Decisión nº IM012009000022 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 16 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Sección Penal Adolescentes del Estado Falcón

Coro, 16 de Julio de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000119

ASUNTO : IP01-R-2009-000119

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.E.T.B. y PALMINA DATTORRE DAVALILLO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad personales Nros. 11.137.840 y 10.611.006, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.903 y 45.484 respectivamente, domiciliados en la calle Ampíes con Buchivacoa, Edificio ANSAMA, Primer Piso, Oficina N° 05, en la ciudad de Coro del estado Falcón, actuando con el carácter de Defensores Privados de adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, ejercido conforme a lo previsto en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por mandato expreso del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra el auto publicado en la fase intermedia del proceso por el Juzgado de los Municipios Falcón y Los Taques en Funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de la Circunscripción Judicial de este estado.

El presente cuaderno separado ingresó en fecha 18 de junio de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe para la decisión.

La Corte de Apelaciones para resolver observa:

Para la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 437 del texto adjetivo penal, toda vez que la falta de fundamentación del agravio es causal de inadmisibilidad, conforme a doctrina de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la última de las cuales asentó, en sentencia del 05/05/2005, N° 747:

…es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos…

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Por otra parte, la fundamentación del agravio demuestra el interés de recurrir, estableciendo la misma Sala, en sentencia N° 299 del 29/02/2008, la siguiente doctrina:

… Ahora bien, a pesar de lo precisado precedentemente, no evidencia esta Sala, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad.

En efecto, entre los requisitos subjetivos de admisibilidad del recurso de apelación se encuentra el interés para recurrir. Es evidente que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.

Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.

El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal…

Sentado lo anterior, procederá esta Alzada a verificar los presupuestos cumplidos para el pronunciamiento que proceda sobre la admisibilidad de cada uno de los motivos del recurso de apelación interpuesto y así se observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Corre agregada a los autos la decisión objeto del recurso de apelación interpuesto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

… Por cuanto esta Juzgadora considera que los hechos narrados e imputados por la Representación Fiscal al adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA encuadra dentro de la calificación jurídica dada al hecho investigado, este Tribunal acoge dicha calificación, en virtud de lo cual en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA EL ENJUICIAMIENTO del adolescente acusado IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, específicamente HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406, numeral 1º del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JUAN DE MATA R.P..

Se intima a las partes presentes para que en el plazo común de cinco (5) días contados a partir de la remisión de las actuaciones, concurran ante el Juez de juicio correspondiente.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 580 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se ordena a la Secretaria Temporal del Tribunal, Abog. A.B.J., remitir las presentes actuaciones y documentaciones anexas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hábiles siguientes contadas a partir de hoy, al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, competente en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, que corresponda. Líbrese oficio y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Quedan notificadas las partes con la lectura del presente auto, de conformidad con lo establecido en la parte in fine del artículo 579 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del articulo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, dejándose constancia que en la realización de este acto se dio cumplimiento al debido proceso de oralidad, rapidez, reserva, contradictorio y Juez natural, conforme lo establece el artículo 546 ejusdem…

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito de apelación, los Defensores Privados del adolescente procesado apelan del auto que acordó el enjuiciamiento de su defendido, por las razones siguientes:

Como primer motivo del recurso de apelación interpuesto denuncian la inmotivación de la sentencia que admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, la cual explana de manera general todos los hechos contenidos en las actas policiales, declaraciones y experticias presentadas en la acusación fiscal, señalando al final de esa extensa explanación:

… constituyendo éstos los hechos generadores del delito por el cual se le acusa al adolescente (SE OMITE POR DISPOSICIÓN DEL ARTICULO 65 LOPNNA), pudiendo la conducta desplegada por éste encuadrar en uno de los delitos denominados CONTRA LAS PERSONAS, específicamente, HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406, numeral 6º, del Código Penal venezolano, en contra del ciudadano JUAN DE MATA R.P. (occiso); cumpliendo dicha acusación con los requisitos exigidos en el artículo 570 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, ya que en el escrito acusatorio el Ministerio Público explana de forma clara y específica el tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos por el cual acusa y los fundamentos formales en los cuales basa su acusación, y como quiera que para esta Juzgadora resultan suficientes los fundamentos de imputación que señala la Representación Fiscal, y por los cuales obtuvo esta Juzgadora suficientes elementos de convicción respecto a la participación del adolescente acusado en el hecho que se le imputa, a los efectos del control judicial de la acusación, este Tribunal desestima la solicitud de SOBRESEIMIENTO efectuada por la Defensa Privada en su escrito de objeciones presentado en fecha 29 de Abril de 2009, y así se declara.

