Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 18 de Julio de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 18 de julio de 2011

201º y 152º

EXPEDIENTE Nº: 12.959

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

COMPETENCIA: CIVIL

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS

PARTE DEMANDANTE: J.L.C.T. y R.L.T., venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nros. V- 12.750.106 y V-13.596.433

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.D.N.A., A.M.M., R.G.R.L., L.E.T.S., R.V.C., D.F.R., W.J.Z.R. y A.J.P.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.006, 14.020, 48.867, 54.638, 55.155, 67.281, 101.516 y 106.043, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PISOCEN C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 38, Tomo 54-A, en fecha 27 de julio de 2000, INMOBILIARIA DEL DESARROLLO, C.A., sociedad mercantil, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el número 44, Tomo 4-A, en fecha 24 de octubre de 1986

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: R.Y.R.S., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 61.293

Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a esta superioridad conocer de la presente causa y por auto de fecha 1 de noviembre de 2010, se le dio entrada al expediente fijándose la oportunidad para la presentación de los informes y sus observaciones.

En fecha 15 de noviembre de 2010, la parte demandante y la parte demandada presentaron ante esta alzada escritos de informes.

En fecha 24 de noviembre de 2010, la parte demandada presentó escrito de observaciones.

Por auto del 26 de noviembre de 2010, este Tribunal Superior fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos siguientes a dicha fecha para dictar sentencia.

El 10 de enero de 2011, mediante auto se difiere el pronunciamiento de la sentencia y se fijó un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos siguientes a esa fecha para dictarla.

De seguidas, procede esta instancia a dictar sentencia en los siguientes términos:

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Conoce este Tribunal Superior de las apelaciones interpuestas por ambas partes en contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que declara parcialmente con lugar la oposición formulada por la parte demandada a la medida preventiva decretada por el a quo y conoce igualmente de la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la decisión dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que considera insuficiente la suma ofrecida por el demandado para sustituir la medida cautelar decretada.

Existen dos decisiones recurridas, una versa sobre la oposición a la medida cautelar y la otra versa sobre la caución ofrecida por la demandada, siendo necesario para dilucidar el presente asunto, a.s.l. dos incidencias surgidas, habida cuenta que cuentan con lapsos diferentes, así se observa que la incidencia surgida por la oposición a la medida cuenta con una articulación de ocho días y dos días para la decisión (ver artículos 602 y 603 del Código de Procedimiento Civil). Por su parte, la incidencia que surge con ocasión de la caución y su suficiencia, cuenta con una articulación de cuatro días y dos días para la decisión (ver artículo 589 del Código de Procedimiento Civil)

Abona este criterio, de que estamos en presencia de dos incidencias distintas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 2748, de fecha 1 de diciembre de 2004, Expediente Nº 03-0885, dispuso lo siguiente:

Ahora bien, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil dispone:

El artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa:

Esta Sala observa que ciertamente el juez de la sentencia contra la que se recurrió incurrió en un error inexcusable en la aplicación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para el caso en concreto, toda vez que el artículo 589 eiusdem es muy claro en el señalamiento de que, si se objeta la eficacia y la suficiencia de la caución que sea presentada, se abrirá una articulación probatoria por cuatro días y la incidencia se decidirá en los dos días siguientes al vencimiento de dicho debate y no una articulación probatoria por ocho días de despacho con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a otro supuesto de hecho distinto al que se presentó.

(Resaltados del texto original)

Respecto a la oposición a la medida cautelar, que fue resuelta mediante sentencia de la cual apelaron ambas partes, se aprecia lo que sigue:

En fecha 12 de agosto de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, decreta medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, bajo la siguiente premisa:

“Así las cosas, en el caso sub-lite tras alegar insistentemente el peligro en la demora, el cual como se expuso impone la carga de probar el riesgo, la parte actora acompañó: 1) Documento Privado de Opción de Compra Venta suscrito entre las partes, documento marcado “B” el cual se encuentra anexo al expediente; 2) Estado de Cuenta emitido por PISOCEN, C.A. marcado “D”; letras de cambio y recibos de pago en Originales, que corren insertas al expediente, donde se evidencia que la Concedente ha incumplido el contrato con las obligaciones contraídas en el Contrato, en los términos y condiciones contenidas en las cláusulas Séptima y Décima; y, las restantes pruebas constituidas por instrumentos los cuales se aprecian con criterio de verosimilitud, de donde se infiere la Presunción de un Buen Derecho; y, con igual criterio de verosimilitud emerge de las Pruebas aportadas, el incumplimiento de la Oferente el no cumplir con las obligaciones contraídas en dicho Documento, de manera que si adminiculamos dichas probanzas al hecho mismo de la demanda, concluimos sin prejuzgar que la conducta del demandado indica que la ejecución del fallo puede hacerse ilusoria. En consecuencia, lo señalado permite inferir el Periculum in Mora con la procedencia de la Cautelar Solicitada, Y ASI SE DECIDE.”

