Decisión nº WP01-R-2011-000215 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 26 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

CORTE DE APELACIONES

Macuto, 26 de Mayo de 2011

201º y 152°

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida a los imputados J.E.T.M., venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, nacido en fecha 09-05-1990, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Estudiante, hijo de N.M. (v) y J.T. (v), residenciado en La Lucha, calle Bolívar, casa Nº 49, entrando por donde esta la Panadería, C.L.M.E.V. y titular de la cédula de identidad N° V-18.931.701, F.J.L.J., venezolana, natural de La Guaira, nacido en fecha 16-05-1986, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de M.J. (v) y Bla Landaeta (v), residenciado en La Lucha, calle Nueva Esparta, casa sin número, cerca de la bodega del Sr. R.A., C.L.M., Estado Vargas y titular de la cédula de identidad N° V-19.796.823, A.M.R.A., venezolana, natural de La Guaira, nacido en fecha 27-10-1990, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de C.A. (v) y J.R. (v), residenciado en la Lucha, calle La Cruz, casa sin número, cerca de la bodega de R.A., C.L.M., Estado Vargas y titular de la cédula de identidad N° V-20.005.412, teléfono 0414-110.27-27 y J.G.S.M., venezolana, natural de La Guaira, nacido en fecha 05-04-1992, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Obrero, hijo de Yesimar Mayora (v) y J.S. (v), residenciado en La Lucha, calle Sucre, por el Taller de Oscar, la tercera casa, C.L.M., Estado Vargas, INDOCUMENTADO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogado M.B.V., en su carácter de Defensora Pública Penal de los referidos imputados, en contra de la decisión dictada en fecha 09 de abril de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los tres primeros mencionados, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y en el artículo 277 del Código Penal y al último de los nombrados por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

La Defensa en su escrito fundamenta su recurso de apelación alegando que:

…Una vez a.c.u.d.l. actas que cursan en la presente causa, se hace evidente la inexistencia del segundo de los supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo este en el cual supuestamente se amparan tanto el representante del Ministerio Público como el Tribunal de la causa para solicitar y decretar en consecuencia la Medida Judicial Privativa de Libertad, que les impuesta a mis (sic) sin considerar que del contenido de las actas que corren insertas en la causa específicamente del acta donde se deja constancia del supuesto pesaje de la sustancia, sin que esto sea considerado como una afirmación de que en efecto si se les incauto algo ilícito, no se deja constancia de la presencia del testigo al momento de pesaje con lo cual pudiéramos establecer con certeza cual fue el peso real inicial, esto en atención a que la Ley Orgánica de Drogas vigente adecua de forma clara las conductas punitivas en base al peso que arroja la sustancia ilícita, razón esta por la cual es evidente que en virtud de la importancia que tienen la determinación del peso considera quien aquí recurre que dicha actividad igualmente debe ser presenciada por el testigo y que ante la ausencia no hay certeza alguna por cuanto estaríamos nuevamente ante el solo dicho de los funcionarios policiales, el cual por sí solo no es suficiente para acreditar la comisión del ilícito. De tal manera que estamos en presencia de un vicio en el procedimiento policial, logrando así que se desconozca totalmente si se esta o no en presencia de los ilícitos precalificados por el Ministerio Público, criterio este que toma fuerza al analizar que en el presente procedimiento no le fue incautado dinero instrumento alguno, llámase papel del comúnmente utilizado para el ejercicio de la actividad ilícita de la distribución, balanzas o cualquier otro...

El Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso de apelación, alegó:

…En el caso que nos ocupa, se llevo a cabo en fecha 20/04/2011, cuando funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, se encontraban realizando labores de investigación, en el Barrio La Lucha, donde se les acerco un ciudadano residente del sector y les manifestó que en la cancha del referido sector se encontraban varios sujetos portando armas de fuego, por lo que se trasladaron al referido sector en compañía de un ciudadano testigo, y en las inmediaciones de la cancha observaron a 4 ciudadanos incautándole al ciudadano Landaeta Francisco un arma de fuego tipo revolver y un envoltorio elaborado en material sintético contentivo en su interior de 136 envoltorios contentivos de una sustancia de color beige, la cual arrojo un peso bruto de 15 gramos, al ciudadano R.A.A.M., le fue incautado un arma de fuego tipo pistola y un envoltorio elaborado en material sintético contentivo en su interior de 49 envoltorios contentivos de una sustancia endurecida de color beige, la cual arrojo un peso bruto de 6 gramos, al ciudadano Torumo Monasterio J.E., le fue localizado un arma de fuego tipo pistola y un envoltorio elaborado en material sintético contentito (sic) de 64 envoltorios de una sustancia de color beige la cual arrojo un peso bruto de 8 gramos y al ciudadano Mayora Sojo Jorge le fue incautado un bolso sintético de color amarillo contentivo de 199 envoltorios en cuyo interior contenía una sustancia de color beige la cual arrojo un peso bruto de 23 gramos…Refiere la defensa, que del contenido de las actas que corren insertas en la causa específicamente el acta donde se deja constancia del supuesto pesaje de la sustancia, no se deja constancia de la presencia del testigo al momento del pesaje con lo cual pudiéramos establecer con certeza cual fue el peso real inicial, esto en atención a la Ley Orgánica de Drogas vigente, de tal manera ciudadanos magistrados que si observamos el artículo 190 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el mismo establece la identificación provisional de las sustancias incautadas mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de investigación penal, sin embargo el artículo antes mencionado no establece como requisito sine qua non el hecho de que el testigo debe firmar la acta (sic) de identificación provisional de las sustancias siendo esta acta la misma que debe indicar el correspondiente pesaje, a fin de encuadrar el delito por precalificar, no siendo esto un vicio en el procedimiento policial, tal y como lo alega la defensa...En ese orden de idead, es necesario hacer mención, que de la incautación le fue hallado al imputado, cierta cantidad de dinero y una pesa electrónica elementos estos que configuran el delito de Tráfico en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…Ciertamente ciudadanos Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Juez a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del ciudadano imputado lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la presunta comisión del delito atribuido, todo ello evidenciable con la revisión corporal y la incautación de la sustancia ilícita mas aún cuando a los mismos les fueron localizados diferentes armas de fuego, el acta policial donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la actuación policial y el hallazgo de la cantidad considerable de sustancia ilícita que por sus características y por máximas experiencias se presume se trate de sustancias ilícitas, con el acta de entrevista rendida por el testigo del procedimiento y con el acta de verificación de la sustancia presuntamente ilícita incautada, así como una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga, toda vez que el hecho punible imputado es considerado por nuestra legislación y convenios internacionales como de lesa humanidad, que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe para este delito la exclusión de beneficios que conlleven a su impunidad…

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos J.E.T.M., F.J.L.J., A.M.R.A., fueron precalificados por el Juzgado A quo como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION y al imputado J.G.S.M. la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometido en fecha 08/04/2011. Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

A los folios 11 y 12 de la presente incidencia, cursa acta policial de fecha 08/04/2011, suscrita por los funcionarios actuantes, en la que entre otras cosas se dejó constancia de:

…siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana del día de hoy Viernes 08-04-11, nos encontrábamos realizando labores de investigación, en el barrio La Lucha, donde se nos acerco un ciudadano residente del sector quien se negó a suministrar sus datos filiatorios por temor a represaría en contra de su núcleo familia quien nos indico que en la cancha del referido sector se encontraban varios sujetos portando armas de fuego, procediendo a trasladarnos al lugar con las precauciones del caso, haciéndonos acompañar primeramente por el ciudadano: M.B.C.J....cédula de identidad V.- 16.099.432…quien previa entrevista con el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-247 G.H., este acepto a prestarnos la colaboración con el fin de que nos fungiera como testigo presencial de las actuaciones policiales, una vez en el lugar específicamente en las inmediaciones de la cancha deportiva del sector logramos avistar a cuatro sujetos con las siguientes características: el primero de contextura delgada estatura mediana, tez morena quien vestía para el momento una franela color blanco, short tipo playero a rayas verdes y blanco, portando entre sus manos un objeto con similares características propias a un arma de fuego tipo revólver; el segundo de contextura delgada estatura alta, tez clara quien vestía para el momento un suéter color negro, short tipo bermudas blue jean, portando entre sus manos un objeto con similares características propias a un arma de fuego tipo pistola; el tercero de contextura delgada, estatura mediana, tez clara quien vestía para el momento una franela color verde, short tipo playero color negro, portando entre sus manos un objeto con similares características propias a un arma de fuego tipo pistola; el cuarto de contextura delgada estatura alta, tez morena quien vestía para el momento una Chamise a rayas multicolor azul y blanco, short tipo playero multicolor, quien llevaba terciado a su pecho un bolso color negro, dichos sujetos al notar la presencia policial emprendieron la huida hacía la parte posterior de la cancha deportiva del precitado sector procediendo asegurar la integridad física del ciudadano testigo y con la persecución de dichos sujetos logrando apreciar que dichos sujetos (sic) se introdujeron en la parte baja de las gradas de la cancha, donde logramos visualizar a los cuatros sujetos antes descrito (sic) neutralizando a los mismo (sic) e indicándoles que desistieran del uso de las armas que tenían entre sus manos, acto seguido procedí a comisionar al OFICIAL DE POLICIA (PEV) 8-044 L.Y., a fin que le realizara la inspección corporal a los ciudadanos retenidos preventivamente solicitándoles a los mismos que les mostraran todo los objetos que pudieran mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a sus cuerpos indicándoles los mismo (sic) no ocultar nada procediendo el mencionado funcionario en presencia constante del ciudadano testigo a realizarle la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 205 Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizarle al primero de contextura delgada estatura mediana, tez morena quien vestía para el momento una franela color blanco, short tipo playero a rayas verdes y blanco, quien portaba entre sus manos Un (01) arma de fuego, tipo revólver, marca SMITH & WESSON, modelo ..38SPECIAL, sin seriales visibles, calibre ..38mm, color negro, con empuñadura elaborada en madera color marrón, contentiva en los alvéolos Tres (03) balas del mismo calibre sin percutir; continuando con la verificación de este ciudadano se le incauto en el bolsillo del short que vestía para el momento Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior Ciento Treinta y Seis (136) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; prosiguiendo con la verificación de este no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: LANDAETA FRANCISCO, de 20 años, INDOCUMENTADO; al segundo de contextura delgada, estatura alta, tez clara quien vestía para el momento un suéter color negro, short tipo bermudas blue jean, quien portaba entre sus manos Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca BERETTA, sin seriales visibles, calibre .765 mm, con empuñadura elaborada en material sintético color marrón, contentivo en la recamara de una (01) bala del mismo calibre sin percutir, en el interior del arma Un (01) cargador elaborado en metal color plateado; continuando con la verificación de este se le logro incautar entre sus partes íntimas Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde y en su interior Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; prosiguiendo con la verificación de este no se le logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico siendo identifico dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: R.A.A.M., de 20 años titular de la cédula de identidad V.- 20.005.412, (NO LA PORTA); al tercero de contextura delgada estatura mediana, tez clara quien vestía para el momento una franela color verde, short tipo playero, color negro, quien portaba entre sus manos Un (01) arma de fuego, tipo pistola, sin marca visible, calibre .635 mm, con empuñadura elaborada en material sintético color blanco, en el interior de la recamara de Una (01) bala calibre .22 mm sin percutir; continuando con la verificación de este se le localizó entre sus partes íntimas Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; no se logro incautar ningún otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: TORUMO MONASTERIO J.E., de 20 años de edad, portador de la cédula de identidad V.- 18.931.701; al cuarto de contextura delgada estatura alta, tez morena quien vestía para el momento una Chemise a rayas multicolor azul y blanco, short tipo playero multicolor, quien llevaba terciado a su pecho Un (01) bolso elaborado en material sintético color negro con sus respectiva tira elaborada en el mismo material y en uno de sus (sic) Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo y en su interior ciento noventa y nueve (199) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; no logrando incautarle otro objeto de interés criminalístico, siendo identificado dicho ciudadano según datos aportados por el mismo como: MAYORA SOJO JORGE, de 19 años, INDOCUMENTADO. En tal sentido, siendo ya aproximadamente las 06:50 horas de la mañana de hoy 08-04-11, le practicamos la aprehensión a estos ciudadanos retenidos preventivamente, imponiéndolos de sus derechos constitucionales…Posteriormente se procede en presencia del testigo a pesar el total de la sustancias incautadas Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior Ciento Treinta y Seis (136) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de Quince (15) gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde y en su interior Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita arrojando un peso bruto de Seis 6 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de Ocho 8 gramos; (01) bolso elaborado en material sintético color negro con sus respectiva tira elaborada en el mismo material y en uno de sus Un (sic) (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo y en su interior ciento noventa y nueve (199) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de Veintitrés 23 gramos…