Señalaron los apelantes que de la cita parcial que precede, el Tribunal declara desestimada la solicitud de sobreseimiento, pero no establece de manera clara las razones de hecho y de derecho por las cuales desestima la solicitud de sobreseimiento y tampoco señala de manera precisa cuál de los sobreseimientos solicitados en fecha 29 de abril de 2009 desestima, por cuanto como puede apreciarse en el escrito de fecha 29 de abril del 2009, presentado por la defensa conjunta, se opuso en el capítulo primero una excepción, con la cual se solicitó que declarara el sobreseimiento de la causa y en el capítulo segundo se alegó la falta de fundamento de la acusación, solicitando igualmente el sobreseimiento de la causa, por lo cual, al no precisar la juzgadora cuáles son las razones de hecho y de derecho por las cuales desestimó la solicitud de sobreseimiento y no especificar a cuál se refiere, violentó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , por cuanto dejó desprovisto de conocimiento a su representado de conocer cuál es el motivo por el cual la Juez de la recurrida tomó tal decisión, motivos éstos que son necesarios y esenciales para que su defendido pueda ejercer el derecho a la defensa y poder entablar el contradictorio que le permite defenderse en el presente proceso penal.

Indicaron que, asimismo, no señaló el fundamento jurídico en los cuales soporta la desestimación del sobreseimiento, con lo cual se afianza la inmotivación de la sentencia, la cual obliga al Juzgador a señalar en su decisión, de manera congruente, precisa, clara e inteligible, las razones de hecho y de derecho por las cuales toma y sustenta su decisión, siendo más grave aún el hecho de pronunciarse en su sentencia, sin establecer a cuál de las solicitudes de sobreseimiento se refiere en su decisión, por lo que de manera notable la Juez dejó de pronunciarse en alguno de los dos petitorios de sobreseimiento hechos en el acto de audiencia oral y privada de fecha 11 de mayo de 2009, con ocasión del escrito de fecha 29 de abril de 2009, hecho que igualmente sustenta la inmotivación alegada y demuestra la violación de los derechos a la defensa de su representado, denunciando los defensores tal violación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5, por ser violatorio al debido proceso , a la defensa y a la tutela judicial efectiva, de su representado, por lo cual solicitan que la presente denuncia sea declarada con lugar y anulado el auto de audiencia preliminar y enjuiciamiento dictado por el Tribunal recurrido.

La Corte de Apelaciones procede a resolver cerca de la admisibilidad o no de este motivo del recurso de apelación interpuesto y así observa:

Según se extrae de estos fundamentos o alegaciones del recurso de apelación interpuesto por la parte Defensora, denuncian la falta de motivación del auto dictado con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar en el asunto principal seguido contra el adolescente de autos por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, al no señalar los fundamentos de hecho y de derecho en que se basó la declaratoria de “sin lugar” del sobreseimiento solicitado por dicha parte ni expresar a cuál de los sobreseimientos solicitados se refería, toda vez que se opuso en el escrito de solicitud de la Defensa, en el capítulo primero, una excepción, con la cual se solicitó que declarara el sobreseimiento de la causa y en el capítulo segundo se alegó la falta de fundamento de la acusación, solicitando igualmente el sobreseimiento de la causa, por lo cual, al no precisar la juzgadora cuáles son las razones de hecho y de derecho por las cuales desestimó la solicitud de sobreseimiento y no especificar a cuál se refiere, violentó el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de su representado.

Por su parte, la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público

Dio contestación al recurso de apelación, oponiendo que la Defensa apeló conforme a lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el régimen de los recursos de apelación tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen como directriz lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el principio de impugnabilidad objetiva, conforme al cual: sólo son recurribles las decisiones judiciales contra las cuales la ley consagre expresamente ese derecho, lo que atiende a la admisibilidad del recurso y en segundo término que sólo son impugnables las decisiones por los motivos expresamente señalados en la ley, lo que atiende a la procedencia del recurso, siendo que el artículo 613 de la Ley Especial consagra la remisión específica al Código Orgánico Procesal Penal, en materia de recursos, no alcanzando al elenco de decisiones recurribles, sino al trámite de interposición, contestación, motivos de procedencia y efectos y la norma que rige las decisiones recurribles en materia de adolescentes se encuentra prevista en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual indica taxativamente los presupuestos para ejercer el recurso de apelación, no encuadrando el escrito recursivo interpuesto por la defensa en ninguno de estos supuestos fácticos, establecidos en la Ley Especial, razón por la cual se debe declarar inadmisible.