Posteriormente, en fecha 4 de febrero de 2010, el abogado R.Y.R.S., procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedades mercantiles Pisocen, C.A. e Inmobiliaria del Desarrollo C.A., presentó escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada; señalando que consta en la opción de compra venta de fecha 28 de noviembre de 2006, que el inmueble donde se pactó la opción de compra objeto de resolución, tiene un área de terreno aproximada de (125mts2) y un área de construcción de (103 mts2), lo que conlleva a una diferencia enorme en relación al inmueble donde se desarrolla el conjunto residencial, que mide (13.119,68 mts2), y conlleva a una desproporción grotesca en el quantum debatido en esta causa y el inmueble objeto de la cautelar, indica que las medidas cautelares a parte de tener el fin instrumental que la ley proporciona, nunca pueden causar daños ni a las partes intervinientes en la causa, y menos a los terceros.

Que se ve afectado por una cautelar que pesa sobre un inmueble de grandes proporciones comparado con el objeto de debate, y además aduce que existen terceros compradores que se ven afectados por la cautelar que recae sobre un inmueble distinto en proporciones notables de metraje, es decir nada mas que trece mil metros (13.000 Mts) mas a lo debatido, sostiene que existen personas que al igual que los demandantes celebraron negocios sobre los Town House que allí se desarrollan, en los (13.000 Mts2), hoy objeto de la cautelar.

Que la prueba del derecho reclamado no existe, indica que la parte demandante afirma que existe incumplimiento de su parte, pero nunca ha peticionado lo esgrimido en el libelo, arguye que dicha parte jamás manifestó cual era su voluntad y ello demuestra que accedió a la justicia sin cumplir en principio con sus deberes en el contrato, que por esta razón la prueba fehaciente del derecho reclamado no es el instrumento de opción de compra venta, es la demostración palpable del incumplimiento del contratante en sus obligaciones.

Que la posibilidad que quede ilusoria la ejecución del fallo no existe, que se encuentran frente un proyecto de gran magnitud, donde consta que debe existir la entrega de los inmuebles destinados a vivienda con todas las formalidades que la ley inmobiliaria impone, alega que existe la propiedad el terreno, el cual no es posible de ser enajenado a terceras personas por la existencia de innumerables opciones de compra venta, con distintos particulares, entre ellos la resolución que aquí ocupa al tribunal.

Que el Town House Nº 1, Primera Etapa se encuentra con la estructura completa, faltando las terminaciones normales a los Town House de estas características, es decir, el Town House existe, a diferencia de lo manifestado por la solicitante de la medida, por lo cual aduce que no es posible que exista el periculum in mora necesario para el decreto de una cautelar.

Finalmente, señala que no existen elementos de prueba acompañados por el demandante para ello, ya que sólo señala que el inmueble puede ser enajenado, lo que es una afirmación sin fundamento pues se está hablando del desarrollo importante de un conjunto residencial, el que se está viendo afectado por esta medida.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de junio de 2010, dictó decisión que declara parcialmente con lugar la oposición a la medida decretada y se ordena su limitación de conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:

Ahora bien, como corolario de las conclusiones anteriores, se limita la medida de la manera siguiente: PRIMERO: Se circunscribe la cautelar, al Bien Inmueble objeto del documento de Opción de Compra-Venta, constituido por un Town House de ciento tres metros de construcción, (103 M2) sobre una parcela de terreno de ciento veintidós metros de construcción, (125M2) cuta características están debidamente documentadas en el instrumento reconocido de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y que no es otro que el documento de Opción de Compra-Venta. SEGUNDO: Con la finalidad de circunscribir la medida al inmueble referido, se solicita de la parte demandada se sirva consignar por ante el Tribunal la copia del Documento de Parcelamiento, acompañada de una memoria descriptiva del Inmueble, de tal suerte que permita individualizarlo con sus linderos, medidas y demás especificaciones de identificación, a los fines de proporcionar a la Oficina de Registro respectiva los datos pertinentes para que sea estampada la medida cautelar decretada de Prohibición de Enajenar y Gravar; en el entendido, de que no se suspenderá la medida sobre la totalidad de la parcela, hasta tanto no consten en autos los documentos solicitados. Queda a salvo el derecho para la Parte Actora de señalar proporcionalmente al monto de la demanda un bien distinto: y, para la parte demandada hacer la sustitución correspondiente. TERCERO: Se ordena oficiar lo conducente a la representación de INMOBILIARIA DEL DESARROLLO C.A., y PISOCEN, C.A., A LOS FINES DE QUE SE ABSTENGAN DE ENAJENAR, GRAVAR, Y/O REALIZAR CUALQUIER ACTO DE DISPOCISIÓN RESPECTO AL BIEN INMUEBLE, IDENTIFICADO EN LA CLÁUSULA CUARTA DEL DOCUMENTO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA, COMO EL TOWN HOUSE, N° 1 DE LA PRIMERA ETAPA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL LA LLOVIZNA, SUSCRITO ENTRE INMOBILIARIA DEL DESARROLLO C.A., Y LOS OPTANTES COMPRADORES, J.L.C.T. y R.L.T., titulares de las cédulas de identidad números V-12.750.106 y 13.596.433, respectivamente; en el entendido, que deban dar cumplimiento a lo ordenado en el particular anterior.

