Decisión nº 445-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 8 de Diciembre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 08 de Diciembre de 2010

200º y 152º

Decisión: (445-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-10-2822

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano T.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 26.621.696, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Octubre de 2010, a cargo de la Juez DENISSE BOCANEGRA D., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, (sic) previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe este fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 28/10/2010, la Profesional del Derecho la Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano T.A.A., presentó escrito de Apelación (Folios 55 al 61 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

SEGUNDO

DEL PROCESO

En fecha 14-03-10 se dio inicio a la presente investigación por ante la Fiscalía Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en v.d.A.d.I.P. de fecha 14-03-10, donde se dejo constancia que en el hospital Doctor R.B.G., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino.

En fecha 15-09-10 la Fiscalía Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. G.A.G.R., solicitó ante el Juez de Control ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano T.A.A..

En fecha 16-09-10, el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECRETÓ ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del mencionado ciudadano, por la comisión del delito de Coautor y Cómplice Necesario en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal.

En fecha 21-10-10, tuvo lugar el acto de Audiencia Oral para Oír al Imputado, fijada por el mencionado Tribunal de Instancia, en virtud de haberse hecho efectiva la Orden de Aprehensión librada en fecha 16-09-10, en contra del ciudadano T.A.A., conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en su contra medida privativa preventiva judicial de libertad.

Ahora bien, tal como ya se mencionó, consta en las actas que integran la presente investigación que la Fiscalía del Ministerio Público actuante en fecha 15-09-10, solicitó ante el órgano jurisdiccional, Orden de Aprehensión en contra del ciudadano T.A.A., ya que a su criterio, existían fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano era autor responsable de los hechos investigados. En tal sentido el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión emitida en fecha 16-09-10, libro (sic) de Orden de Aprehensión, siendo aprehendido en fecha 19-10-10.

En este sentido la defensa considera necesario resaltar algunos aspectos de orden doctrinario, que permitirán ilustrar las razones que hacen recurrible la decisión en referencia.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. En el presente caso, el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió una orden de aprehensión en contra del ciudadano T.A.A., cuando el mismo desconocía que en su contra se había aperturado una investigación penal y no había sido impuesto de su condición de imputado ni había rendido declaración en tal condición.

Una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a saber, que exista la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, que surjan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en ese hecho punible, que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, sólo en estos casos se autoriza por cualquier medio la aprehensión del imputado.

El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

La notificación del ciudadano T.A.A. en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.

Es necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:

…omissis…

De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito.

Cuando el Representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283, ejusdem, esto es, la perpetración misma del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad del autor o autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Supuesto que no puede ser aplicado en el caso del ciudadano T.A.A., por cuanto el Ministerio Público estaba adelantando una investigación en su contra y ordenó la práctica (sic) diligencias a tal efecto, las cuales se realizaron a espaldas del mismo.

El Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que el ciudadano T.A.A., pudiera nombrar a su abogado defensor de confianza, ser impuesto formalmente de la investigación incoada en su contra, tener acceso a dichos actos de investigación adelantados por el fiscal y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la investigación.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124 instituye una definición de imputado que alcanza “…omissis… otorgándole, además, un catálogo de derechos (artículo 125 ejusdem), que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta, conforme al artículo 191 del referido Código Orgánico al estar estrechamente relacionados éstos derechos…omissis…

De modo tal que, cualquier acto imputativo inicial que incumba sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Por último, cabe destacar, que nuestro máximo (sic) Tribunal en Sentencia No. 2007-072, dictada por la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, ha sentado criterio en relación a la violación del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, en los casos en los que se decreta una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, sin que se hubiera dado a conocer a una persona la investigación que se lleva en su contra. Así tenemos:

…omissis…

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y DECRETEN LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO NOVENO (9º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de fecha 21-10-10, mediante la cual DECRETO MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma fue dictada violentando el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que le asiste al tan nombrado ciudadano T.A.A., y todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso, desde la solicitud fiscal de aprehensión, de la orden de aprehensión decretada por el Juez de Instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En atención al dispositivo técnico normativo del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la Abogada L.E.A.B., en su carácter de Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera (23º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito mediante el cual da formal contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa del imputado de marras en la presente causa (Folios 64 al 68 del cuaderno de incidencia), bajo las siguientes consideraciones:

…omissis…

Si bien es cierto la libertad personal es inviolable y ninguna persona pede (sic) ser arrestada o detenida sino en virtud una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti, será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. No es menos cierto que en el caso que nos ocupa, la decisión emanada del Juzgado Noveno en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de octubre de 2010, pretende regular el proceso en atención a las normas y a las garantías constitucionales por cuanto es necesaria a los fines el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia en la persecución del delito imputado, evita la frustración del proceso e imposibilita la fuga del imputado, asegurando de esta manera el éxito de la instrucción de la investigación, así mismo satisface las demandas sociales de seguridad por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que atento contra el bien mas preciado “La vida”.

En el segundo lugar, el recurrente señala que con base a las actas que integran la presente investigación esta Representación Fiscal solicito en fecha 15 de noviembre de 2010, ante el órgano jurisdiccional, orden de aprehensión en contra del ciudadano T.A.A., señalando además que dicha orden de aprehensión no podía ser solicitada por cuanto en autos no había constancia de que dicho imputado había sido citado previamente, es decir el mimo (sic) no había sido contumaz y que concurrentemente no se daban los supuestos que contiene la medida de privación judicial de libertad.

En este sentido en DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN; E IGUALMENTE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN CONTRA PERSONA, SIN QUE PREVIAMENTE ÉSTA HAYA SIDO IMPUTADA POR DICHO ÓRGANO DE PERSECUCIÓN PENAL, del 30 días del mes de OCTUBRE de dos mil nueve, se evidencia entre otras cosas lo siguiente:

…omissis…

Por lo tanto el criterio adoptado por la Dra. DENISS (sic) BOVANEGRA (sic), en su decisión en la cual acordó la medida cautelar privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra indiscutiblemente ajustada a derecho.