En tal sentido, observa esta Corte de Apelaciones, de la revisión que ha efectuado al escrito de descargos de la Defensa, presentado ante el Tribunal de Control conforme a lo previsto en el artículo 573 del la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que, efectivamente, en su capítulo primero, denominado: “DE LAS EXCEPCIONES”, opuso una excepción, por incurrir la acusación fiscal en falta de los requisitos formales para intentarla, al no indicar la necesidad y pertinencia de las pruebas ofrecidas, lo que hacía, en opinión de la Defensa, que la misma fue promovida ilegalmente, por lo cual y con fundamento en el literal “a” y “b” del artículo 573 de la mencionada Ley especial, opuso la excepción contenida en el numeral 4 literal “e” del artículo 28 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando su declaratoria con lugar para que produzca el efecto contenido en el artículo 33.4 eiusdem, esto es, el sobreseimiento de la causa.

Asimismo, en el capítulo segundo del aludido escrito, denominado “FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN”, la Defensa alegó que la acusación carecía de los fundamentos formales que acreditaran la participación de su defendido en el hecho punible imputado, por lo que, con fundamento en el literal “a” del artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes señaló la falta de fundamentación de la acusación, solicitando se declare con lugar y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa.

Pues bien, valga advertir a la parte apelante que el legislador previno específicamente en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que:

Interpretación y aplicación. Las disposiciones de este Título deben interpretarse y aplicarse en armonía con sus principios rectores, los principios generales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho penal y procesal penal y de los tratados internacionales consagrados a favor de la persona y especialmente de los o las adolescentes.

En todo lo que no se encuentre expresamente regulado en este Título, deben aplicarse supletoriamente la legislación penal, sustantiva y procesal y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil. (Resaltado de esta Alzada)

Esta norma legal se ha traído, toda vez que en el proceso penal de adolescentes regirán, se interpretarán y aplicarán las normas contenidas en el Código Penal sustantivo o adjetivo (Código Orgánico Procesal Penal) cuando la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no regule de manera específica el asunto, por ser ley especial y la que rige en materia de adolescentes. Así lo ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11/11/2005, N° 3.473, al establecer que: “… el Código Orgánico Procesal Penal se aplica supletoriamente al procedimiento del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, conforme al artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y de Adolescente, en todo lo que no se encuentre expresamente regulado…”

En efecto, en la aludida decisión, la Sala Constitucional del M.T. de la República dispuso:

… La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ley especial que rige la materia de menores, prevé en su artículo 583, la institución de la admisión de los hechos, medida alternativa para la prosecución del proceso que debe ser advertida por el juez al imputado en la audiencia preliminar y opera cuando éste conscientemente reconoce su participación en el hecho atribuido, con lo cual puede conllevar a la imposición inmediata de la pena y, de ser procedente la privación de libertad, con una rebaja desde un tercio a la mitad.

Asimismo, en el artículo 564 prevé la conciliación, fórmula de conciliación anticipada considerada como una medida alternativa a la prosecución del proceso, no obstante; para que la misma pueda operar es requisito esencial que no sea procedente, como sanción a ser impuesta por la comisión del hecho punible, la privación de libertad. Medida alternativa no aplicable al caso de autos.

En tal sentido, la Ley Especial no dispone otras fórmulas o medidas alternativas para la prosecución del proceso.

En el caso concreto, del examen realizado por esta Sala de las actas relativas a la audiencia de calificación de flagrancia y de la audiencia preliminar, se evidencia que el Juzgado Cuarto de Control de Primera Instancia Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, impuso al imputado, hoy accionante, del procedimiento por admisión de los hechos, referido supra.

Sin embargo el defensor del accionante, aduce que además de las medidas alternativas previstas en la ley especial, el juzgado de la causa estaba obligado a informar a su defendido sobre las establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y no lo hizo, situación que considera violó los derechos constitucionales de su representado.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, se aplica supletoriamente, tal como lo establece el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, “En todo lo que no se encuentre expresamente regulado”.

Por tanto, al estar reguladas en la Ley Especial que rige la materia, las medidas alternativas para la prosecución del proceso, no está permitida la aplicación supletoria -en este sentido- del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, considera la Sala que el juzgado de la causa, no vulneró derecho constitucional alguno del accionante, por el contrario; considera ajustada a derecho la actuación desplegada por el órgano jurisdiccional, de imponer al imputado solo de las medidas alternativas previstas en Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En consecuencia, esta Sala estima improcedente la denuncia bajo examen, y así se declara…

Esta acotación la ha efectuado esta Alzada, toda vez que la Defensa pretende impugnar un pronunciamiento judicial que, por expresa disposición legal, no está comprendido dentro de los pronunciamientos que pueden recurrirse en primera instancia y ante la Corte de Apelaciones; ello, porque el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra en qué casos se admite el recurso de apelación contra los fallos de primera Instancia, al expresar:

Sólo se admite el recurso de apelación contra los fallos de primer grado que:

1. No admitan la querella.

2. Desestimen totalmente la acusación.

3. Autoricen la prisión preventiva.

4. Pongan fin al juicio o impidan su continuación.

5. Decidan alguna incidencia en fase de ejecución que conlleve a la modificación o sustitución de la sanción impuesta.

Pues bien, como se observa, la Ley Especial en materia del Sistema Penal de Responsabilidad regula de manera expresa cuáles son los fallos o decisiones judiciales contra los cuales procede el recurso de apelación, por lo cual no puede fundarse un recurso en las previsiones legales contenidas en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra las causales de apelación de autos en materia procedimental ordinaria y de adultos.