En virtud de los razonamientos expuestos queda así limitada la medida en cumplimiento a lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil por una parte; y, por la otra, cubierto el pedimento cautelar de garantizar a la parte actora las resultas de la ejecutoria para el supuesto de un fallo a su favor. Como consecuencia de lo expuesto se SUSPENDE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA en fecha 12 de agosto del año 2.009, suspensión que queda condicionada a la consignación de la copia del Documento de Parcelamiento del Conjunto Residencial LA LLOVIZNA. Líbrense los oficios correspondientes a la cautelar innominada.

En virtud razonamientos expuestos, se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Oposición a la Medida Decretada y se ordena su limitación en los términos expuestos en conformidad con lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil y ASÍ SE DECIDE

. (SIC).

En el escrito de informes presentado ante esta instancia, la parte demandada afirma que en juicios donde se ventilen daños y perjuicios, los jueces no pueden decretar a su prudente arbitrio medidas cautelares, que ello sólo es posible cuando los daños y perjuicios se encuentran pactados en instrumento que verifique de manera cierta y real el quantum de los mismos y que el juzgador debía analizar la improcedencia de la medida, cuestión que no hizo y con ello la decisión está inmotivada.

Para decidir esta alzada observa:

Sobre el proceso cautelar, la mas acreditada doctrina, verbi gratia, F.C., afirma que es contencioso como el proceso de congnición y el de ejecución, puesto que su presupuesto (se puede decir por metáfora su contenido) es la litis; es diverso de los otros dos porque su fin no es la composición de la litis, de la misma manera que su efecto no es la declaración de certeza de una relación jurídica. (Obra citada: Derecho Procesal Civil y Penal, Volumen II, editorial Harla, página 230)

La motivación del decreto que acuerda las medidas cautelares, así como la sentencia que resuelve la oposición, está estrechamente vinculada con el derecho constitucional a la defensa de la parte contra quien obra la medida o del tercero que pueda verse afectado con la misma, ya que es la motivación la que permite que sean susceptibles de control por las vías de la oposición, apelación y casación. En consecuencia, la falta de motivación del decreto que acuerda las medidas cautelares, así como de la sentencia que resuelve la oposición, conlleva a la violación de derechos constitucionales como el debido proceso y la defensa.

Al efecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 197 del 28 de marzo de 2007, ratificando criterios expuestos en decisiones Nº 831 de fecha 06 de noviembre de 2006 y Nº 544 del 27 de julio de 2006, dispuso lo siguiente:

Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la ocurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

…omissis…

Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no sólo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

En el presente caso, consta en las actas procesales contrato de opción de compraventa suscrito entre la codemandada INMOBILIARIA DEL DESARROLLO, C.A. y los demandantes, ciudadanos J.L.C. y R.L.T., mediante el cual pactan que la demandada se compromete a dar en venta a los demandantes y estos a comprarles el “town house” Nº 1 de la primera etapa de la “Llovizna” por el precio de doscientos siete mil cincuenta Bolívares y en el mismo se estableció que la codemandada se compromete a tener concluida totalmente la primera etapa del conjunto residencial la Llovizna, del cual forma parte el “town house” objeto del contrato antes del 15 de noviembre de 2008. Esta prueba en criterio de este juzgador, satisface el fumus boni iuris, habida cuenta que hace verosímil la existencia de las obligaciones cuyo incumplimiento alega el demandante en la reforma del libelo y por consiguiente, constituye presunción grave del derecho reclamado. ASI SE ESTABLECE.

El opositor a la medida, indica que la parte demandante jamás manifestó cual era su voluntad y ello demuestra que accedió a la justicia sin cumplir en principio con sus deberes en el contrato, sin señalar expresamente cuáles eran esos deberes que en su decir, se debían cumplir previamente y de donde derivan. Asimismo, manifiesta que la prueba fehaciente del derecho reclamado no es el instrumento de opción de compra venta, sino la demostración palpable del incumplimiento del contratante en sus obligaciones, siendo necesario resaltar, “que la demostración palpable del incumplimiento del contratante en sus obligaciones” es asunto que corresponderá dilucidarse en la sentencia de mérito y no en el contradictorio cautelar, toda vez que en las incidencias cautelares el jurisdicente debe emitir juicios de verosimilitud, de probabilidades y no juicios de certeza, razón por la que se desestiman los alegatos expuestos por los demandados en este sentido.