CAPITULO II

FUNDAMENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Es de hacer notar Honorables Magistrados que la Juez de Instancia examinó cada uno de los elementos aportados por el Ministerio Público al momento en (sic) la Audiencia Oral para oír al Imputado, dando por sentado y siendo los mismos, los artículos 250, ordinales 1º, 2º y 3º, 251, ordinales 1º y Parágrafo Primero y 252 en sus dos numerales, todos del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo notar su participaron (sic) como COMPLICE NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 concatenado con el Artículo 84 numeral 3 del Código Penal, establece lo siguiente:

…omissis…

Por todos los fundamentos de hecho y derecho anteriormente expuesto es que la vindicta pública solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas se sirva DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN intentado por la defensa del imputado T.A.A., identificado plenamente en autos, por cuanto la decisión del Juzgado de Instancia, esta investida y plenamente motivada, así como ajustada a derecho, en consecuencia sea ratificada la presente decisión en todas y cada una de sus partes.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. D.B.D., profirió decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folios 36 al 43 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de la defensa pública en este acto de Nulidad de la Aprehensión del ciudadano T.A.A., este Tribunal procede a emitir pronunciamiento con respecto a la misma y en este sentido observa que no comparte dicho requerimiento toda vez que de las actas que conforman la presente causa no se constata que el Ministerio Público tuviera algún tipo de dirección donde pudiese citar al imputado a los fines de la imputación formal, situación ésta que llevó como conclusión que se solicitara la orden de aprehensión ante este Tribunal por parte de la Fiscalía 23º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue acordada en fecha 16/09/2010, por lo que no se constatan las violaciones alegadas por la defensa pública en esta audiencia en cuanto al debido proceso y al derecho de la defensa, en consecuencia se declara Sin lugar la solicitud de la defensa. PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo, ello conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación del Ministerio Público, respecto al delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., acoge la misma la cual puede cambiar a lo largo del curso de la investigación. SEGUNDO (SIC): en cuanto a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público, considera el Tribunal que en el presente caso efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, los cuales no se encuentran prescritos, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 250 numeral primero del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente existen fundados elementos de convicción de los cuales se presume que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible aquí precalificado tales como: 1.- Acta de entrevista de fecha 14/06/2010 rendida por la ciudadana Norbelys Coromoto R.c. (sic), titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.485.770; 2.- Acta de Investigación penal de fecha 14/06/2010 suscrita por el Funcionario Herder Hernández adscrito a la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas referida a la lectura de las actas procesales Nro. H-857748 relacionadas con el ciudadano J.J.M. implicado en la muerte de los ciudadanos G.A.T.G. y el infante Gabrikley J.A.G.; 3.- Acta de investigación Penal de fecha 14/06/2010 suscrita por el Funcionario Herder Hernández adscrito a la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas referida a su traslado hacia la Carretera vieja Caracas La Guaira, Barrio Plan de Manzano sector Vuelta La Llanera en procura de identificar a los sujetos mencionados en actas anteriores como Pupilo, El Chino y el Jalvi; así mismo en cuanto al peligro de fuga este Tribunal observa conforme que conforme (sic) al numeral 2 del artículo en mención en relación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales segundo referido a la pena que podría llegarse a imponer por ser este un delito que su pena exceda en limite superior a los diez años ello en cuanto al parágrafo primero, y el numeral tercero referido a la magnitud del daño causado por cuanto se pierde el bien mas preciado por el ser humano como es el derecho a la vida, por lo que considera este Tribunal satisfechos todos los extremos de ley dispuestos en los artículos 250, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por este Tribunal en fecha 16/09/2010 a solicitud de la Fiscalía 23º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en contra del ciudadano T.A.A.,…designando como sitio de reclusión La casa (sic) de Reeducación e Internado Judicial El Paraíso, lugar en el que permanecerá detenido a la orden de este Tribunal de Control…

En fecha 21/10/2010, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano T.A.A., (Folios 46 al 53 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

II

LOS HECHOS

Los hechos objeto del proceso tienen lugar en fecha 13-03-2010, siendo aproximadamente las (5:00) horas de la tarde, en momentos cuando el ciudadano V.R.M.M., reparando un vehículo tipo moto, frente a su residencia, pasaron dos sujetos desconocidos, a bordo de otro vehículo tipo moto, quienes sostuvieron una discusión con el hoy occiso antes mencionado y se retiraron del lugar; posteriormente en horas de la noche del mismo día, este ciudadano se trasladó con su esposa hasta la casa de una vecina de nombre Marlene, lugar en el cual se encontraban presentes los ciudadanos Berwil, Wilkenson, E.J. apodado “El Chivo”, Dailyn del Carmen y la dueña de la vivienda primeramente mencionada, aproximadamente a las (12:00) horas de la madrugada del día 14 de Marzo de 2010, le pidió a su esposo que la llevara a su residencia, accediendo este a su petición y luego de dejarla en la casa, el mismo regresó al sitio donde estaba con sus amistades, pasados diez minutos aproximadamente, llegaron tres ciudadanos caminando, D.R.T., apodado como “Pupilo”, acompañado por dos ciudadanos identificados como E.M.T., apodado (JALVIN) y D.R.T., esgrimió un arma de fuego y efectuó varios disparos en contra de V.R.M.M., quien corrió hasta la casa donde estaba compartiendo con unos amigos cayendo en el porche del mismo y el ciudadano D.R.T., apodado como (PUPILO), entró a la vivienda en mención y le efectuó un último disparo en la cabeza, posteriormente los tres ciudadanos se retiran del lugar de los hechos caminando.