Por otra parte, valga advertir también que el propio Código Orgánico Procesal Penal también dispone en el artículo 31.4, aplicable supletoriamente al proceso del Sistema Penal de Responsabilidad, que podrán oponerse durante la fase del juicio oral las excepciones que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar.

En el caso que se analiza, la Defensa opuso durante la audiencia preliminar y con ocasión del escrito de descargos presentado previamente a la audiencia, conforme a lo estipulado en el artículo 573.a de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la falta de fundamentación de la acusación, lo cual fue declarado sin lugar por el Tribunal, decisión que a todo evento es irrecurrible conforme al artículo 608 eiusdem; no pudiéndose impugnar por la vía del recurso de apelación contra autos consagrado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en estos casos, dicha norma legal no aplica supletoriamente; siendo pertinente destacar que la fundamentación de la acusación constituye uno de los requisitos formales de todo escrito acusatorio, conforme a lo previsto en el artículo 570.b.d., que, de ser alegado su incumplimiento por parte del Ministerio Público, se constituirá en un obstáculo que se opone a la admisibilidad de la acusación, por lo cual, dicha circunstancia tiene la misma naturaleza jurídica de una excepción, concretamente, la prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, aunque la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no lo consagre así expresamente en su artículo 573.a; y, en cuanto a la presunta falta de motivación de dicho pronunciamiento, tal circunstancia pudiera constituir un motivo para el ejercicio de una acción de amparo constitucional, tal como lo previno la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 07/12/2006, N° 1044, cuando dispuso:

… En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.

En tal virtud, visto entonces que es un deber incuestionable el que el juez motive de forma clara los argumentos de hecho y de derecho en que basa su dispositivo, de manera que permita a las partes conocer los argumentos en que se fundamentó, lo que no puede ser obviado en ningún caso; y visto también que en el presente caso no se estaba cuestionando la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas (caso en el cual el amparo sería inadmisible conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala en concordancia con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), sino por el contrario, la inmotivación respecto a esas excepciones y a la solicitud de nulidad formulada por la defensa; esta Sala estima que la acción de amparo constitucional interpuesta contra la decisión del Juzgado Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara sí resulta procedente pues se vulneró flagrantemente las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los imputados.

En consecuencia de todo lo antes analizado concluye esta Corte de Apelaciones que este primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte Defensora resulta inadmisible, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso conforme a lo previsto en el artículo 613 eiusdem. Así se decide.

Como segunda denuncia del recurso de apelación interpuesto por la parte Defensora se alega la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, ya que señala la recurrida, en el punto segundo referido a las pruebas testimoniales:

… De conformidad con lo establecido en el artículo 200 del Código Orgánico procesal Penal, debe esta Juzgadora realizar un análisis exhaustivo con respecto a las estipulaciones hechas por la Defensa Privada respecto a las testimoniales ofrecidas por la Representación Fiscal. Con respecto a los particulares PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO arguye la Defensa Privada en la oportunidad de ejercer su derecho de palabra durante la continuación de la audiencia preliminar efectuada en fecha 19 de mayo de 2009, que al momento de promover la Representación Fiscal las referidas pruebas, "ha constituido un híbrido para nuestro criterio probatorio por cuanto se señala la testimonial pero al final de cada una de ellas solicita que se exhiba el acta de investigación correspondiente al funcionario, o es una prueba testimonial o es una prueba de exhibición, de tal manera que la prueba testimoniales son un tipo de pruebas que, valga la redundancia, se promueven para que el testigo declare en juicio sobre los conocimientos que tenga, sea en un acta policial o sea sobre los hechos que se narran y la prueba de exhibición que son las correspondientes a las pruebas documentales son otro tipo de pruebas que las que, si se incorporaron debidamente al proceso deben ser incorporadas para su lectura, de tal manera que aquí hay dos tipos de pruebas en una sola promoción". Debe esta Juzgadora conceder la razón a la Defensa Privada, en cuanto a que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal invocado por la Representación Fiscal al final de la promoción de cada testimonial se encuentran dentro de la gama de las disposiciones relativas a la prueba de experticia, sin embargo, la aplicación analógica del referido artículo a las pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público al solicitar de antemano la exhibición de las actas de investigación penal y de entrevistas a las personas indicadas para declarar, no obsta para declarar la inadmisibilidad de las mismas, pues en la legislación penal está permitido la aplicación por vía análoga de disposiciones contenidas en la misma legislación adjetiva, en la legislación sustantiva, o en disposiciones contenidas en otras leyes (ver Art. 537 LOPNNA, 550, 551 COPP) para aquello que no se encuentre expresamente regulado, y ello no constituye un híbrido procesal como lo pretende dejar ver la Defensa Privada...

