Decisión nº 160-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

CON SEDE EN CARACAS

Expediente Nº 1191-09

En fecha 12 de mayo de 2009, los abogados O.B.P. y Diurkin Daniuska B.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 91.625 y 97.465, en su carácter de apoderado judiciales del ciudadano F.A.T.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.031.210, consignaron ante el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo de a.c. contra la FUNDACIÓN PARA LA ASISTENCIA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA (FUNDAPOL).

Previa distribución de la causa, le correspondió su conocimiento a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien pasa a pronunciarse sobre su admisibilidad, en los siguientes términos:

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

Los apoderados judiciales del presunto agraviado, fundamentaron la acción de a.c. incoada, con base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el 16 de abril de 2001, su representado ingresó a través de concurso público, a la Fundación Para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), en el cargo de Contralor Interno, siendo destituido del cargo por unanimidad de la Junta Directiva de dicha Fundación el 1° de agosto de 2003, mediante reunión extraordinaria N° 008-2003.

Que el 4 de agosto de 2003, su mandante informó a la Contraloría General de la República que su destitución se efectuó sin la realización de un procedimiento administrativo, violando lo establecido en la Ley.

Que luego de 7 meses de espera, la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, remite a FUNDAPOL el oficio N° 07-02-429, donde “(…) le ordena la incorporación al cargo de nuestro poderdante, ya que el mismo no podía ser destituido sin la previa autorización del Contralor General de la República (…)”.

Que la conducta omisiva de la parte presuntamente agraviante, en no dar cumplimiento a lo ordenado en el mencionado oficio, configuró la violación del derecho de petición, al trabajo y a percibir prestaciones sociales.

Que la violación del derecho constitucional de petición, establecido en el artículo 51 de la Constitución Nacional, se configuró en primer lugar; por la decisión arbitraria del organismo al desincorporarlo del cargo, haciendo caso omiso al procedimiento administrativo contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y, en segundo lugar; por el incumplimiento de una decisión emanada de un ente superior, razón por la cual solicitan, que a través de la presente acción se ordene el pronunciamiento expreso del presunto agraviante.

Que fue vulnerado el derecho al trabajo, establecido en el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues además de desincorporarlo del cargo que ocupaba, nunca se le otorgó la respectiva carta de finiquito o de culminación de sus labores en dicha Institución, la cual es un requisito indispensable para participar en nuevos concursos públicos de Contralor y optar a cargo similar y, en virtud de ello solicitan que se le conceda a su representado “(…) la Carta de Culminación de Labores (…)”.

Que se le lesionó a su representado el derecho a percibir prestaciones sociales, preceptuado en el artículo 92 del Texto Constitucional, por cuanto han transcurrido más de 5 años desde la fecha de su destitución y no ha recibido el pago de las mismas, pese a que este derecho debe ser garantizado tanto a los trabajadores del sector privado como a los del sector público, atendiendo al derecho constitucional a la igualdad ante la Ley, por lo que consideran que “(…) existen fundadas razones para ordenar al “Agraviante”, la tramitación y cancelación del pago de sus prestaciones sociales (…)”.

Que en virtud del derecho constitucional a la salud, consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna, acuden a la vía del a.c., luego de agotar la vía ordinaria mediante querella funcionarial contra FUNDAPOL “(…) hace aproximadamente ocho (08) meses (…)”, pero en virtud de la demora y dilación en decidir “(…) esta defensa se vio en la necesidad de Desistir de la misma en fecha 28 de abril del presente año, no por querer ser arbitrarios o (…) sobrepasar los mandatos de la ley, sino porque nuestro representado actualmente esta padeciendo de una enfermedad cardiaca (…) [requiriendo] constantes chequeos médicos, tratamientos, e innumerosos medicamentos para poder controlar su afección y estabilizar de una manera u otra su salud (…)”, requiriendo al efecto una decisión positiva en beneficio de su representado.

En este orden de ideas, solicitaron, que sea dictada una Medida de Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aplicándose supletoriamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, en consecuencia pretenden, que hasta tanto se decida la presente acción le sea cancelado el ofrecimiento de pago que le hizo el presunto agraviante en el procedimiento laboral equivalente a catorce mil ochocientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 14.874,67), ello por el evidente delicado estado de salud que padece su representado, quien requiere con urgencia costear medicamentos y exámenes médicos.

Finalmente, requieren que sea admitida la presente acción de a.c. y declarada con lugar en la definitiva.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la presente causa, y al respecto, observa que en el caso de autos, el presunto agraviado interpuso acción de a.c. contra la omisión de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana, en dar cumplimiento al oficio N° 07-02-429 emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, que ordenó su reincorporación al cargo que ostentaba como Contralor Interno en dicha Fundación, por cuanto había sido destituido del mismo sin la autorización previa del Contralor General de la República, lo cual presuntamente violó sus derechos constitucionales de petición, al trabajo y a percibir prestaciones sociales, contemplados en los artículos 51, 87 y 92 de la Constitución Nacional.