III

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Revisadas como han sido las actas procesales que integran la causa y escuchadas las partes en la Audiencia, quien aquí decide estima que los elementos de convicción procesal que señalan al ciudadano como presunto autor del hecho son los siguientes:

Con el acta de Investigación Penal, de fecha 03-06-2010, suscrita por el funcionario Detective LEDNER URQUIOLA, adscrito a la Brigada “D”, de la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 03-06-2010, mediante la cual se deja constancia que dicho funcionario se trasladó en compañía de otros hacia la carretera vieja de Caracas La Guaira, sector La Llanera, Parroquia Sucre, Municipio libertador, con la finalidad de ubicar, identificar y citar alguna persona que aportara más datos acerca del presente caso, y una vez en la citada dirección, realizan un recorrido a lo largo y ancho del referido sector, ubicando a una persona de sexo femenino, quien quedó identificada como NORBELYZ COROMOTO R.C., quien manifestó tener conocimiento en relación a los hechos, manifestando que los sujetos que le causan la muerte al joven de San Onofre apodado “El Sapo”, es un sujeto conocido como “Pupilo” y que el mismo es residente del sector La Llanera y que este sujeto se la pasa con otros conocidos como “CARE GUAYABA”, “EL CHINO”, “TOROMBOLO”, “J.M.” y “A.T.”, por lo que entregaron una boleta de citación a la mencionada ciudadana, a objeto de rendir declaración; asimismo que fueron abordados por una persona del sexo masculino, quien no se identificó por temor a futuras represalias, quien manifestó que las personas ya señaladas son azotes del sector al igual que sus familiares.

Con el acta de entrevista que rindiera en fecha 04-06-2010, la ciudadana NORBELYS COROMOTO R.C., ante la sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que en el mes de Marzo del presente año, se enteró que un sujeto apodado como “Pupilo”, quien vive en el mismo sector que ella, mató a un sujeto a quien apodan “El Sapo”, en la calle San Onofre, para quitarle una moto; asimismo dicha ciudadana manifestó, a preguntas que le fueron formuladas, dicha ciudadana indicó que este sujeto frecuenta el sector con otros apodados “EL CHINO”, “TOROMBOLO”, de quienes no sabe sus nombres, “CARE GUAYABA”, quien responde al nombre de J.M., y con su p.A., quien responde al nombre de A.T.; asimismo manifestó que estos sujetos mataron recientemente al sujeto apodado “EL SAPO”, para robarle una moto en San Onofre y que se enteró de la muerte de este sujeto, porque ella estaba esa madrugada rente (sic) a su casa y escuchó varios disparos lejanos y vio cuando pasaron corriendo “PUPILO”, J.M. y A.T. hacia sus casas y los tres tenían una pistola cada uno en sus manos y al día siguiente se enteró que ellos habían matado al “SAPO” (hermano de “EL CHERRY”, para robarle una moto; asimismo que todos estos sujetos son delincuentes, pero que J.M. es el más tranquilo de todos; asimismo que los sujetos mencionados como PUPILO, EL CHINO, y A.T. mataron a un señor de nombre H.V., en el estacionamiento del sector Vuelta La Llanera.

Con el acta de investigación penal de fecha 09-06-2010, suscrita por el funcionario detective HERDER HERNÁNDEZ, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia que dicho ciudadano prosiguiendo con las investigaciones del caso, luego de a.l.e.q. rindiera la ciudadana NORBELYS COROMOTO R.C., se trasladó a los fines de realizar pesquisas a la Sub Delegación Oeste, respecto a la existencia de alguna averiguación en relación a la muerte de un ciudadano de nombre H.V., en la carretera vieja Caracas La Guaira, sector vuelta La Llanera, y una vez cumplidos los trámites y requisitos, les fue indicado por parte del inspector Jefe G.C., Jefe de la Brigada de Homicidios de ese despacho, que en fecha 27-03-2009, dieron inicio a las actas procesales I-050.571, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Personas, donde figura como víctima el ciudadano VÁSQUEZ H.H. (occiso), hecho ocurrido en la carretera vieja Caracas-La Guaira, estacionamiento del sector vuelta La Llanera y tuvo conocimiento que los autores e investigados en los hechos son conocidos como D.R.T., apodado PUPILO; A.T. y EL CHINO.

Por igual modo con el acta de investigación penal de fecha 14-06-2010, suscrita por el funcionario HERDER HERNÁNDEZ, adscrito a la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia que continuando con el esclarecimiento de los hechos y teniendo conocimiento que esa división dio inicio a las actas procesales Nº I-516.194, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Personas, procedió a leer las actas procesales, y pudo tener conocimiento que en fecha 17-05-2010, un sujeto identificado como J.J.M., apodado “El Jerry”, en compañía de dos sujetos aún por identificar le dieron muerte al ciudadano de nombre G.A.T.G. y al infante GABRIKLEY J.A.G., hecho este ocurrido en la carretera vieja Caracas La Guaira, sector vuelta La Llanera, vía pública, parroquia sucre, Municipio Libertador, motivado a que el sujeto apodado “EL JERRY”, presuntamente fue a cobrar venganza en contra de los sujetos mencionados como PUPILO, EL CHINO, A.T. y J.M., por cuanto los supra mencionados le dieron muerte a su hermano de nombre V.R.M.M., y en vista que estos ciudadanos no se encontraban en el lugar de los hechos, el sujeto apodado EL JERRY, optó por tomar represalias en contra de los presentes.

Todos los elementos precedentemente señalados, son considerados por quien aquí decide y tomados en cuenta, para estimar que el ciudadano T.A.A., se encuentra presuntamente involucrado en los hechos por los cuales imputó el Ministerio Público, quien los adecuó al tipo penal de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M..

IV

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO

El Ministerio Público en el desarrollo de la Audiencia Oral le imputó al ciudadano T.A.A., el tipo penal de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., precalificación esta que fue acogida por esta juzgadora; ahora bien, a lo (sic) fines de fundamentar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, se estima lo siguiente:

Establece el artículo 250 del Texto Adjetivo penal, establece lo siguiente:

…omissis…

Todos los componentes fácticos precedentemente expuestos son traídos como elementos de convicción procesal, en la presente causa y generan una certeza en esta Decisora que el ciudadano T.A.A., se encuentra presuntamente involucrado en los hechos por los cuales se produjo su presentación ante la autoridad judicial, el cual se adecuó al tipo penal anteriormente señalado, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., constatándose que dicho ciudadano, fungió como coautor y cómplice no necesario en la perpetración del hecho, toda vez que el mismo lejos de impedir la comisión de este hecho delictivo colaboró para que el mismo se ejecutara, evidenciándose la futilidad del hecho, ya que no existía ningún tipo de justificación para que se perpetrara este delito, el cual es uno de los más graves tipificados en nuestro Código Penal, toda vez que el mismo atenta contra el bien más preciado por el ser humano, como es el derecho a la vida.