Manifestó la parte apelante que de este extracto de la sentencia recurrida se puede evidenciar que la Juzgadora incurrió en una contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia por cuanto, por un lado señala, en cuanto a la solicitud hecha por la defensa que concede la razón a esta defensa privada, lo que demuestra que dicha juez encontraba ajustado a derecho la solicitud de la Defensa, por lo cual debió declarar con lugar la misma, pero en un viraje contradictorio, con fundamento en un artículo procesal que dice haber utilizado, por analogía, señaló que el Ministerio Público, al solicitar de antemano la exhibición de las actas de investigación penal y de entrevistas, NO OBSTABA PARA DECLARAR LA INADMISIBILIDAD DE LAS MISMAS PORQUE ELLO NO CONSTITUYE UN HÍBRIDO PROCESAL COMO LO PRETENDE DEJAR VER LA DEFENSA PRIVADA (Mayúsculas de la parte apelante), de lo que se colige que la Juez estimó que no era procedente la solicitud de la defensa privada, es decir, que le quitó la razón a este sujeto procesal, incurriendo indefectiblemente en contradicción, violatorio del debido proceso y a la defensa de su representado, quien desconoce, a los fines de ejercer ese derecho, a cuál posición acogerse porque ambas se excluyen mutuamente, motivo por el cual solicitaron que se declare la nulidad del auto de audiencia preliminar y de apertura a juicio, por contradicción manifiesta en la motiva.

La Corte de Apelaciones para resolver sobre la admisibilidad de este motivo del recurso de apelación interpuesto observa:

Aun cuando la Defensa no expresó que este motivo del recurso de apelación guarda íntima relación con la admisión de unas pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, sino que se limitó a imputar a la recurrida el vicio de contradicción en la motivación, del análisis que esta Alzada ha efectuado a la recurrida se verifica que, efectivamente, la Defensa se opuso a la admisión de las pruebas contenidas en los particulares PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO de la acusación Fiscal, por considerarlas un híbrido probatorio, por cuanto se señala o promueve la testimonial pero al final de cada una de ellas solicita que se exhiba el acta de investigación correspondiente al funcionario, resolviendo el Tribunal negativamente respecto de este alegato de la Defensa y por ende, admitiendo las pruebas ofrecidas, las cuales se refieren a las testimoniales siguientes:

PRIMERO

Declaración del funcionario G.P., Agente de Investigaciones adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Punto Fijo, para que declare en relación al acta de investigación penal levantada en fecha 05 de abril de 2009 ante la sede de ese organismo. SEGUNDO: Declaración de los Agentes de Investigación J.G. y W.M. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Punto Fijo para que declaren en relación al acta de investigación penal y a las inspecciones 624 y 625 levantadas en fecha 05 de abril de 2009 ante la sede de ese organismo. TERCERO: Declaración de los funcionarios J.L., O.H., TEIDY CALDERA, M.R. y N.L. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Punto Fijo para que declaren en relación al acta de investigación penal e inspección 636 levantadas en fecha 06 de abril de 2009 ante la sede de ese organismo. CUARTO: Declaración de la funcionaria M.R. adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Punto Fijo para que declare en relación al acta de investigación penal de fecha 06/04/2009, al acta de inspección técnica Nº 636 de fecha 06/04/2009 y experticia de reconocimiento legal de fecha 06/04/2009 levantadas ante la sede de ese organismo…

Resolviendo el Tribunal en los términos siguientes:

… Considera esta Juzgadora, que en el caso de las pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público, puede perfectamente aplicarse por analogía el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la posibilidad de exhibir al imputado, a los testigos y a los peritos los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento, para que -en el caso bajo examen- el testigo pueda determinar si el nombre, firma y huellas que pudieran contener el acta que se le exhibe ha sido efectivamente suscrita por él y que lo contenido en ella ha sido realmente lo declarado por él en su oportunidad debida, sin que ello contribuya a infectar el testimonio de la persona, pues hay la presunción iuris tantum que lo recogido en dichas actas fue lo realmente declarado por el testigo, y también, porque la valoración final de cada testimonio la hará el Juez de Juicio al momento de emitir el pronunciamiento respectivo. Así se establece…

Conforme a estos extractos de la sentencia se obtiene que, definitivamente, el punto del pronunciamiento que se impugna por la parte Defensora comportó una declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, independientemente que se alegue la contradicción del pronunciamiento, lo cual, conforme a doctrina jurisprudencial vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 17/05/2006, N° 1044, es inimpugnable, por las razones que siguen:

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

(...)