Al folio 13 de la incidencia, cursa acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Se trata de Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior Ciento Treinta y Seis (136) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de Quince (15) gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde y en su interior Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita arrojando un peso bruto de Seis 6 gramos; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de Ocho 8 gramos; (01) bolso elaborado en material sintético color negro con sus respectiva tira elaborada en el mismo material y en uno de sus Un (sic) (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo y en su interior ciento noventa y nueve (199) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; arrojando un peso bruto de Veintitrés 23 gramos…

Al folio 14 de la incidencia, cursa acta de entrevista realizada al ciudadano M.B.C.J., quien entre otras cosas expuso:

…Aproximadamente a las 05:30 de la mañana, me encontraba esperando carro en la parada de guaracarumbo (sic), de pronto se me acerco un señor y me dijo que era funcionario policial del estado Vargas, y me dijeron que si les podía servir como testigo de un procedimiento que iban hacer en la lucha (sic) yo les dije que si me monte en una camioneta y fuimos para la lucha (sic) cuando íbamos por los lados de la cancha cuatro chamos con pistola arrancaron a correr y se metieron detrás de las gradas de la cancha en eso los policías los alcanzaron y lo empezaron a revisara habían tres de los chamos que tenían pistolas en las manos después cuando los empezaron a revisar a dos le consiguieron bolsas con piedra crack y el policía me dijo que era presuntamente droga después reviso a los otros y uno tenía las misma (sic) piedritas crack en el bolsillo y al último que revisaron tenía las piedras dentro de un bolso negro, luego los funcionarios los esposaron a todos nos montamos en la camioneta otra vez, después uno de los funcionarios policial (sic) me pidió la colaboración para que lo acompañara para que declara como testigo de lo ocurrido en el lugar…

Al folio 19 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior Ciento Treinta y Seis (136) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético color verde y en su interior Cuarenta y Nueve (49) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; Un (01) envoltorio elaborado en material sintético incoloro y en su interior sesenta y cuatro (64) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita; (01) bolso elaborado en material sintético color negro con sus respectiva tira elaborada en el mismo material y en uno de sus Un (sic) (01) envoltorio elaborado en material sintético color amarillo y en su interior ciento noventa y nueve (199) envoltorios elaborados en papel metálico color plateado todos contentivos de una sustancia endurecida color beige, presunta sustancia ilícita…

Al folio 20 de la incidencia, cursa registro de cadena de custodia de evidencias físicas, donde se deja constancia de lo siguiente:

…Un (01) arma de fuego, tipo revólver, marca SMITH & WESSON, modelo ..38SPECIAL, sin seriales visibles, calibre .38mm, color negro, con empuñadura elaborada en madera color marrón, contentiva en los alvéolos Tres (03) balas del mismo calibre sin percutir; Un (01) arma de fuego, tipo pistola, marca BERETTA, sin seriales visibles, calibre .765 mm, con empuñadura elaborada en material sintético color marrón, contentivo en la recamara de una (01) bala del mismo calibre sin percutir, en el interior del arma Un (01) cargador elaborado en metal color plateado; Un (01) arma de fuego, tipo pistola, sin marca visible, calibre .635 mm, con empuñadura elaborada en material sintético color blanco, en el interior de la recamara de Una (01) bala calibre .22 mm sin percutir…

A los folios 23 al 28 de la incidencia, cursa acta levantada en fecha 09/04/2011, por el Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, en la que se deja constancia de la celebración del acto de presentación del imputado, en el cual los ciudadanos J.E.T.M., F.J.L.J., A.M.R.A. y J.G.S.M., se acogieron al precepto constitucional.

Con todo lo anteriormente transcritos consideran quienes aquí deciden que existen elementos de convicción para estimar la participación de los imputados J.E.T.M., F.J.L.J., A.M.R.A., pero por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual establece pena de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISION y al imputado J.G.S.M., pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ya que consta en actas que el día 08/04/2011, en horas de la mañana, en el barrio La Lucha, Estado Vargas, cuando una comisión policial se encontraba realizando labores de investigación se le acercó un ciudadano, quien no quiso identificarse, les informó que en la cancha ubicada en el mencionado sector se encontraban varios sujetos portando armas de fuego, por lo que solicitaron la colaboración del ciudadano M.C. y se trasladaron hasta el lugar antes referido, donde aprehendieron a los hoy imputados incautándoles a tres de ellos armas de fuego y a los cuatro se le encontró al momento de efectuarle la revisión personal, ocultas sustancias ilícitas estupefacientes, todo lo cual fue corroborado por el único testigo del procedimiento al momento de rendir su declaración, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(negrillas de la Corte).

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta:

Que el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado es considerado como delito grave y de lesa humanidad.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito mas grave es el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual contempla una pena de OCHO (8) A DOCE (12) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal al dictar la Sentencia N° 293 del 24-8-2004, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en la cual se indica:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

Asimismo, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem.

La defensa alegó en su escrito de apelación que el acta de verificación de sustancia no se encuentra suscrita por el testigo presencial del procedimiento. En relación a este argumento, se aprecia que el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas no establece que para que dicha acta tenga validez debe estar firmada por el testigo del procedimiento, por lo que el acta referida tiene pleno valor, además de que allí se establece el pesaje que arrojó cada una de las sustancias que le fueron incautadas a los hoy imputado, dato este utilizado tanto por el Ministerio Público como por los Tribunales para poder precalificar el ilícito; en consecuencia, se desecha el alegato de la defensa.

Por otra parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso alegó entre otras cosas: “...que de la incautación le fue hallado al imputado, cierta cantidad de dinero y una pesa electrónica elementos estos que configuran el delito de Tráfico en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas...”; afirmación esta, que no concuerda con la realidad de los hechos explanados en las actas que cursan en la presente incidencia, ya que en el acta policial así como en la deposición del testigo, no se refiere nada en cuanto a dinero o pesa electrónica, razón por la cual esta Alzada cambia la calificación jurídica dada al hecho referente con la sustancia ilícita estupefacientes.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho será CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados J.E.T.M., F.J.L.J., A.M.R.A. y J.G.S.M.. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión pronunciada y publicada en fecha 09/04/2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad contra los imputados J.E.T.M., F.J.L.J., A.M.R.A., pero por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y al imputado J.G.S.M., pero por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ, LA JUEZ,

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. BELITZA MARCANO

Causa N° WP01-R-2011-000215