En el caso que nos ocupa, los hechos tienen su origen el 13-03-2010, por tanto no es factible hablar de prescripción de la acción penal, para este delito, ya que no es extenso el lapso de tiempo transcurrido, y está activo en la etapa de investigación a los fines que el Ministerio Público recabe todos los elementos que estime necesario para el esclarecimiento del hecho y acreditar o descartar la responsabilidad del imputado.

Es conveniente ponderar las circunstancias del caso en concreto y consecuentemente realizar el examen del principio de proporcionalidad por tanto valorarse lo siguiente:

1. La Gravedad del Delito.

2. Las Circunstancias en que se cometió el delito.

3. La Pena probable

En cuanto a la gravedad del hecho cometido se refiere a ponderar el desvalor objetivo de la conducta y el desvalor sujetivo del resultado, en el presente caso el ciudadano T.A.A., han (sic) sido imputados (sic) por la Fiscalía 23º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., en el caso concreto el bien jurídico tutelado es el derecho a la Vida, que es el bien más preciado por nuestro Legislador y más aún, cuando tenemos la circunstancia que califica el delito, tal como es: el motivo fútil, ya que no existe ningún tipo de justificación para que se cometiera tan grave hecho.

En relación a las circunstancias de comisión del hecho, se observa una situación de desventaja y vulnerabilidad para la víctima, existe una desproporcionalidad en relación al número de personas, ya que de las actuaciones se desprende que eran varias personas entre ellas el imputado, quienes estaban presentes para el momento en el cual se comete el hecho.

En cuanto a la pena probable, es uno de los delitos con penas más elevadas de la ley sustantiva penal. Tal es el caso, que contempla una pena de quince a veinte años de prisión.

Ahora bien, a los fines de evaluar el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta juzgadora que se presume peligro de fuga, sobre la base de los siguientes elementos:

Peligro De Fuga, en el desarrollo de la audiencia se estimó que se dan los supuestos previstos en el artículo 251, en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera necesario quien aquí decide, traer a colación una cita parcial del artículo indicado:

…omissis…

En el caso concreto, se ha precalificado los hechos por el delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., el cual contempla una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, por lo que, al sumar ambos extremos y dividirlo entre dos obtenemos el término medio de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, tomando en consideración lo establecido en el artículo 84 del Código Penal, la pena a imponer igualmente superaría con creces los cinco años.

En relación a la magnitud del daño causado, es tangible de los autos que tenemos una víctima quien pierde la vida, el ciudadano V.R.M.M., a consecuencia de herida producida por arma de fuego, aunado a ello se verifica que existe la declaración de un testigo, quien manifiesta que el sujeto apodado “PUPILO” frecuenta el sector con otros apodados “EL CHINO”, “TOROMBOLO”, de quines no sabe sus nombres, “CARE GUAYABA”, quien responde al nombre de J.M., y con su p.A., quien responde al nombre de A.T.; asimismo manifestó que estos sujetos mataron recientemente al sujeto apodado “EL SAPO”, para robarle una moto en San Onofre y que se enteró de la muerte de este sujeto, porque ella estaba esa madrugada rente (sic) a su casa y escuchó varios disparos lejanos y vio cuando pasaron corriendo “PUPILO”, J.M. y A.T. hacia sus casas y los tres tenían una pistola cada uno en sus manos y al día siguiente se enteró que ellos habían matado al “SAPO”, por tanto se considera grave la consecuencia del hecho.

Por otra parte se corrobora el Peligro de Fuga, toda vez que, tal y como lo dispone el artículo 251, en su parágrafo primero, la pena excede en su límite superior a los diez (10) años, situación esta que fue considerada por nuestro legislador, a los fines de presumir lo relativo al Peligro de Fuga.

Analizados como han sido los supuestos fácticos y jurídicos, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto se hizo la Medida Judicial Privativa preventiva de libertad, en contra del ciudadano: T.A.A.. Y Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por todas las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano T.A.A.,… Titular De La Cédula De Identidad Nro V-26.621.696, por considerar llenos los extremos del (sic) artículo (sic) 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, así como el Parágrafo Primero de dicho artículo, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano T.A.A., procede a interponer recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Juez Denisse Bocanegra D., en la Audiencia Oral para Oír al Imputado conforme al cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 21 de octubre de 2010 y motivada por auto separado en esa misma fecha, mediante la cual Decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO (sic) EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem.

La Defensa fundamenta como única denuncia que el Ministerio Público “…violentando el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, del mencionado ciudadano, quien en ningún momento fue citado previamente ante el órgano encargado, de la investigación a fin de imponerlo que en su contra se adelantaba una investigación, y que de la misma surgían elementos que comprometían su responsabilidad penal...”, y que si defendido no fue citado previamente antes de solicitar una Orden de Aprehensión en su contra, agregando además que para solicitar dicha orden debe constar en autos que esa persona (el imputado), “…ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”, y que el artículo 124 del Texto Adjetivo Penal es específico en señalar lo relacionado con el acto de imputación, por cuanto –a su juicio- la notificación del ciudadano T.A.A. en calidad de imputado “…le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.”, aunado al hecho que para que se autorice la aprehensión conforme al último aparte del artículo 250 ejusdem, debe verificarse si ciertamente consta en su solicitud las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, que refiere la norma.

Alegando por otra parte, que la Juez de Instancia debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación, a objeto que “…el ciudadano T.A.A., pudiera nombrar a su abogado defensor de confianza, ser impuesto formalmente de la investigación incoada en su contra, tener acceso a dichos actos de investigación adelantados por el fiscal y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,…”, peticionando finalmente que esta Sala admita su recurso, lo declare con lugar y decrete la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21-10-2010, mediante la cual DECRETO MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de su patrocinado, ya que la misma “…fue dictada violentando el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que le asiste al tan nombrado ciudadano T.A.A., y todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso, desde la solicitud fiscal de aprehensión, de la orden de aprehensión decretada por el Juez de Instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto considera, entre otras cosas, que tanto las actuaciones que conforman la presente causa, como la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, lo que pretenden es regular el proceso en atención a las normas y garantías constitucionales por cuanto “…evita la frustración del proceso e imposibilita la fuga del imputado, asegurando de esta manera el éxito de la instrucción de la investigación, así mismo satisface las demandas sociales de seguridad por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que atento contra el bien mas preciado “La vida.”