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

(subrayado de la Sala)

Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, G.C., refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (G.C., Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción:§ 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN. Ob. cit., p. 352)

Respecto a los textos antes citados, debe señalarse que en el proceso penal alemán, la única excepción que establece la Ordenanza Procesal Penal alemana (Strafprozeßordnung, o StPO), a la prohibición de impugnar el auto de apertura del procedimiento principal, es la facultad que tiene el Fiscal de apelar de dicho auto en un solo caso (cuando en el mismo se hubiera pronunciado, diferentemente a la solicitud de la Fiscalía, la remisión a un Tribunal del orden inferior), pero bajo ningún supuesto el acusado puede impugnar el señalado auto de apertura. En el caso venezolano, esta excepción no aplica, toda vez que la misma no existe en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de la StPO, la cual sí la prevé expresamente.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

En este pronunciamiento de la Sala del M.T. de la República, se estableció también cuál es el único pronunciamiento que, con relación al numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal puede recurrir el acusado, al expresar:

… Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C. deA., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Conforme a esta sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye entonces que la Defensa no puede recurrir del auto que admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, referidas a las testimoniales de los funcionarios que intervinieron en la investigación así como la exhibición de las documentales o actas policiales donde constas sus diligencias, toda vez que dicho pronunciamiento no causa gravamen irreparable ni injuria constitucional, ya que será el juez de juicio quien en definitiva evacuará, recibirá y apreciará o valorará las pruebas que hayan sido incorporadas al proceso conforme lo dictamina el Código Orgánico Procesal Penal y, de fundarse la sentencia en prueba incorporada ilícitamente, dicho pronunciamiento judicial podrá ser recurrido conforme a lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se extrae de la siguiente doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en decisión de fecha 06/02/2007, N° 130, dispuso, ante un caso de admisión de prueba ofrecida extemporáneamente:

… En efecto, no origina, en principio, alguna injuria constitucional la circunstancia referida a que un Tribunal de Control, en la fase intermedia del proceso, admita un medio de prueba que, a juicio de las partes, sea ofrecido extemporáneamente. A criterio de esta Sala, el solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control, pudiendo hacer valer, como objeto de defensa, que no sea valorada en el momento de dictarse la respectiva sentencia definitiva. Si ese medio de prueba es valorado, entonces el afectado podrá interponer recurso de apelación contra la decisión que la tomó en cuenta.

Además, puede ser que el medio de prueba admitido ilegalmente por el Juez de Control, no sea valorado para una posible sentencia condenatoria, por lo que es necesario, entonces, que se celebre la audiencia de juicio, ya que en ese momento es cuando el agravio constitucional puede originarse.

Esta doctrina resulta aplicable, en criterio de esta Alzada, ante los casos de pruebas admitidas en la audiencia preliminar violando la normativa legal respecto de su incorporación, al poderse controlar tal circunstancia en la fase de juicio, razón suficiente para que esta Corte de Apelaciones declare inadmisible este segundo motivo del recurso de apelación interpuesto. Así se decide, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y a la sentencia vinculante parcialmente transcrita anteriormente. Así se decide.

Como tercera denuncia o motivo del recurso de apelación interpuesto, alega la defensa la admisión de prueba ilícita, al señalar que en la oportunidad legal prevista se opusieron a la admisión de la prueba testimonial contenida en el punto quinto de la acusación fiscal, en los términos siguientes: “… se promueven las declaraciones de expertos funcionarios designados por la superioridad, pero no señala los nombres o apellidos de quiénes van a declarar, quiénes son esos funcionarios que dice la Fiscalía del Ministerio Público en su punto quinto de las testimoniales que deben declarar, qué nombres tienen, de tal manera que esta prueba del numeral quinto es impertinente e ilegal, por cuanto evidentemente no indica quiénes son los funcionarios que, según, son designados por la superioridad que van a declarar en el proceso, por lo cual solicitamos que fuera declarada inadmisible conforme al 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, resolviendo el Tribunal en cuanto a este pedimento lo que sigue:

Al no indicar el Ministerio Público el nombre y apellido de los expertos que serían designados por la Superioridad en el Área de Criminalística del Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Coro, pero sí indicar los hechos sobre los cuales van a declarar (realización de prueba de reconocimiento legal y prueba de luminol), no se está violentando el derecho a la Defensa Privada de controlar y contradecir la prueba testimonial, pues con el conocimiento previo de que se presentarán a juicio los expertos que hayan sido designados para realizar dichas pruebas, los mismos serán juramentados e identificados antes de iniciar el interrogatorio por parte de ambas partes (Art. 227, 356 COPP). En el caso de autos, ha tenido la Defensa Privada la oportunidad procesal para conocer la prueba, oponerse a ella y contraprobar, así como tendrá la oportunidad procesal para intervenir en su practica (control y contradicción) durante el desarrollo del juicio.