   En tal sentido, considera necesario este Sentenciador referir a lo establecido en el encabezado del artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo encabezamiento establece lo siguiente:

   Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo (…)

   En este mismo orden de ideas, mediante sentencia N° 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera Romero (caso: E.M.M.), se reordenó la distribución competencial de la jurisdicción en materia de a.c. en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

   En la referida decisión, respecto a la competencia en primera instancia de los demás órganos jurisdiccionales diferentes a la Sala Constitucional, se estableció lo siguiente:

   Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:

   (… omissis …)

   3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta

   (Destacado de este Tribunal Superior).

   Atendiendo a lo establecido en la decisión que antecede y, visto que en el caso de autos, la materia afín con el amparo es la contencioso administrativa funcionarial, pues el presunto agraviado pretende el restablecimiento de la situación jurídica que le infringida por la inactividad de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), en pronunciarse respecto al oficio Nº 07-02-429, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, lo cual aconteció en la ciudad de Caracas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente acción de a.c.. Así se declara.

2. Determinada como ha sido la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente acción de a.c., pasa a determinar su admisibilidad, en los siguientes términos:

   La presente acción de a.c. se ejerce contra la presunta omisión de la Fundación para la Asistencia Social de la Policía Metropolitana (FUNDAPOL), en dar cumplimiento a la orden de reincorporación del presunto agraviado al cargo que ejercía como Contralor Interno en dicho ente, contenida ordenado en el oficio N° 07-02-429, emanado de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, inactividad de la Administración que según los apoderados judiciales del presunto agraviado, viola sus derechos constitucionales de petición, al trabajo y a percibir prestaciones sociales, consagrados en los artículos 51, 87 y 92 de la Constitución Nacional.

   En este orden de ideas, los apoderados del accionante solicitan, que a los fines de restablecer la situación jurídica que le fue infringida a su representado, se le ordene a la Administración, en primer lugar; pronunciarse expresamente sobre la orden emanada de la Dirección General de Control de Estados y Municipios de la Contraloría General de la República, relativa a su reincorporación al cargo que ostentaba como contralor interno en la mencionada Fundación, en segundo lugar; otorgarle “(…) la Carta de Culminación de Labores (…)” en dicha institución, por ser ésta indispensable para participar en nuevos concursos públicos como Contralor u otros similares y, en tercer lugar; efectuarle el pago de sus prestaciones sociales.

   Al analizar las pretensiones de la parte presuntamente agraviada, puede observarse, que éstas son de eminente carácter funcionarial, por cuanto se derivan de la relación de empleo público que mantuvo con la Fundación presuntamente agraviante, desde el 16 de abril de 2001 hasta el 1º de agosto de 2003, cuando según sus dichos, fue destituido del cargo que ejercía como Contralor Interno, sin que mediara autorización previa del Contralor General de la República.

   Asimismo, se aprecia de las afirmaciones de la parte presuntamente agraviada, que ésta acciona por vía de a.c., en virtud del derecho constitucional a la salud consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna, bajo el argumento de haber agotado la vía ordinaria mediante una querella funcionarial que ejerció contra FUNDAPOL “(…) hace aproximadamente ocho (08) meses (…)”, pero que en virtud de la demora del Tribunal al cual le correspondió conocer dicha causa, sus apoderados consideraron necesario desistir de la misma en fecha 28 de abril de 2009 e introducir la presente acción autónoma de a.c., por cuanto su representado padece en la actualidad de una enfermedad cardiaca, la cual requiere de “(…) constantes chequeos médicos, tratamientos, e innumerosos medicamentos para poder controlar su afección y estabilizar de una manera u otra su salud (…)”.

   En este orden de ideas, debe indicarse, que el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece una causal de inadmisibilidad de las acciones de a.c., según la cual serán inadmisibles aquellas acciones en las que el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o haya hecho uso de los medios judiciales preexistentes.

   Dicha norma dispone:

   Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

   (omisis)

   5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24, 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

   (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Sin embargo, la norma transcrita ha sido objeto de diversas interpretaciones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destacando entre ellas, la establecida en la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001 (Caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A.):

   (…) la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

   Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

   No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

   En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

   (Destacado de este Tribunal Superior).

   De la referida interpretación, se colige, que la admisibilidad de la acción de a.c., está supeditada, a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita reestablecer la presunta situación jurídica lesionada, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que la falta de agotamiento de la vía ordinaria por parte del presunto agraviado, faculta al juez que actúa en sede constitucional, para declarar la inadmisibilidad de la acción de a.c.. Igual tratamiento merece toda acción de a.c. que se ejerza cuando el presunto agraviado pudo disponer de los recursos ordinarios que no ejerció previamente.

