Decisión nº 0051 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 2 de Junio de 2005

Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia recaída en la presente causa este Tribunal lo hace así:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

195° y 146°

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE J.L.T., titular de la cedula de identidad No. V.-5.570.667

APODERADO JUDICIAL

DEL DEMANDANTE R.G., W.G. Y X.R., inscrito en el IPSA bajo el No.39.219, 57.810 y 58.340

MOTIVO DE LA CAUSA:

COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

DEMANDADO

La Sociedad Mercantil “Panadería y Pastelería Vista Hermosa, .C.A.” inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, bajo el No.42, Tomo 5-A de fecha 04 de Mayo de 2000

APODERADO DEL DEMANDADO J.P. y C.G., inscritos en el IPSA bajo los Nos.33.973 y 21.321

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 15 de Junio de 2004 (Folio 247), por el ciudadano F.P., asistido por el abogado W.P., y apelación ejercida por el abogado W.G. en fecha 16 de Junio de 2004, en su carácter de coapoderado de la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 26 de Mayo de 2004, (Folio 246)

III

MOTIVOS DE LA APELACIÓN

El asunto sometido a la consideración conforme a los informes presentados en segunda instancia, consiste en determinar:

• La existencia o no de la falta de cualidad alegada por la representación de la parte demandada, “…ya que el ciudadano F.P. alega no ser el representante legal de la empresa Panadería Vista Hermosa, por cuanto de las actas mercantiles no se evidencia que sea accionista y menos aun dice ostentar el carácter de administrador. si el ciudadano la negativa del Juzgado del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas de oficiar nuevamente a la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas solicitando le sea enviado una copia certificada de la Convención Colectiva de la Construcción, tal y como le fue solicitado por el actor, constituye una actuación ajustada a derecho.

• Si durante el proceso judicial se verifico la sustitución de patrono.

• La existencia de una eventual confesión ficta, debido a que el ciudadano F.P., debido a como lo argumento la parte actora, la sociedad mercantil no es un “ente corpóreo”, y requiere ser representadas en juicio por su órgano natural, bien sea mediante una junta directiva, un presidente, un gerente, y este ciudadano no es su representante legal, sino su administrador.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez establecidos los motivos de la apelación, este tribunal, pasa a decidir sobre el fondo del asunto:

V

FALTA DE CUALIDAD

Respecto a la defensa de falta de cualidad alegada por legitimidad de la persona citada en nombre de la empresa.

Sobre este particular, citando al maestro L.L. expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”.

En ese sentido, la falta de cualidad o legitimidad ad causan pasiva, se corresponde en material laboral, al supuesto que sea llamado a juicio a una persona natural o jurídica que no ha recibido la prestación personal de servicio del trabajador reclamante, razón por la cual este se ve impedido contradecir la pretensión procesal, por cuanto no es un sujeto que integra la relación de trabajo como patrono del accionante. Es de recordar, que es la persona que recibe la prestación de servicio subordinada y por cuenta ajena, la que resulta obligada en la relación de trabajo a cumplir con todos los derechos y deberes propios que de ella nazcan.

En cambio, la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye, esta prevista como una excepción que debe interponerse como cuestión previa, en aquellos casos, que se trate de verificar la citación en un representante del demandado, que no ostente tal carácter.

Ahora bien, para dilucidar lo anterior, es necesario establecer que “la representación de la parte demandada”, confunde la ilegitimidad de la persona citada en nombre del demandado con la falta de cualidad. Dado que al interponerse la falta de cualidad y de interés del demandado para intentar y sostener el presente juicio, alega su favor la ilegitimidad de la persona citada en nombre del demandad, lo cual son dos situaciones totalmente distintas, como ya se preciso con anterioridad.

Considera esta alzada, para resolver la falta de cualidad alegada por el apelante de la parte demandada en sus informes de segunda instancia, que en materia laboral el tramite de la citación del demandado en los representes del patrono, estaba regulado por artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, normas estas vigentes durante la sustanciación del procedimiento, la que cuales establecen:

Artículo 51.- Los directores, gerentes, administradores, jefes de relaciones industriales, jefes de personal, capitanes de buques o aeronaves, liquidadores y depositarios y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono aunque no tengan mandato expreso, y obligarán a su representado para todos los fines derivados de la relación de trabajo.