Respecto al periculum in mora, los solicitantes de la medida argumentan en la reforma del libelo de demanda, que la presencia de la inspección judicial, así como la conducta de la demandada, quien al no cumplir hace evidente que podría enajenar el inmueble a un tercero, el cual en todo caso, salvo prueba en contrario sería un comprador de buena fe y se verían imposibilitados de obtener la satisfacción de su “prestación”. Que dichas probanzas permiten presumir, con alto grado de verosimilitud que se pudiese gravar o enajenar el inmueble y afectar de esta manera la eventual ejecución de una sentencia que le obligue a cumplir con las pretensiones planteadas.

Asimismo, en la oportunidad de promover pruebas en la incidencia, los demandantes argumentan que en el escrito de solicitud de suspensión de la cautela, la demandada afirma la existencia de negociaciones sobre el inmueble sobre el cual recae la medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que hace verosímil la posibilidad de enajenación del inmueble, que al caso sería total, ya que no existe documento de parcelamiento alguno.

Aún cuando no consta en las actas procesales la inspección judicial a que aluden los demandantes, como una de las pruebas del riesgo de infructuosidad del fallo, ciertamente los demandados en la oportunidad de hacer oposición a la medida admiten la existencia de terceros compradores y como quiera que no consta a los autos documento de parcelamiento alguno, resulta concluyente que existe prueba que constituye presunción del peligro de mora en la eventual ejecución del fallo, Y ASI SE DECIDE.

El opositor a la medida argumenta que el “town house” Nº 1, primera etapa se encuentra con la estructura completa faltando las terminaciones normales, circunstancia que no se encuentra demostrada en los autos y que resulta intrascendente a los efectos de desvirtuar el peligro de infructuosidad del fallo.

En el escrito de informes presentado ante esta instancia, la parte demandada afirma que en juicios donde se ventilen daños y perjuicios, los jueces no pueden decretar a su prudente arbitrio medidas cautelares, que ello sólo es posible cuando los daños y perjuicios se encuentran pactados en instrumento que verifique de manera cierta y real el quantum de los mismos. Al respecto, hay que señalar que la pretensión del actor no se circunscribe a la pretensión de daños y perjuicios, sino a la resolución de un contrato de opción de compraventa y adicionalmente al pago de daños y perjuicios, resultando en consecuencia infundado el alegato de los demandados.

Ahora bien, la parte demandada también alega que el inmueble donde se pactó la opción de compra objeto de resolución, tiene un área de terreno aproximada de (125mts2) y un área de construcción de (103 mts2), lo que conlleva a una diferencia enorme en relación al inmueble donde se desarrolla el conjunto residencial, que mide (13.119,68 mts2), y conlleva a una desproporción grotesca en el quantum debatido en esta causa y el inmueble objeto de la cautelar. Que se ve afectado por una cautelar que pesa sobre un inmueble de grandes proporciones comparado con el objeto de debate, y además aduce que existen terceros compradores que se ven afectados por la cautelar que recae sobre un inmueble distinto en proporciones notables de metraje, sostiene que existen personas que al igual que los demandantes celebraron negocios sobre los “town house” que allí se desarrollan, en los (13.000 Mts2), hoy objeto de la cautelar.

El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

El Juez limitará las medidas de que trata este Título, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592, Capítulo II del presente Título.

Esta norma prevé que el sentenciador debe limitar las medidas cautelares a los bienes que considere estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio y si bien es cierto, el inmueble sobre el que recae la medida es mayor en tamaño al negociado por las partes, la falta de documento de parcelamiento es el que impide la limitación de la medida al terreno negociado por las partes y su inexistencia es un hecho atribuible a los demandados, quienes son en definitiva los que pueden hacerlo en su condición de propietarios, razones suficientes para desestimar los alegatos formulados por la parte demandada para fundamentar su apelación, en contra de la sentencia dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que resolvió la oposición formulada contra la medida preventiva decretada en el juicio. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, la recurrida al resolver la limitación de la medida decretada, señaló lo que sigue, a saber:

Con la finalidad de circunscribir la medida al inmueble referido, se solicita de la parte demandada se sirva consignar por ante el Tribunal la copia del Documento de Parcelamiento, acompañada de una memoria descriptiva del Inmueble, de tal suerte que permita individualizarlo con sus linderos, medidas y demás especificaciones de identificación, a los fines de proporcionar a la Oficina de Registro respectiva los datos pertinentes para que sea estampada la medida cautelar decretada de Prohibición de Enajenar y Gravar; en el entendido, de que no se suspenderá la medida sobre la totalidad de la parcela, hasta tanto no consten en autos los documentos solicitados. Queda a salvo el derecho para la Parte Actora de señalar proporcionalmente al monto de la demanda un bien distinto: y, para la parte demandada hacer la sustitución correspondiente.