   Ello obedece, a que el a.c. busca la reparabilidad inmediata del daño producido por la violación directa de algún derecho o garantía de naturaleza constitucional y, aunque en el caso de autos los apoderados del presunto agraviado sostengan que su representado padece una enfermedad cardiaca, lo cual acreditan a través de informes médicos, resultados de exámenes especializados que le han sido practicados, así como, los presupuestos de las intervenciones quirúrgicas a las que debe someterse (folios 34 al 45 de la pieza Nº 1 del expediente judicial); ello no demuestra que exista la urgencia necesaria para la admisibilidad de la presente acción de a.c. autónoma, al igual que no existe el riesgo de que el presunto daño sea irreparable.

   Por lo tanto, ante la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros mecanismos jurídicos idóneos para la satisfacción de sus pretensiones, como la querella funcionarial; el accionante ha debido ejercer eficazmente la vía ordinaria, pues mediante ella podría obtener lo mismo que pretende con esta acción de a.c., incluso solicitar conjuntamente, una medida cautelar de a.c. que resguardara los derechos constitucionales que presuntamente le han sido vulnerados por la omisión contra la cual recurren ante esta instancia.

   Frente a esta afirmación, debe aclararse, que aun y cuando los apoderados judiciales del presunto agraviado, aleguen haber incoado en nombre de su representado, una querella funcionarial con antelación al ejercicio de la presente acción, de la cual según sus dichos, desistieron al considerar que a través de la vía de extraordinaria del a.c., verían resguardados los derechos que presuntamente le han sido lesionados a su mandante, tal desistimiento –en el caso de haber existido, ya que no existe prueba de alguna en autos, ni mucho menos, del ejercicio de la referida querella-, no los habilitaba para incoar la presente acción bajo el entendido de que habían agotado los medios judiciales ordinarios y la situación jurídico constitucional aun no había sido satisfecha; ello por cuanto de sus afirmaciones se evidencia que no hicieron adecuado uso del mismo.

   Además, en el presente caso no es evidente, que lo pretendido por la parte presuntamente agraviada y la urgencia con la que actúa por padecer problemas de salud, no pudiera ser satisfecha a través de los medios judiciales ordinarios preestablecidos.

   En este sentido se ha pronunció la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia Nº 1496 del 13 de agosto de 2001 (Caso: G.A.R.R.), cuando estableció las condiciones necesarias para que operara la vía de la acción de a.c., ante la falta de agotamiento de la vía judicial previa. Al respecto dispuso que:

   (...) la acción de a.c. opera bajo las siguientes condiciones:

   a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

   b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida

   .

   Conforme a lo expuesto, ante la interposición de una acción de a.c., es obligación de todo juez revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, pues al no constar el cumplimiento de ese presupuesto procesal, la consecuencia lógica es declarar la inadmisibilidad de la acción. Asimismo, sólo podrá proponerse inmediatamente dicha acción, cuando de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión se desprenda, que el uso de los medios judiciales ordinarios, resulta insuficiente para restablecimiento de la situación jurídica infringida.

   Ello se justifica en nuestro ordenamiento jurídico, especialmente en materia contencioso administrativa, pues el artículo 259 de la Constitución le otorga a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que permite afirmar que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos u omisiones de la Administración, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución Nacional le otorga a esos órganos jurisdiccionales.

   Vistos los anteriores razonamientos, estima este juzgador, que en el presente caso, ante la existencia de una acción de a.c. basada en solicitudes derivadas de una relación de empleo público y, al no constar en autos que el accionante haya hecho uso de los medios judiciales ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico, para alcanzar la finalidad que se propone obtener con la presente acción, resulta forzoso declarar su inadmisibilidad, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

   Declarado lo anterior, este Tribunal Superior, estima inoficioso pronunciarse respecto a la solicitud de tutela constitucional preventiva anticipativa, solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETECIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la presente acción de a.c. ejercida por los abogados O.B.P. y Diurkin Daniuska B.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 91.625 y 97.465, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano F.A.T.C., titular de la cédula de identidad N° V-4.031.210, contra la FUNDACIÓN PARA LA ASISTENCIA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA (FUNDAPOL), por la presunta violación del derecho de petición, derecho al trabajo y derecho a percibir sus prestaciones sociales.

   2. INADMISIBLE la presente acción de a.c., de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   3. INOFICIOSO pronunciarse respecto a la Tutela Constitucional Preventiva Anticipativa, solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese a la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los once (11) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   LA SECRETARIA,

   E.R.

   C.V.

   En fecha, 11/06/2009, siendo las (11:10 A.M.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 160-2009.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Expediente Nº 1191-09