Manifestaron los Defensores que de este extracto de la sentencia se denota la violación al debido proceso de su representado, al admitir un testimonio sin saber quién va a declarar en el juicio oral, asombrando a la defensa la postura de la Jueza recurrida que, para sustentar tal desafuero jurídico, arguye que con el sólo conocimiento previo que tenga la Defensa que los desconocidos expertos serían identificados y juramentados antes de iniciar el interrogatorio en juicio oral y privado, se subsanaría tal omisión fiscal, lo que resulta aberrante y violatorio del debido proceso tal argumento, por cuanto no podría su representado y esa defensa ejercer el control y contradicción de dicha prueba si se desconoce quién en específico es o son los expertos que declararán en el juicio oral y sobre qué experticia declararán éstos, lo que generaría una violación a la defensa y al debido proceso de su representado, siendo más grave aún que desconozca tanto el Tribunal como la Defensa y así se desprende de las actuaciones de la presente causa, cuáles son las experticias técnicas sobre las cuales los desconocidos expertos declararán, ya que en el punto referido a las pruebas no admitidas, ofrecidas por el Ministerio Público, el Tribunal A quo no admitió las únicas experticias ofrecidas extemporáneamente por el Ministerio Público, con lo cual no se comprende sobre qué elemento probatorio declararán los invisibles expertos, razón por la cual solicitan se declare la nulidad del auto de audiencia preliminar y de apertura a juicio, por ser ilegal e impertinente y violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa de su defendido, la admisión de la prueba testimonial contenida en el numeral quinto de las pruebas testimoniales del escrito fiscal y en ese orden se anule dicho fallo.

La Corte de Apelaciones para resolver sobre la admisibilidad o no de este motivo del recurso de apelación interpuesto, destaca:

En el presente motivo del recurso de apelación se impugna la admisión de unas pruebas testimoniales por parte del Juzgado que, actuando en funciones de Control, celebró la audiencia preliminar en el presente asunto, verificándose de la recurrida que las pruebas ofrecidas en el particular quinto del escrito acusatorio consistieron en las siguientes: “…QUINTO: Declaración en calidad de expertos de los funcionarios designados por la Superioridad en el Área de Criminalística del Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic) del Estado Falcón, Sub-delegación Coro, para que declaren en relación a la práctica de la experticia de reconocimiento legal y prueba de luminol efectuada sobre objetos de interés criminalísticos incautados en el lugar donde sucedieron los hechos…”, siendo que el Tribunal resolvió admitirlas conforme a este pronunciamiento:

… si bien es cierto la Representación Fiscal no indicó en su escrito acusatorio al momento de interponer el mismo, el nombre (de) los expertos que serían designados por la Superioridad del Área de Criminalística del Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística (sic) del Estado Falcón, Sub-delegación Coro, no puede la Defensa fundar la inadmisibilidad de la prueba con fundamento a la ilicitud de la misma, ya que la ilicitud de las pruebas viene dada por la forma como hayan sido obtenidas las mismas e incorporadas al proceso conforme a las disposiciones legales. Dicha ilicitud puede establecerse porque la prueba se haya obtenido por medio de torturas, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio de la personas, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y archivos privados, o la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole derechos fundamentales de las personas (Art. 197 COPP), es decir, la prueba que se obtenga mediante la violación al debido proceso y con irrespeto a la persona, violando derechos de la persona, la Constitución, los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos humanos y la ley; es lo que se llama en la doctrina quebrantamiento del bloque constitucional.

El problema de la ilicitud de la prueba plantea algunas situaciones, pues hay que determinar si proviene de una prohibición procesal o si proviene de una prohibición de carácter sustancial. La primera, plantea indudablemente que no debe ser permitida por el Juez en virtud de una norma procesal (secreto profesional, familiaridad) porque procesalmente se le ha asignado un impedimento. Por el contrario, la segunda es porque ha sido practicada o producida en forma ilegítima, haya sido incorporada o no al proceso, es entonces cuando estamos en presencia de la llamada prueba ilícita. Es preciso por ello distinguir entre la prueba irregular y la prueba ilícita.