…OMISSIS…

En virtud de los razonamientos expuestos queda así limitada la medida en cumplimiento a lo establecido en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil por una parte; y, por la otra, cubierto el pedimento cautelar de garantizar a la parte actora las resultas de la ejecutoria para el supuesto de un fallo a su favor. Como consecuencia de lo expuesto se SUSPENDE LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA en fecha 12 de agosto del año 2.009, suspensión que queda condicionada a la consignación de la copia del Documento de Parcelamiento del Conjunto Residencial LA LLOVIZNA. Líbrense los oficios correspondientes a la cautelar innominada.

La parte demandante, delata que la jueza a quo incurre en el vicio de condicionalidad del fallo, ya que en su decir la suspensión que queda condicionada a la consignación de la copia del documento de parcelamiento del Conjunto Residencial La Llovizna, alega que si la parte demandada nunca quisiera consignar lo solicitado por el tribunal en la sentencia, jamás se podrá ejecutar la misma y en consecuencia la sentencia no se basta por sí misma, afirmando que este solo vicio anula la sentencia.

Sobre el vicio de condicionalidad como vicio de la sentencia, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC-00625, de fecha 31 de julio de 2007, Expediente Nº AA20-C-2006-000936, dispuso lo siguiente:

La sentencia condicional consiste en someter la decisión, en cuanto a las declaraciones de derecho de una u otra parte o en cuanto a su ejecutabilidad, a alguna modalidad de un hecho o circunstancia que deba realizarse para dar existencia al derecho declarado.

Al respecto, se aprecia que la recurrida expresamente establece “que no se suspenderá la medida sobre la totalidad de la parcela, hasta tanto no consten en autos los documentos solicitados” haciendo alusión al documento de parcelamiento, por consiguiente, la medida no fue suspendida bajo condición como sostiene la demandante, siendo que lo sometido a condición por la recurrida fue la limitación de la medida y no su vigencia, por ello su ejecutabilidad no fue condicionada, resultando desestimado el vicio delatado.

También delata el demandante, el vicio de incongruencia alegando que si la sentencia indica primero que se cubren los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que haya sido decretada la cautela, y que por ello la mantiene, como posteriormente declara parcialmente con lugar la oposición, no entendiéndose si la mantiene o la revoca.

La sentencia declara parcialmente con lugar la oposición, toda vez que limita la medida a la parcela negociada por las partes, una vez que conste en las actas procesales el documento de parcelamiento, en virtud de los alegatos efectuados por los demandados en su oposición, no resultando contradictorio y por ende incongruente haber declarado parcialmente con lugar la oposición.

Que cuando la jueza de primera instancia señala: “…además se trata de un proyecto de gran magnitud donde existen innumerables Opciones de Compra-Venta…”, con esta afirmación alega que la jueza, parte de un falso supuesto, porque en la segunda página de la sentencia al final del primer párrafo, ella señala: “…ninguna de las partes hizo uso de la articulación probatoria…”, no obstante, del contrato de opción de compraventa cuya resolución se demanda que fue valorado por el a quo, se desprende que los demandados sobre la parcela de terreno han iniciado la construcción de un conjunto residencial por etapas que se denomina la “Llovizna”, resultando concluyente que existen elementos en los autos que permiten presumir la existencia de otras opciones de compraventa.

Que los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, que se traducen en la pérdida del dinero entre el precio que pactaron y el que tendrán que pagar, para adquirir una nueva vivienda de las mismas características de la contratada, para el momento en que el presente juicio termine, no sabiéndose el tiempo de duración del presente juicio, la sola parcela que le fue ofertada y la casa que sobre ella se construya, no alcanzaría para pagar o reponer los daños que se le causaron.

Si los daños que el actor alega se le causan, los sustenta en que el precio que pactaron no alcanzaría para pagar la adquisición de una nueva vivienda, resulta manifiestamente infundado afirmar que la casa que sobre la parcela se construya, objeto de la medida, ante una eventual ejecución del fallo no alcanzaría para pagar la adquisición de una nueva vivienda, toda vez que el alegado aumento de precios de las viviendas, de ocurrir, también afectaría al inmueble sobre el cual pesa la medida, razones suficientes para desestimar los alegatos formulados por la parte demandante para fundamentar su apelación, en contra de la sentencia dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que resolvió la oposición formulada contra la medida preventiva decretada en el juicio. ASI SE DECIDE.