Refiere el Ministerio Público en su escrito de contestación, que la decisión dictada por la Juez A quo se encuentra ajustada a derecho, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que examinó todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en el acto de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado, solicitando finalmente se declare Sin Lugar el recurso de apelación intentado por la defensa del imputado T.A.A., por cuanto la decisión recurrida esta investida de legalidad y plenamente motivada, así como ajustada a derecho, en consecuencia solicita sea ratificada la decisión en todas y cada una de sus partes.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la contestación a dicho escrito por parte de la Representación Fiscal, la decisión recurrida y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa específicamente en un único motivo, a saber, la inconformidad de la recurrente en cuanto a que el imputado de marras -a su criterio- le fue violentado el derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud que nunca fue citado ante el órgano encargado de la investigación, para imponerlo de las actas procesales, y aún así le fue solicitada una Orden de Aprehensión, refiriendo la parte apelante que el artículo 124 del Texto Adjetivo Penal es especifico en señalar lo relacionado con el acto de imputación, es decir, que el ciudadano T.A.A., nunca fue imputado por el Representante del Ministerio Público, y por ende no tuvo acceso al expediente, así como tampoco pudo solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa, invocando el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 4º, relacionado con el decreto de coerción personal decretado en contra de su patrocinado.

En este sentido, observa esta Sala, que la recurrente para sostener sus argumentos, cuestiona el acto de imputación que debe efectuar el Ministerio Público a su representado, alegando que el mismo no se realizó, sino que por el contrario la Vindicta Pública solicitó la orden de aprehensión sin realizar dicho acto propio del director de la investigación penal.

Ha sido criterio reiterado y pacífico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el acto de imputación, es una actuación propia del titular de la acción penal, vale decir el Ministerio Público, y que el mismo tiene como finalidad procesal participar los hechos por los cuales una determinada persona se encuentra investigada, informándole acerca de los elementos de convicción que pesan en su contra para considerarlo como presunto autor o partícipe en el mismo, con la finalidad de que éste, en presencia de su defensor de confianza, pueda ejercer los derechos constitucionales y legales y/o herramientas jurídicas y procesales que le ofrece la ley, a fin de desvirtuar las sospechas que sobre él recaen, en otras palabras, pueda defenderse para mantener incólume el principio de presunción de inocencia, a través de un p.j. e imparcial, donde se le brinden iguales condiciones a las partes en litigio.

Este acto formal de imputación también puede realizarse en la audiencia de presentación para oír al imputado, como ocurrió en el presente caso, en fecha 21 de octubre de 2010 ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pues allí el ciudadano T.A.A., conoció con toda claridad la imputación fiscal realizada en su contra por el hecho punible que nos ocupa con el señalamiento de la tipificación provisional dada a ese hecho antijurídico, todo lo cual resultó en presencia de su Defensor y ante un órgano jurisdiccional competente, motivo por el cual se respetó en todo momento el contenido del artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues fue debidamente notificado de los cargos por los cuales se le imputa, no violentándose los derechos fundamentales que asisten al imputado según lo afirma la Defensa.

Estos argumentos establecidos por la Sala, se encuentran en franca consonancia con la jurisprudencia establecida en ese sentido con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 276, dictada en fecha 20/03/2009, en el expediente N° 08-1478, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, donde se estableció lo siguiente:

…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.

Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…

(Subrayado y negrilla de la Sala)

En razón del criterio jurisprudencial vinculante antes transcrito, considera esta Alzada, que no hubo violación alguna a los preceptos constitucionales o legales, que permitan declarar la nulidad absoluta de la presente causa, por considerar que la recurrida actuó apegada a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes patrias vigentes, en virtud de no cumplirse, de acuerdo a las actas procesales, los supuestos alegados por la defensa en la causa bajo análisis.

De manera tal, que corresponde ahora a este Tribunal Ad Quem pronunciarse acerca de la legitimidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del antes mencionado encartado de autos, por lo que resulta pertinente en primer lugar transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 21 de Octubre de 2010, hoy impugnada, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado conforme al cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (Folio 36 al 43 del cuaderno de incidencia), fundamentó, según lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano T.A.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, y 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero ambos del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión del delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO (sic) EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem, razonando lo siguiente:

…omissis…

III

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

Revisadas como han sido las actas procesales que integran la causa y escuchadas las partes en la Audiencia, quien aquí decide estima que los elementos de convicción procesal que señalan al ciudadano como presunto autor del hecho son los siguientes:

Con el acta de Investigación Penal, de fecha 03-06-2010, suscrita por el funcionario Detective LEDNER URQUIOLA, adscrito a la Brigada “D”, de la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 03-06-2010, mediante la cual se deja constancia que dicho funcionario se trasladó en compañía de otros hacia la carretera vieja de Caracas La Guaira, sector La Llanera, Parroquia Sucre, Municipio libertador, con la finalidad de ubicar, identificar y citar alguna persona que aportara más datos acerca del presente caso, y una vez en la citada dirección, realizan un recorrido a lo largo y ancho del referido sector, ubicando a una persona de sexo femenino, quien quedó identificada como NORBELYZ COROMOTO R.C., quien manifestó tener conocimiento en relación a los hechos, manifestando que los sujetos que le causan la muerte al joven de San Onofre apodado “El Sapo”, es un sujeto conocido como “Pupilo” y que el mismo es residente del sector La Llanera y que este sujeto se la pasa con otros conocidos como “CARE GUAYABA”, “EL CHINO”, “TOROMBOLO”, “J.M.” y “A.T.”, por lo que entregaron una boleta de citación a la mencionada ciudadana, a objeto de rendir declaración; asimismo que fueron abordados por una persona del sexo masculino, quien no se identificó por temor a futuras represalias, quien manifestó que las personas ya señaladas son azotes del sector al igual que sus familiares.

