en referencia, sobrepasan la cuantía de la demanda y/o el monto garantizable; por cuanto una parte de uno solo de los bienes afectados bastaría, e inclusive sobrepasaría, la garantía de que no quede ilusorio la ejecución del fallo, y/o los supuestos derechos hereditarios que le corresponden o les pudiere corresponder a los demandantes; el Juez debe limitar las medidas preventivas, a los bienes que sean estrictamente necesarios, para garantizar las resultas del juicio; razón por la cual en caso de no ser levantadas totalmente las medidas, las mismas reitero deben limitarse a un bien suficiente; que en la presente causa; aunque no seria lo conducente por cuanto los supuestos derechos que le corresponden o que le pudieren corresponder sobre los citados bienes inmuebles, reitero son pro indivisos y tienen hipoteca legal; siendo por consiguiente, el bien inmueble que más se ajusta a garantizar las resultas del juicio, es el bien inmueble identificado con el Nro: (03), en el acta levantada en la practica de la medida cautelar nominada de secuestro; constituido por una parcela de terreno propio, ubicada en la vía que conduce de Caripe- El Copey, Jurisdicción del Municipio Caripe del Estado Monagas, levantándose por vía de consecuencia las medidas cautelares nominadas acordadas, sobre el restante de los bienes inmuebles, y sobre el restante de el bien inmueble identificado en el Nro: (03), antes citado.

• Aparte de que no tiene justificación alguna el otorgamiento de ambas medidas, es decir de las medidas cautelares nominadas de secuestro de bienes determinados y de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sobre todo los bienes inmuebles, por las razones de defensa evidentes y suficientes antes expuestas.

• En base a lo anterior, solicito que este Juzgado de Alzada, al momento de emitir su decisión con relación al presente recurso de apelación, levante todas las medidas cautelares nominadas, o se ajusten, se limiten las mismas, acordadas en fecha (09) de Julio de (2.008), por la ciudadana Jueza de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, sobre los bienes inmuebles, respectivos, objeto de las presentes medidas.

• Por último solicito que el presente recurso de apelación sea tramitado, sustanciado conforme a derecho, y declarado con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley correspondientes, incluyendo la respectiva condenatoria en costas, salvo el demandante, niño --------------, de conformidad con lo establecido en el artículo 484 de la Ley de Protección del Niño y Adolescente. Anexó copia fotostática de todos los documentos originales antes citados…

En razón de lo que precede, este Sentenciador debe indicar que los límites de la controversia se circunscribe a constatar:

• Si es procedente las medidas cautelares decretadas por el Tribunal de la causa, o si por el contrario debe suspenderse todas las medidas y en caso contrario deben ser limitadas a una sola medida y aun solo bien, tal y como lo alegó la parte demandada.

En razón de lo anterior, debe indicar este Operador de Justicia en primer término que el derecho a la defensa, el debido proceso y más aún la protección e interés superior de los niños y adolescentes por tratarse el presente procedimiento de una materia que atañe a la de familia, son pilares fundamentales que deben resguardase y tutelarse en todo momento.

Vale decir, que se debe atender antes que nada, las necesidades y derechos básicos de los niños, así entonces como lo ha señalado la doctrina los niños tendrán la primacía en recibir atención y socorro ante cualquier circunstancia.

Así pues el Operador de Justicia está obligado a decidir de acuerdo a lo alegado y probado, así como de los elementos que consten de autos, es decir se requiere congruencia entre lo que se pide y el medio probatorio con el cual se persigue comprobar el alegato o defensa.

Visto ello, y dada la apelación realizada en el item procesal, este Juzgador previo análisis y revisión de los autos considera:

1. De las actas procesales se observa que la parte demandante colocó en movimiento el Órgano Jurisdiccional, interponiendo pretensiones por un procedimiento de Partición de Herencia, en tal sentido admitida como fue dicha demanda y en el item procesal se evidencia que e Tribunal A Quo por auto de fecha 09 de Julio de 2008, acordó medida cautelar nominada de Secuestro y medida de Enajenar y Gravar sobre los inmuebles de marras.

2. Igualmente evidencia este Sentenciador que la apelante de marras en la oportunidad de la formalización del recurso de apelación argumento que no se encuentra lleno el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que además son bienes pro indivisos y sobre ellos recae una hipoteca legal, de acuerdo al artículo 1885 ordinal 2 del Código Civil y aunado a ello sus representados tienen el 80% de los bienes, solicitando la suspensión de todas las medidas y en caso contrario que sean limitadas a una sola medida y a un solo bien de acuerdo con el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil y por consiguiente sean levantadas las medidas sobre el resto de los bienes inmuebles.

En este orden de ideas, debe hacer mención este Sentenciador que las medidas cautelares es el mecanismo de seguridad de los derechos vulnerados y del cumplimiento de obligaciones incumplidas, ya que se asegura una ejecución de la eventual ejecución de la sentencia, de que la misma se haga ilusoria.

Así pues las medidas cautelares tienen como finalidad, de acuerdo a lo expresado por el Dr. S.J.S., en su obra Medidas Cautelares (pág. 17), lo siguiente:

1. Evitar que se burlen las decisiones judiciales; o más bien garantizar que la voluntad de la Ley emitida por la jurisdicción efectivamente se materialice; porque la misma se puede ejecutar.

2. Evitar la insolvencia del obligado, que es un corolario de la primera finalidad mencionada.

3. Garantizar el crédito insoluto o el cumplimiento obligacional.

Señalado el anterior criterio, este Sentenciador debe mencionar que si bien es cierto que el artículo 512 del Código de Procedimiento Civil faculta al Tribunal para disponer de las medidas provisionales que juzgue más convenientes al interés del niño, previa apreciación de la gravedad y urgencia de la situación, constata también quien aquí decide que los inmuebles de marras sobre los que el Tribunal de la causa decretó que las medidas cautelares, de la revisión de las actas exceden el monto garantizable, y en virtud de esto y de resguardar el interés superior del niño y del adolescente este Sentenciador llega a la determinación que:

• Se limitan las medidas decretadas por el Tribunal de la causa de conformidad con el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil que establece “El Juez limitará las medidas de que trata este título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio…”, y se deja vigente solo la medida decretada sobre el inmueble identificado en autos No. 3, en el acta levantada en la practica de la medida cautelar nominada de secuestro, constituido por una parcela de terreno ubicado en la vía que conduce de Caripe – El Copey, Jurisdicción del Municipio Caripe del Estado Monagas, levantándose las medidas cautelares nominadas acordadas sobre el restantes de los bienes inmuebles. Y así se decide.

En merito de lo anterior, se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y por ende el auto apelado se Modifica. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas conforme a las normas supra citadas y de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 y 242 del Código de Procedimiento Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada en ejercicio M.A.B.K., en su carácter de Coapoderada Judicial de la parte demandada ciudadanos A.S., J.L.T.M., M.D.V.T.M., M.D.V.T.M. y J.C.T.M., en la presente causa que versa sobre PARTICIÓN DE HERENCIA y que incoara en su contra los ciudadanos C.V.R., J.A.T.R. y J.A.T.R., supra identificados. En consecuencia y en los términos que anteceden QUEDA MODIFICADO, el auto de fecha 09 de Julio de 2008, emitida por el Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas.

Publíquese, regístrese, déjese copia y cúmplase.

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Bancario y de Protección al Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas. Año 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL

ABG. D.R.J.

LA SECRETARIA

ABG. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ

En esta misma fecha siendo las 9:00 a.m. se publicó la anterior decisión. Conste:

LA SECRETARIA

DRJ/mp

Exp. N° 008892