Respecto a la sentencia que resuelve la caución ofrecida por la parte demandada y de la cual sólo esta apeló, se aprecia lo que sigue:

El 10 de febrero de 2010, el abogado R.Y.R.S., procediendo en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedades mercantiles Pisocen, C.A. e Inmobiliaria del Desarrollo, C.A., presentó escrito donde consigna la cantidad de ciento setenta y cuatro mil ochocientos veinticinco bolívares sin céntimos (Bs. 174.825,00) mediante cheque de gerencia y solicitó la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo.

Sustenta el demandado su consignación en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil, alegando: “la prohibición de enajenar y gravar deberá suspenderse si la parte contra quien obre diere caución o garantía suficiente, y a su vez, la caución real está perfectamente determinada, en el mencionado articulado, mediante la consignación de suma de dinero, hasta por la cantidad que el juez señale.”

Afirma que la parte demandante ha ejercido acción judicial a los fines de resolver la opción de compra venta celebrada el 20 de octubre de 2006, por el town house Nº 1 de la primera etapa del conjunto residencial La Llovizna y en base a ello peticiona la devolución de la cantidad de ciento dieciséis mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 116.550,00) mas unos supuestos daños , que indica que fueron las cantidades de dinero entregadas como parte del precio pagado, unos supuestos daños y perjuicios distintos a la cláusula penal pactada.

Que dicha parte solicita un supuesto pago en base a una indexación que no existe, por cuanto los daños y perjuicios fueron ya tabulados en el contrato, y la concepción de demandar daños y perjuicios además de indexación, está totalmente vetada en nuestro proceso civil.

Que en el presente caso en particular, existe un contrato de opción de compra venta, suscrito el 28 de noviembre de 2006, en donde se establece en la cláusula octava de manera clara e inequívoca el monto específico de la indemnización por posibles daños y perjuicios, con motivo de la negociación hoy objeto de resolución, y se pactó que si el otorgamiento del documento de compra venta, no se efectuare por causa imputable a la concedente, en este caso solo debe ser reintegrado a los optantes, es decir, a J.C.T. y R.L.T., el monto total que hubieren pagado hasta la fecha, el cual alega la parte demandante asciende a la suma de ciento dieciséis mil quinientos cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. 116.550,00), y la indemnización total de los daños y perjuicios, que fue pactada por las partes en una suma igual al cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, el cual es la cantidad de cincuenta y ocho mil doscientos setenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 58.275,00), todo lo que totaliza la cantidad de ciento setenta y cuatro mil ochocientos veinticinco bolívares sin céntimos (Bs. 174.825,00), que es la cantidad caucionada.

Mediante auto de fecha 19 de febrero de 2010, el a quo dicta un auto donde concede a la parte actora un plazo de tres días de despacho, a los fines de que exponga lo pertinente a la caución presentada por la parte demandada.

Respecto a la caución ofrecida, la parte actora en escrito de fecha 24 de febrero de 2010 argumentó que no se ha abierto ninguna incidencia producto de caución legalmente establecido, por cuanto para que ello hubiere ocurrido sería menester que el Tribunal hubiese fijado el monto de la caución.

Señala que es necesario que la parte afectada por la medida solicite del juzgador que fije la caución y éste, establecerá el monto de la misma, tomando como factor de cálculo los conceptos reclamados en el petitorio de la demanda.

En fecha 17 de junio de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictó decisión en la que se pronuncia acerca de la caución presentada el 10 de febrero de 2010 (que fue recurrida por la parte demandada) en los siguientes términos:

En la presente incidencia, el solicitante de la medida presentó escrito donde se opone a la caución señalando principalmente que se está violando el debido proceso porque a su entender es el Juez quien debe en principio fijar la caución; tal apreciación no es correcta, pues no es lo que prevé la norma trascrita, donde el legislador no le dio esa facultad al juez sino a la parte misma; y crea para este supuesto su propia incidencia y procedimiento, cuestión muy diferente a la prevista en el articulo 590 eiusdem. Nótese que cuando la representación del accionado cauciona lo hace fundado en el artículo 589 ya citado, quedando al Tribunal únicamente la posibilidad de aperturar la incidencia correspondiente, prevista en el mismo artículo (Parte Infine) como en efecto fue lo que se hizo, tal como lo ordena el segundo aparte del contenido del artículo en comento; nótese que los supuestos normativos de ambas normas son diferentes; la prevista en el artículo 589 va dirigida directamente a suspender las medidas decretadas, sustituyendo la medida por una caución, no discute, si el decreto llenó o nó los extremos exigidos en el artículo 585 eiusdem, sino que los da por sentado, por su parte el artículo 590 contempla, que aunque no estén dados los supuestos del artículo 585 ya mencionado, sean decretadas las medidas; en este último supuesto, es donde el Juez fija la caución, por cuanto además de la garantía se deben estimar los daños y perjuicios que se causen con el decreto que se dicte, toda vez que las partes estén en conocimiento pleno, de que no están dados los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; de manera pues, que alegar violación del debido proceso en la presente incidencia, como lo hizo la parte actora resulta improcedente y ASÍ SE DECIDE.