Artículo 52. La citación administrativa o judicial en la persona del representante del patrono a quien no se le hubiere conferido mandato expreso para darse por citado o comparecer en juicio, se entenderá hecha directamente a éste, a los fines legales pertinentes, siempre que se notifique al patrono en un cartel que fijará el funcionario competente a la puerta de la sede de la empresa y se entregue una copia del mismo al patrono, o se consigne en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere. El funcionario dejará constancia en el expediente de haber cumplido con lo prescrito en este artículo y de los datos relativos a la identificación de la persona que recibió la copia del cartel. El lapso de comparecencia comenzará a correr desde el día en que se haya hecho la fijación del cartel y la entrega de su copia.

La intención del legislador es considerar que la citación administrativa o judicial se entiende practicada directamente al patrono, cuando se hace en la persona de su representante, es decir, de aquellos enunciados en el articulo 51 ejusdem, sin embargo hay que cumplir con un requisito adicional, la fijación de un cartel conteniendo la notificación al patrono en la sede de la empresa, por el funcionario judicial y la entrega de una copia del mismo al patrono, o su consignación en su secretaría u oficina receptora de correspondencia si fuere el caso .

Esto se debe, a que se parte de la idea, que aun y cuando no son representantes judiciales de los patronos las personas enunciadas en el articulo 51 ibidem y dado que su representación no emana de los estatutos sociales, en virtud del cargo que ocupan en la empresa se entienden que “actúan de conformidad con la voluntad del patrono,” y en ellas se puede perfeccionar la citación.

Es así como es necesario verificar por esta alzada, si el ciudadano F.P., ostentaba el carácter de representante del patrono, es decir, ejercía funciones de administrador de la Sociedad Mercantil Panadería Vista Hermosa, C.A. y en consecuencia era perfectamente dable que en él se perfeccionase la citación conforme a los trámites antes señalados.

De la revisión de las actas procesales, se evidencia de las testimoniales rendidas por los ciudadanos D.R.V. y B.N.G., que el ciudadano F.P. fungía como jefe de la Panadería Vista Hermosa, mas aun cuando este, contaba con pruebas, como los recibos de anticipo de prestaciones sociales, tal y como lo señalo el sentenciador de instancia. Asi mismo se desprende, con lo cual se le puede catalogar como representante del patrono, y ante él era perfectamente dable que se perfeccionara la citación de la PANADERIA VISTA HERMOSA, C.A., tal y como sucedió en el caso de marras. En consecuencia se declara sin lugar la defensa de falta de cualidad y se determina que la Sociedad Mercantil PANADERIA VISTA HERMOSA, C.A., fue debidamente citada a la presente causa. Así se decide.

VII

RESPECTO A LA CONFESION FICTA

Conforme a lo expuesto en el punto anterior del presente fallo, la citación efectuada a la Sociedad Mercantil Panadería Vista Hermosa, C.A., fue realizada conforme a los trámites de ley, correspondiendo entonces a la parte demandada, proceder a dar contestación a la demanda al tercer día despacho, la cual se verifico el día 21 de Marzo de 2002. Es de suma importancia destacar, que el acto de contestación de la demandada, es efectuado por el ciudadano F.P., actuando en nombre propio.

Sobre este particular, es necesario reiterar, que la figura de representante del patrono es exclusiva para que en él se perfeccione la citación en materia laboral. Siendo necesario, para sostener en juicio los derechos de la “Sociedad Mercantil Panadería Vista Hermosa, C.A.”, que la misma comparezca por si o por intermedio de un apoderado judicial. En este sentido, como el llamado a juicio es una persona jurídica, es evidente, que los titulares de los órganos de representación social o estatutaria, son los llamados a sostener (en nombre del demandado) en juicio los derechos del demandado, o a conferir en su nombre, mandato judicial para que sus derechos sean sostenidos dentro de un proceso.

En el presente caso, es evidente, que el ciudadano F.P., da contestación al fondo de la demanda sin ostentar la representación judicial, legal o estatuaria de la empresa demandada; ya de la lectura de los estatutos sociales, el no posee la representación judicial y legal de la misma.

Así mismo, no consta en autos, que los representantes legales y estatuarios le hayan conferido mandato expreso, para sostener los derechos de la empresa demandada. En consecuencia, se debe entender que la contestación de la demanda efectuada por el ciudadano F.P. en nombre propio, no fue debidamente producida en juicio y por tanto, se ha incumplido la carga procesal de contestar la demanda.