Con el acta de entrevista que rindiera en fecha 04-06-2010, la ciudadana NORBELYS COROMOTO R.C., ante la sede de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que en el mes de Marzo del presente año, se enteró que un sujeto apodado como “Pupilo”, quien vive en el mismo sector que ella, mató a un sujeto a quien apodan “El Sapo”, en la calle San Onofre, para quitarle una moto; asimismo dicha ciudadana manifestó, a preguntas que le fueron formuladas, dicha ciudadana indicó que este sujeto frecuenta el sector con otros apodados “EL CHINO”, “TOROMBOLO”, de quienes no sabe sus nombres, “CARE GUAYABA”, quien responde al nombre de J.M., y con su p.A., quien responde al nombre de A.T.; asimismo manifestó que estos sujetos mataron recientemente al sujeto apodado “EL SAPO”, para robarle una moto en San Onofre y que se enteró de la muerte de este sujeto, porque ella estaba esa madrugada rente (sic) a su casa y escuchó varios disparos lejanos y vio cuando pasaron corriendo “PUPILO”, J.M. y A.T. hacia sus casas y los tres tenían una pistola cada uno en sus manos y al día siguiente se enteró que ellos habían matado al “SAPO” (hermano de “EL CHERRY”, para robarle una moto; asimismo que todos estos sujetos son delincuentes, pero que J.M. es el más tranquilo de todos; asimismo que los sujetos mencionados como PUPILO, EL CHINO, y A.T. mataron a un señor de nombre H.V., en el estacionamiento del sector Vuelta La Llanera.

Con el acta de investigación penal de fecha 09-06-2010, suscrita por el funcionario detective HERDER HERNÁNDEZ, adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se deja constancia que dicho ciudadano prosiguiendo con las investigaciones del caso, luego de a.l.e.q. rindiera la ciudadana NORBELYS COROMOTO R.C., se trasladó a los fines de realizar pesquisas a la Sub Delegación Oeste, respecto a la existencia de alguna averiguación en relación a la muerte de un ciudadano de nombre H.V., en la carretera vieja Caracas La Guaira, sector vuelta La Llanera, y una vez cumplidos los trámites y requisitos, les fue indicado por parte del inspector Jefe G.C., Jefe de la Brigada de Homicidios de ese despacho, que en fecha 27-03-2009, dieron inicio a las actas procesales I-050.571, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Personas, donde figura como víctima el ciudadano VÁSQUEZ H.H. (occiso), hecho ocurrido en la carretera vieja Caracas-La Guaira, estacionamiento del sector vuelta La Llanera y tuvo conocimiento que los autores e investigados en los hechos son conocidos como D.R.T., apodado PUPILO; A.T. y EL CHINO.

Por igual modo con el acta de investigación penal de fecha 14-06-2010, suscrita por el funcionario HERDER HERNÁNDEZ, adscrito a la División de investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien deja constancia que continuando con el esclarecimiento de los hechos y teniendo conocimiento que esa división dio inicio a las actas procesales Nº I-516.194, instruidas por la presunta comisión de uno de los delitos Contra Las Personas, procedió a leer las actas procesales, y pudo tener conocimiento que en fecha 17-05-2010, un sujeto identificado como J.J.M., apodado “El Jerry”, en compañía de dos sujetos aún por identificar le dieron muerte al ciudadano de nombre G.A.T.G. y al infante GABRIKLEY J.A.G., hecho este ocurrido en la carretera vieja Caracas La Guaira, sector vuelta La Llanera, vía pública, parroquia sucre, Municipio Libertador, motivado a que el sujeto apodado “EL JERRY”, presuntamente fue a cobrar venganza en contra de los sujetos mencionados como PUPILO, EL CHINO, A.T. y J.M., por cuanto los supra mencionados le dieron muerte a su hermano de nombre V.R.M.M., y en vista que estos ciudadanos no se encontraban en el lugar de los hechos, el sujeto apodado EL JERRY, optó por tomar represalias en contra de los presentes.

Todos los elementos precedentemente señalados, son considerados por quien aquí decide y tomados en cuenta, para estimar que el ciudadano T.A.A., se encuentra presuntamente involucrado en los hechos por los cuales imputó el Ministerio Público, quien los adecuó al tipo penal de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO (sic) EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M..

IV

FUNDAMENTOS DE HECHOS Y DE DERECHO

El Ministerio Público en el desarrollo de la Audiencia Oral le imputó al ciudadano T.A.A., el tipo penal de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., precalificación esta que fue acogida por esta juzgadora; ahora bien, a lo (sic) fines de fundamentar la procedencia de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, se estima lo siguiente:

Establece el artículo 250 del Texto Adjetivo penal, establece lo siguiente:

…omissis…

Todos los componentes fácticos precedentemente expuestos son traídos como elementos de convicción procesal, en la presente causa y generan una certeza en esta Decisora que el ciudadano T.A.A., se encuentra presuntamente involucrado en los hechos por los cuales se produjo su presentación ante la autoridad judicial, el cual se adecuó al tipo penal anteriormente señalado, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., constatándose que dicho ciudadano, fungió como coautor y cómplice no necesario en la perpetración del hecho, toda vez que el mismo lejos de impedir la comisión de este hecho delictivo colaboró para que el mismo se ejecutara, evidenciándose la futilidad del hecho, ya que no existía ningún tipo de justificación para que se perpetrara este delito, el cual es uno de los más graves tipificados en nuestro Código Penal, toda vez que el mismo atenta contra el bien más preciado por el ser humano, como es el derecho a la vida.

En el caso que nos ocupa, los hechos tienen su origen el 13-03-2010, por tanto no es factible hablar de prescripción de la acción penal, para este delito, ya que no es extenso el lapso de tiempo transcurrido, y está activo en la etapa de investigación a los fines que el Ministerio Público recabe todos los elementos que estime necesario para el esclarecimiento del hecho y acreditar o descartar la responsabilidad del imputado.