Prueba irregular es aquella que quebranta una norma infra-constitucional, bien en su obtención o bien en su incorporación al proceso (testimonios con dádivas, aporte fuera de lapso), las llamadas pruebas ilegales; mientras que la prueba ilícita es la que se obtiene en violación a principios y garantías constitucionales, ésta se encuentra totalmente prohibida. En consecuencia, si hay un quebrantamiento de normas sin afectar el debido proceso, la prueba debe ser admitida y tramitado este medio probatorio, y el Juez en su valoración ponderará las afectaciones.

Por otra parte, tampoco puede la Defensa pretender desvirtuar dicha prueba testimonial con fundamento a que el Ministerio Público no indicó el nombre y apellido de los expertos que realizarían la prueba de reconocimiento legal y prueba de luminol designados por la Superioridad en el Área de Criminalística del Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Coro, pues del contenido del artículo 227 del Código Orgánico Procesal Penal se deduce que luego de que los testigos hayan prestado juramento, se les interrogará sobre su nombre, apellido, edad, estado civil, vecindad, profesión u oficio y de sus relaciones de parentesco con el imputado, y se les examinará respecto del hecho investigado, de conformidad con las reglas determinadas en los artículo 355 y 356 ejusdem. El principio de control y contradicción de la prueba como garantía del derecho a la defensa y por tanto, garantía constitucional, dan a las partes el derecho de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y medios adecuados para ejercer su defensa; es claro pues, que si las pruebas se practican sin darle oportunidad a una de las partes para contradecirla, se estaría violando el debido proceso y por tanto se estaría en la hipótesis de nulidad que configura el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de las pruebas personales, o sea, las declaraciones de personas, se convierte en necesidad de que esa persona sea sometida al interrogatorio de la parte acusada (Art. 356, 354 COPP).

Al no indicar el Ministerio Público el nombre y apellido de los expertos que serían designados por la Superioridad en el Área de Criminalística del Departamento de Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Falcón, Sub-delegación Coro, pero sí indicar los hechos sobre los cuales van a declarar (realización de prueba de reconocimiento legal y prueba de luminol), no se está violentando el derecho a la Defensa Privada de controlar y contradecir la prueba testimonial, pues con el conocimiento previo de que se presentarán a juicio los expertos que hayan sido designados para realizar dichas pruebas, los mismos serán juramentados e identificados antes de iniciar el interrogatorio por parte de ambas partes (Art. 227, 356 COPP). En el caso de autos, ha tenido la Defensa Privada la oportunidad procesal para conocer la prueba, oponerse a ella y contraprobar, así como tendrá la oportunidad procesal para intervenir en su practica (control y contradicción) durante el desarrollo del juicio. Así se establece.

La contradicción de la prueba forma parte del derecho a la defensa, no solo éste se refiere al derecho de presentar la prueba, sino también a cuestionar las pruebas que se presenten en contra, siendo dirigida la contracción contra el medio probatorio propuesto para que no se valore, bien porque no se le debe dar entrada, o bien porque habiéndosela dado, carece de eficacia probatoria.

Con respecto a este particular de la decisión que se impugna valen las consideraciones efectuadas respecto a la resolución del segundo motivo del recurso de apelación interpuesto, en el sentido de resultar inapelable por parte de la defensa del acusado las pruebas admitidas por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control al término de la audiencia preliminar, conforme lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión vinculante para todos los Tribunales del país parcialmente transcrita anteriormente, ya que en la fase del juicio oral y privado podrán oponerse a su incorporación y valoración y, en caso de se incorporadas y apreciadas por el tribunal de Juicio, tendrán las partes todavía la posibilidad de impugnarlas conforme a lo previsto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, se insiste, el único pronunciamiento judicial que podrá el acusado apelar respecto de la fase intermedia del proceso y conforme a lo previsto en el ordinal 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, es la inadmisión de algún medio de prueba ofrecido por dicha parte interviniente, por vulnerar el derecho a la defensa, por lo cual, este motivo del recurso de apelación interpuesto resulta igualmente inadmisible, conforme a lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que el presente recurso de apelación interpuesto por la Defensa del adolescente procesado resulta inadmisible, conforme a lo previsto en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 437 del Código Orgánico Procesal Penal literal “c”, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto los Abogados J.E.T.B. y PALMINA DATTORRE DAVALILLO, Defensores Privados de adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , arriba identificado, contra el auto publicado en la fase intermedia del proceso por el Juzgado de los Municipios Falcón y Los Taques en Funciones de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de la Circunscripción Judicial de este estado que ADMITIÓ LA ACUSACIÓN Y LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, conforme a lo establecido en el artículo 437.c del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Notifíquese. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

G.Z.O.R.

PRESIDENTE

A.A. RIVAS M.M. DE PEROZO

JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR

J.C.J.G.

SECRETARIO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El secretario

RESOLUCIÓN N° IM012009000022