De la anterior afirmación, nace como consecuencia la admisión de los hechos contenidos en el libelo, de conformidad con lo previsto en los articulo 362 del Código de Procedimiento Civil y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo.

La anterior afirmación se sustenta en los principios de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual es desarrollado por jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, recogida en Sentencia del 11 de Mayo de 2004, caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual se estableció el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (subrayado nuestro)

De esta doctrina jurisprudencial se desprende, que la falta de contestación adecuada a la contestación de la demanda, supondrá la admisión de los hechos expuestos en el escrito de la demanda, mas aun, habrá admisión de hechos cuando haya falta de contestación de la misma.

En esto caso, si en el trans¬cur¬so del proceso la parte que guarda si¬len¬cio no prueba algo que lo favorezca (por no haber contestado la demanda), el Código de Procedimiento Civil reputa que sobre el hecho afirmado por su con¬tra¬parte se le tendrá por confeso; es decir, que no es realmente confeso (ya que no existe declaración expresa), sino que su silencio equivale a una confesión, y en base a ella se fijan los hechos en la sen¬tencia definitiva. En este sentido, el artículos 362 del Código de Proce¬di¬miento Civil es claro, y de el se desprende los diversos efectos del silencio pro¬ce¬sal, siempre en perjuicio de quien lo guarda.

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una ga¬rantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Ahora bien, con vista a la no presentación del escrito de contestación de la demanda y a la falta de pruebas, quedan admitidos los siguientes hechos:

La relación de trabajo.

Fecha de Ingreso: 19/03/2001

Fecha de Egreso: 09/01/2002

Tiempo de Servicio: 09 meses, 20 días

Horario de Trabajo: lunes a Domingo de 08:00 a.m. a 5:00 p.m.

Causa de Terminación de la relación de trabajo: despido injustificado.

Salario Normal: diez mil (10.000,00) bolívares diarios

Correspondiendo al actor demostrar el pago liberatorio, el cual no fue demostrado en autos, dado que se consignaron recibos de pago en copias simples, y en materia probatoria los instrumentos privados deben ser promovidos en original.

VII

RESPECTO AL HORARIO DE TRABAJO.

En cuanto al horario de trabajo, se establece que es el alegado por el actor, es decir, el comprendido de lunes a domingo desde las de 8a.m a 5p.m., es decir, una jornada de 9 horas diarias, por cuanto el mismo es admitido por la falta de contestación de la demanda y no haber sido desvirtuado el mismo durante la etapa de pruebas.

VIII

HORAS EXTRAS

El régimen general de jornada de trabajo, es el establecido en el artículo 195 de Ley Orgánica del Trabajo, el cual prevé una jornada ordinaria de 8 horas, razón por la cual el actor laboro una hora extra diaria durante los 9 meses y 22 días que duro relación de trabajo, esto es: 292 días. Pero como quiera que el actor reclama la cancelación de las extras por él trabajadas, se observa que las mismas, no fueron pormenorizadas en su petitorio, por lo que en consecuencia este sentenciador condena a la demandada el pago de las horas extras permitidas por la ley y contenidas en el articulo 207, ordinal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece un máximo de cien (100) horas anuales. Con respecto al calculo de las mismas, se debe dividir el salario diario (Bs.10.000,00) entre las horas correspondientes a la jornada diurna (08 horas), para obtener así el salario hora y efectuarle el correspondiente recargo del 50 % establecido en el articulo 155 ejusdem. Lo que implica realizar las siguientes operaciones aritméticas:

Valor hora= Salario diario/ Jornada Ordinaria (8 Horas)

Salario Diario 10.000,00/8 = Bs.1250.00 Valor hora

Hora extra= Valor hora + 50% del Valor hora

Hora extra: Bs.1250,00 + Bs.625,00 = 1850,00 Bs. Cada hora extra

Ahora bien, el total a cancelar por las 100 horas extras ordenadas es la suma 185.000,00 Bs.

Igualmente, la incidencia que las mismas producirán en el salario diario, será la resultante de dividir lo condenado entre los días laborados, lo que nos da una incidencia diaria de Bs.633, 56 Bolívares diarios. Así se decide.