Es conveniente ponderar las circunstancias del caso en concreto y consecuentemente realizar el examen del principio de proporcionalidad por tanto valorarse lo siguiente:

4. La Gravedad del Delito.

5. Las Circunstancias en que se cometió el delito.

6. La Pena probable

En cuanto a la gravedad del hecho cometido se refiere a ponderar el desvalor objetivo de la conducta y el desvalor sujetivo del resultado, en el presente caso el ciudadano T.A.A., han (sic) sido imputados (sic) por la Fiscalía 23º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., en el caso concreto el bien jurídico tutelado es el derecho a la Vida, que es el bien más preciado por nuestro Legislador y más aún, cuando tenemos la circunstancia que califica el delito, tal como es: el motivo fútil, ya que no existe ningún tipo de justificación para que se cometiera tan grave hecho.

En relación a las circunstancias de comisión del hecho, se observa una situación de desventaja y vulnerabilidad para la víctima, existe una desproporcionalidad en relación al número de personas, ya que de las actuaciones se desprende que eran varias personas entre ellas el imputado, quienes estaban presentes para el momento en el cual se comete el hecho.

En cuanto a la pena probable, es uno de los delitos con penas más elevadas de la ley sustantiva penal. Tal es el caso, que contempla una pena de quince a veinte años de prisión.

Ahora bien, a los fines de evaluar el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta juzgadora que se presume peligro de fuga, sobre la base de los siguientes elementos:

Peligro De Fuga, en el desarrollo de la audiencia se estimó que se dan los supuestos previstos en el artículo 251, en sus numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual considera necesario quien aquí decide, traer a colación una cita parcial del artículo indicado:

…omissis…

En el caso concreto, se ha precalificado los hechos por el delito de COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., el cual contempla una pena de quince (15) años a veinte (20) años de prisión, por lo que, al sumar ambos extremos y dividirlo entre dos obtenemos el término medio de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión, tomando en consideración lo establecido en el artículo 84 del Código Penal, la pena a imponer igualmente superaría con creces los cinco años.

En relación a la magnitud del daño causado, es tangible de los autos que tenemos una víctima quien pierde la vida, el ciudadano V.R.M.M., a consecuencia de herida producida por arma de fuego, aunado a ello se verifica que existe la declaración de un testigo, quien manifiesta que el sujeto apodado “PUPILO” frecuenta el sector con otros apodados “EL CHINO”, “TOROMBOLO”, de quines no sabe sus nombres, “CARE GUAYABA”, quien responde al nombre de J.M., y con su p.A., quien responde al nombre de A.T.; asimismo manifestó que estos sujetos mataron recientemente al sujeto apodado “EL SAPO”, para robarle una moto en San Onofre y que se enteró de la muerte de este sujeto, porque ella estaba esa madrugada rente (sic) a su casa y escuchó varios disparos lejanos y vio cuando pasaron corriendo “PUPILO”, J.M. y A.T. hacia sus casas y los tres tenían una pistola cada uno en sus manos y al día siguiente se enteró que ellos habían matado al “SAPO”, por tanto se considera grave la consecuencia del hecho.

Por otra parte se corrobora el Peligro de Fuga, toda vez que, tal y como lo dispone el artículo 251, en su parágrafo primero, la pena excede en su límite superior a los diez (10) años, situación esta que fue considerada por nuestro legislador, a los fines de presumir lo relativo al Peligro de Fuga.

Analizados como han sido los supuestos fácticos y jurídicos, quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar como en efecto se hizo la Medida Judicial Privativa preventiva de libertad, en contra del ciudadano: T.A.A.. Y Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por todas las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano T.A.A.,… Titular De La Cédula De Identidad Nro V-26.621.696, por considerar llenos los extremos del (sic) artículo (sic) 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, así como el Parágrafo Primero de dicho artículo, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que la Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 21 de octubre de 2010, como en el auto fundado que corre inserto a los folios 46 al 53 del cuaderno de incidencia, de fecha 21 de octubre del presente año, explicando la Juez A quo de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación del imputado, la enunciación sucinta del hechos que se le atribuye al encartado de autos, los elementos de convicción existentes en autos, así como los fundamentos de hecho y derecho en los cuales la Juzgadora estimó que concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 250, relacionado con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma detallada los fundados elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente que el ciudadano T.A.A., es el presunto autor o partícipe en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, estima esta Superior Instancia que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que la Juez de Instancia fundamentó de forma razonada y con basamento jurídico el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos suficientemente los requisitos establecidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se decrete la nulidad de las actuaciones cursantes en actas, al determinarse en ellas la presunta participación del imputado de marras en el hecho ocurrido el día 14/03/2010, donde resultó muerto el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., tal como se desprende de las presentes actuaciones que conforman la causa Nº C9º-14.599-10 nomenclatura del Juzgado de Instancia, por lo que la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, deberá ser dilucidado en el transcurso del presente proceso penal bajo todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al ciudadano T.A.A., tal como está previsto en nuestra Legislación Patria.

Estimando esta Sala que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

.

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, en otro orden de ideas, llama poderosamente la atención a esta Sala, que la Juez de Instancia sorprendentemente acoge la precalificación errónea dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público en relación con el ciudadano T.A.A., imputado en la presente causa, la cual es: COAUTOR Y COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem, tal como emerge del folio 37 del cuaderno de incidencia, donde se lee: “…En mi carácter de Fiscal 23º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta al ciudadano T.A.A., plenamente identificado en autos quien fue aprehendido en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que consta en acta policial de aprehensión de fecha 19/10/2010 cursante al expediente practicada por efectivos adscritos al Departamento de Aprehensión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud de encontrarse solicitado por este Tribunal mediante decisión del día 16/09/2010 a solicitud de este Despacho Fiscal por el delito de COAUTOR Y CÒMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., hechos que se inician en fecha 13/03/2010 en el cual resultare fallecido el ciudadano en mención…”, por lo que este Tribunal Colegiado considera de vital importancia precisar lo siguiente:

La coautoría se podría definir como una modalidad de la autoría, lo que se traduce en la realización conjunta del delito por dos o más personas quienes ejecutan los elementos del tipo y aportan la parte esencial en la realización del hecho, por lo que entre dichas personas existe un nexo de imputación para ambas con relación a ese hecho delictuoso, en consecuencia ese delito se reputa como obra inmediata de esas dos personas.