En escrito presentado por la parte accionante y beneficiaria de la medida, en fecha 24 de febrero de 2010, alegan que demandaron daños y perjuicio, además en pagar la indexación de la cantidad de dinero reclamada y la suma con la cual se cauciona no la cubre; el Tribunal sobre estos señalamientos no se pronuncia so pena de emitir pronunciamiento adelantado sobre el fondo de lo debatido; lo que importa y es lo que resuelve el Tribunal si la cantidad ofrecida es suficiente para sustituir la cautela, pero sobre eso nada dice el escrito de oposición, por lo que obviamente resulta irrelevante la Incidencia Probatoria, resolviéndose entonces con los solos elementos de autos.

Para concluir, en el presente caso, la suma ofrecida, que solo abarca cantidades libeladas, no es suficiente para sustituir la Medida Cautelar que pesa sobre el inmueble constituido por la parcela de terreno de 13.119,68 M2, ubicado en el Sector Tajazal, del Municipio Naguanagua del Estado Carabobo, perteneciente a la Sociedad de Comercio PISOCEN, C.A., como ya se indicó y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las consideraciones anteriores, se NIEGA la Suspensión de la medida por la insuficiencia de la Caución sustitutiva, y ASÍ SE DECIDE.

(SIC)

Antes de emitir un pronunciamiento sobre el mérito de la incidencia planteada, es necesario advertir que el Juez en el contradictorio cautelar está impedido de prejuzgar sobre el fondo del asunto. Al efecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 197 del 28 de marzo de 2007, ratificando criterios expuestos en decisiones Nº 831 de fecha 06 de noviembre de 2006 y Nº 544 del 27 de julio de 2006, dispuso lo siguiente:

Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la ocurrencia del fumus boni iuris y el periculum in mora sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

(Resaltado de esta sentencia)

Por consiguiente, los argumentos de la demandada sobre la improcedencia de la indexación y los daños y perjuicios pretendidos por la parte actora, no forman parte del contradictorio cautelar, sino del mérito de la controversia, no pudiendo esta alzada emitir opinión sobre los mismos, sin incurrir en un vicio cuestionable por defecto de actividad.

Ahora bien, el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.

Es necesario señalar, que a diferencia de la incidencia que surge con ocasión de la ejecución de la medida preventiva (artículo 602 del Código de Procedimiento Civil), que se abre ope legis, independientemente que haya oposición o no a la medida, para que se abra la incidencia prevista en la parte in fine del artículo 589 ejusdem, es necesario que la parte beneficiada por la medida, objete la eficacia o la suficiencia de la garantía ofrecida, cosa que en el caso de marras no ocurrió, toda vez que la parte actora se limitó a señalar que no se ha abierto ninguna incidencia producto de caución, por cuanto para que ello hubiere ocurrido sería menester que el Tribunal hubiese fijado el monto de la caución.

La norma in comento expresamente señala que “Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación”, lo que indudablemente se traduce en que si no se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, no se abrirá la articulación.

Por consiguiente, en el presente caso es forzoso concluir que no se abrió la incidencia prevista en la parte final del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, ya que no hubo contradicción sobre la suficiencia o eficacia de la caución ofrecida por la parte demandada para el levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.

La recurrida, al interpretar el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil señala que el legislador no le dio esa facultad, de fijar la caución, al juez sino a la parte misma y crea para este supuesto su propia incidencia y procedimiento, cuestión muy diferente a la prevista en el artículo 590.

Este criterio, no es compartido por esta alzada por las razones que de seguidas se exponen, a saber:

La interpretación literal de la norma, no deja lugar a dudas, habida cuenta que establece que las medidas “deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.” (Resaltado de esta sentencia)

Dentro de las garantías que prevé el artículo siguiente, entiéndase 590 del Código de Procedimiento Civil, se encentra la elegida en el presente caso por el demandado, que lo fue la prevista en el ordinal 4º “La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.” (Resaltado de esta sentencia)

Queda de bulto, que si la parte contra quien se haya decretado una medida pretende ofrecer como garantía una cantidad de dinero, la misma debe ser señalada por el Juez.

Otra razón por la que esta alzada considera que el monto de la caución debe ser fijada por el tribunal, es que la norma no establece un lapso para que la parte beneficiada con la medida cautelar, pueda contradecir la eficacia o suficiencia de la garantía ofrecida y como quiera que la incidencia surge es a raíz de la mencionada contradicción y no por el solo ofrecimiento de la caución, tal como expresamente lo prevé la parte final del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, a falta de contradicción, la constitución de la garantía o caución queda en un limbo jurídico, ya que no se apertura la incidencia y tampoco hay lapso para formular la contradicción.

Aunado a lo expuesto, en caso de que la parte demandada hubiese ofrecido una fianza, ordinal 1º del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, surge la interrogante, ¿también va a establecer la parte que ofrece la garantía su monto? Esta alzada concluye que la respuesta es negativa, no existiendo razones para establecer diferencias entre una garantía y otra.

Ahondado aún mas, del propio escrito en donde la parte demandada ofrece la caución, se desprende que entiende que el monto debe ser fijado por el Tribunal al establecer expresamente: “la prohibición de enajenar y gravar deberá suspenderse si la parte contra quien obre diere caución o garantía suficiente, y a su vez, la caución real está perfectamente determinada, en el mencionado articulado, mediante la consignación de suma de dinero, hasta por la cantidad que el juez señale.” (Resaltado de esta sentencia)

Como quiera que en el caso de marras no hubo contradicción sobre la suficiencia o eficacia de la caución ofrecida por la parte demandada para el levantamiento de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, lo que determina conforme a la parte in fine del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, que no se abrió la sub-incidencia, sumado a que el monto de la garantía fue fijado por la propia parte demandada y no por el Tribunal, resulta forzoso concluir que la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que consideró insuficiente la suma ofrecida por la parte demandada para sustituir la Medida Cautelar de prohibición de enajenar y gravar, debe ser anulada, Y ASI SE DECIDE.

No puede pasar inadvertido a este Tribunal, el ofrecimiento que hace el demandado de sustituir la cautela por una caución, por lo que resulta forzoso ordenar al Juez de Primera Instancia señale el monto de la suma de dinero a consignar, otorgando un lapso para que el demandante, pueda contradecir la eficacia o suficiencia de la garantía si lo considera necesario. ASI SE DECIDE.

II

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, ciudadanos J.L.C.T. Y R.L.T., en contra de la sentencia dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo que resolvió la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, PISOCEN C.A. e INMOBILIARIA DEL DESARROLLO C.A. en contra de la sentencia dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo que resolvió la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar; TERCERO: SE CONFIRMA con diferente motivación la sentencia dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo que declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por la demandada a la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 12 de agosto de 2009 y en consecuencia consideró demostrados los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar; limitó la misma al bien Inmueble objeto del documento de opción de compraventa, constituido por un “town house” de ciento tres metros de construcción, (103 M2) sobre una parcela de terreno de ciento veinticinco metros de construcción, (125M2) cuya características están debidamente documentadas en el instrumento de opción de compraventa y solicitó a la parte demandada, a los efectos de poder limitar la medida, se sirva consignar por ante el Tribunal la copia del documento de parcelamiento, acompañada de una memoria descriptiva del Inmueble, de tal suerte que permita individualizarlo con sus linderos, medidas

y demás especificaciones de identificación, a los fines de

proporcionar a la Oficina de Registro respectiva los datos pertinentes para que sea estampada la medida cautelar decretada de prohibición de enajenar y gravar, en el entendido de que no se suspenderá la medida sobre la totalidad de la parcela, hasta tanto no consten en autos los documentos solicitados. CUARTO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, PISOCEN C.A. e INMOBILIARIA DEL DESARROLLO C.A. en contra de la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que consideró insuficiente la suma ofrecida por la parte demandada para sustituir la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, QUINTO: LA NULIDAD de la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que consideró insuficiente la suma ofrecida por la parte demandada para sustituir la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar; SEXTO: SE ORDENA al Juez de Primera Instancia que señale el monto de la suma de dinero a consignar por las demandadas, de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 4º del artículo 590 ejusdem, debiendo otorgar un lapso para que el demandante pueda contradecir la eficacia o suficiencia de la garantía si lo considera necesario.

Se condena en costas a ambas partes, por haber resultado confirmada la sentencia dictada el 17 de junio de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo que resolvió la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes.

Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.

Publíquese, regístrese y déjese copia

Dado, firmado y sellado en la sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en la ciudad de Valencia, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

J.A. MOSTAFÁ P.

EL JUEZ TEMPORAL

Y.V.

LA SECRETARIA TEMPORAL

En la misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión siendo las 1:55 p.m. previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

Y.V.

LA SECRETARIA TEMPORAL

Exp. Nº 12.959

JAMP/YV/MDC.-