Aún cuando el legislador patrio no establece un concepto de autor, es el caso que la figura de la autoría se encuentra esparcida en toda la parte especial del Código Penal, ya que en esta parte de nuestra ley penal sustantiva todos los tipos son de autoría, mientras que la regulación legal de la autoría mediata y de la coautoría se encuentra contenida en el artículo 83 del Código Penal, específicamente contenida en el término perpetradores del cual hace uso esa norma. (Doctrina Penal y Procesal Penal del Ministerio Público, 1987 al 2006, L.B., Vadell Hermanos Editores, pág. 651).

Es el caso, que en la realización del delito, el partícipe se encuentra en una posición secundaria respecto del autor, perteneciendo el hecho únicamente al autor, no al partícipe. Y así son coautores los que realizan de mutuo acuerdo un hecho, tal como quedó establecido en Sentencia Nº 218, Expediente 06-0538, de fecha 10/05/2007, Sala de Casación Penal de nuestro M.T. con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, donde establece:

“...omissis…

Ahora bien, la Sala, en relación con el grado de participación en los delitos, ha señalado lo siguiente:

…El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

(…) serán coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho (…) vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador (…) concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

Mientras que en el artículo 84 del Código Penal (…) se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal…

. (Sentencia Nº 479 del 26 de julio de 2005)

Entiende la Sala que la participación delictual como cómplice, por no ejecutar la acción descrita en el tipo penal, no tiene dominio en la producción del hecho punible, es decir, que su conducta no es propiamente la causa del resultado antijurídico, sino una condición del mismo, de manera que, en el presente caso el acusado J.A.M.P., no accionó el arma de fuego conjuntamente con el autor material en contra de la víctima, pero si facilitó al acusado C.E.P.S. que su acción se realizara en total impunidad, reforzando la intervención en el resultado concreto tal como quedó acreditado, mediante el dicho de los testigos valorados por el Tribunal de Juicio.

Además, quedó de igual forma acreditado por el Tribunal de Juicio, que “…el ciudadano M.F.C.R. se encontraba en la Bodega (…) lugar éste donde laboraba, se presentaron al sitio dos sujetos y uno de ellos portando un arma de fuego efectuó varios disparos en contra de la humanidad de M.F.C.R., retirándose inmediatamente ambos sujetos del sitio…”, encuadrándose así la actuación del acusado J.A.M.P. en el contenido del artículo 84 (numeral 3) del Código Penal.” (Subrayado de esta Sala).

Sobre los criterios jurisprudenciales anteriores, ha advertido este Tribunal Ad Quem, un error por parte de la recurrida en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos relacionados con el ciudadano T.A.A., quien presuntamente se encuentra involucrado en la muerte de quien en vida respondiera al nombre de V.R.M.M., en razón que de la revisión realizada a las actas del presente expediente, se observa que en la Orden de Aprehensión Judicial solicitada por el Ministerio Público, éste expresa lo siguiente: “…pasado diez minutos llegan tres ciudadanos caminando D.R.T. apodado como (PUPILO) acompañado por dos ciudadanos identificados como E.M.T. apodado el (CHINO) y A.A.T., apodado (JALVIN) y D.R.T. esgrimió un arma de fuego y efectuó disparos en contra de V.R.M.M.…”, es decir, la actuación realizada por el ciudadano A.A.T., de 20 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 26.621.696, en el caso sub examine, podría encuadrarse, de acuerdo al grado de su participación, según lo referido por el Titular de la Acción Penal en consonancia con las declaraciones de los testigos presenciales del injusto penal, contenidas en actas, en el tipo penal de COMPLICE NECESARIO de acuerdo al contenido del artículo 84 del Código Penal que reza:

Artículo 84.- Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebaja por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dado instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho, o presentando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso se hubiera realizado el hecho.

(Subrayado y negrillas de la Sala).

Calificación jurídica que podría variar en el curso de la investigación que debe realizar el Ministerio Público, pues resulta inexplicable para estos Decisores la precalificación dada a los hechos y acogida por la Juez A quo, en el entendido que conjuntamente tal figura penal “COAUTOR Y COMPLICE” no existe en nuestro ordenamiento jurídico, o se es coautor o se es cómplice, este último en cualquiera de sus modalidades, como antes quedó claramente expresado en la jurisprudencia emanada de nuestro M.T., pero jamás las dos cosas a la vez, observándole a la Juez de Mérito que está en el deber impretermitible de ser en extremo cuidadosa con el control que debe ejercer en las causas que le son sometidas a su consideración según el contenido del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de impartir una sana, transparente y verdadera administración de justicia.

De lo antes expuesto, se modifica la precalificación jurídica dada a los hechos en relación con el ciudadano T.A.A., precalificando esta Alzada por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en grado de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem, calificación que podría variar luego de las resultas de la investigación Fiscal, tal como antes se dejó expresado.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que el fallo recurrido de manera jurídicamente razonado se adecuó a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual consideran estos Decisores que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano T.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 26.621.696, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Octubre de 2010, a cargo de la Juez DENISSE BOCANEGRA D., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión impugnada pero modificándose la errónea precalificación jurídica dada a los hechos en relación con el ciudadano T.A.A., por lo que se califica como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en grado de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. M.L.M.S., Defensora Pública Cuadragésima Primera (41º) Penal, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano T.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 26.621.696, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Octubre de 2010, a cargo de la Juez DENISSE BOCANEGRA D., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado de conformidad con lo establecido en el cuarto aparte del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión impugnada pero modificándose la errónea precalificación jurídica dada a los hechos en relación con el ciudadano T.A.A., por lo que se califica como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES en grado de COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 84 ejusdem. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítase el expediente original contentivo de una copia certificada de la presente decisión, y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2822

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.