IX

RECARGO POR TRABAJO EN DÍA DE DESCANSO SEMANAL

Y DÍAS FERIADOS

Demanda el actor la cancelación de 50 días feriados y descanso desde que inicio la relación de trabajo, por haber laborado durante los mismos. El demandante en forma pormenorizada, señala que laboro los siguientes días:

Mes Días laborados

Marzo 2001 25

Abril 2001 01,08,12,13,15,22 y 29

Mayo 2001 01, 06, 13, 20 y 27

Junio 2001 03, 10, 17 y 24

Julio 2001 01,05, 08,15, 22, 24 y 29

Agosto 2001 05, 12, 19 y 26

Septiembre 2001 02, 09, 12, 14, 16, 21, 28 y 30

Octubre 2001 07

Noviembre 2001 04, 11, 18 y 25

Diciembre 2001 02, 09, 16, 23, 25

Enero 2002 01 y 06

Total 48 días

Ciertamente, al haberse discriminado en forma pormenorizada los días reclamados, y debido a que se admiten, que los mismos fueron debidamente laborados, este sentenciador pasa a verificar su procedencia. De la revisión del calendario oficial, los días 12, 14, 21 y 28 de Septiembre de 2001 y el día 06 de Enero 2002, no son considerados feriados, ni tampoco fueron días de descanso obligatorio, en tal razón se declara improcedente el reclamo respecto a esos días. En consecuencia, este tribunal concluye, que es procedente el reclamo de pago de 46 días por haber laborado el actor durante los días domingos y feriados, indicados en el libelo, excluyéndose los siguientes 12, 14, 21 y 28 de Septiembre de 2001 y el 06 de Enero de 2002.

En este orden de ideas, los días domingos y feriados ordenados a cancelar, serán cancelados con base al salario normal diario del trabajador y un recargo del 50%., y si tomamos en consideración que el salario normal es la suma de Bs.10.000,00 resulta que le corresponderán Bs.15.000,00 por cada día feriado o descanso laborado, efectuándose el calculo de la siguiente manera:

43 días X 15.000,00 = 666.500,00

En consecuencia se ordena cancelar al actor la suma de Bs.666.500,00, por este concepto. Así se decide.

Ahora bien, es necesario para esta alzada determinar con claridad, cuales fueron los días ordenados a cancelar, mes a mes. Todo ello, con la finalidad de ir delineando los conceptos que tendrán incidencia salarial de conformidad con el artículo 133 LOT. En este sentido, se plasma en el presente fallo un cuadro explicativo, donde se indica: el mes en que se generaron los días, los días ordenados a cancelar en el mes los cuales serán multiplicados por el salario indicado como factor de calculo, el resultado de la anterior operación se corresponde con el total a cancelar en el mes en referencia. El total obtenido en el mes, será dividido entre 30 días para obtener la incidencia en el salario diario del trabajador durante dicho mes, el cual es el resultado expresado en la ultima columna del siguiente cuadro:

Mes Días condenados a cancelar Total dias Salario Total Mes Incidencia Diaria

Marzo 2001 25 1 15.500,00 15.500,00 516,66

Abril 2001 01,08,12,13,15,22 y 29 7 15.500,00 108.500,00 3.616,66

Mayo 2001 01, 06, 13, 20 y 27 5 15.500,00 75.500,00 2.516,66

Junio 2001 03, 10, 17 y 24 4 15.500,00 62.000,00 2.066,66

Julio 2001 01,05, 08,15, 22, 24 y 29 7 15.500,00 108.500,00 3.616,66

Agosto 2001 05, 12, 19 y 26 4 15.500,00 62.000,00 2.066,66

Septiembre 2001 02, 09, 16, y 30 4 15.500,00 62.000,00 2.066,66

Octubre 2001 07 1 15.500,00 15.500,00 516,66

Noviembre 2001 04, 11, 18 y 25 4 15.500,00 62.000,00 2.066,66

Diciembre 2001 02, 09, 16, 23, 25 5 15.500,00 77.500,00 25.16,66

Enero 2002 01 1 15.500,00 15.500

Total 43 días 43 15.500,00 666.500,00

X

PAGO POR DESCANSO COMPENSATORIO POR TRABAJOS EN DOMINGOS O EN DESCANSO SEMANAL

Demanda el actor la cancelación de seiscientos cuarenta y cinco mil bolívares (Bs.645.000,00), por concepto de haber prestado servicios durante 43 días en los que correspondía el descanso semanal desde que inicio la relación de trabajo. El demandante en forma pormenorizada, señala que laboro los siguientes días:

Mes Días laborados

Marzo 2001 19 y 26

Abril 2001 02, 09, 16, 23 y 30

Mayo 2001 07, 14,21 y 28

Junio 2001 04, 11, 18 y 25

Julio 2001 02, 09, 16, 23 y 30

Agosto 2001 06, 13, 20 y 27

Septiembre 2001 03, 10, 17 y 24

Octubre 01, 08, 15, 22 y 29

Noviembre 2001 05, 12, 19, 19 y 26

Diciembre 2001 03, 10, 17, 24 y 31

Enero 2002 07

Total 43 días

Ciertamente, al haberse discriminado en forma pormenorizada los días reclamados por el actor ha planteado correctamente su reclamo. Es así, que la procedencia del reclamo de los mismos, están admitidos en el proceso, en razón de la falta de contestación de la demanda. En consecuencia, este tribunal concluye, que es procedente el reclamo de pago de 46 días por haber laborado el actor durante los días domingos o descanso semanal, indicados en el libelo.

En este orden de ideas, los días domingos o descanso semanal ordenados a cancelar, serán calculados con base al salario normal diario del trabajador y un recargo del 50%., de conformidad con el articulo 218 ejusdem, y si tomamos en consideración que el salario normal es la suma de Bs.10.000,00 resulta que le corresponderán Bs.15.000,00 por cada día descanso semanal laborado, debe hacerse el calculo de la siguiente manera:

43 días X 15.000,00 = 645.000,00

En consecuencia se ordena cancelar al actor la suma de Bs.645.000,00, por este concepto. Así se decide.

XI

VACACIONES FRACCIONADAS

El demandante reclama por este concepto, la cantidad de ciento doce mil quinientos bolívares (Bs.112.500,00), tomando como base el salario normal alegado por este de Bs.10.000,00 diarios.

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, el trabajador laboro para el demando durante nueve meses y de conformidad con el articulo 225 LOT trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

En este sentido, si el trabajador hubiere laborado el año integro, le correspondiese 15 días de salario normal, en consecuencia luego de dividir los 15 dias de vacaciones anuales entre 12 meses y este resultado ser multiplicado por los meses de servicio, que en el presente caso son 9, nos da la siguiente formula:

Vacación Fraccionada= 15d /12 X 9

15d /12 m X 9= 11,25 días

Ahora este resultado se debe multiplicar por el salario normal y nos da la suma Ciento Doce Mil Quinientos Bolívares (Bs.112.500,00), el monto a cancelar por este concepto. Así se decide.

XII

BONO VACACIONAL FRACCIONADO

El acto alega que le corresponde por Bono Vacacional fraccionado la suma de setenta y dos mil bolívares (Bs.72.000,00), tomando como salario base la suma diez mil bolívares (Bs.10.000,00) diarios

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, el trabajador laboro para el demando durante nueve meses y de conformidad con el articulo 225 LOT trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

En este sentido, si el trabajador hubiere laborado el año integro, le correspondiese 7 días de salario normal, en consecuencia luego de dividir los 7 dias de Bono Vacacional entre 12 meses y este resultado ser multiplicado por los meses de servicio, que en el presente caso son 9, nos da la siguiente formula:

Vacación Fraccionada= 7d /12 X 9

15d /12 m X 9= 5,24 días

Ahora este resultado se debe multiplicar por el salario normal y nos da la suma Cincuenta y Dos Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs.52.400,00), el monto a cancelar por este concepto. Así se decide.

En lo que respecta a la incidencia que tiene el pago de este concepto en el salario la misma se calcula de la siguiente manera:

Los 7 días que le corresponden al trabajador anualmente, se multiplican por el salario normal y este resultado se divide entre 360 días, para obtener la incidencia diaria, resultado los cálculos así:

7d x 10.000 Bs. /360d = 194,44 Bolívares diarios

XIII

UTILIDADES FRACCIONADAS

El demandante reclama por este concepto, la cantidad de ciento doce mil quinientos bolívares (Bs.112.500,00), tomando como base el salario normal alegado por este de Bs.10.000,00 diarios.

Para decidir sobre la procedencia de este concepto, el trabajador laboro para el demando durante nueve meses y éste tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado como bonificación de fin de año, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido.

En este sentido, si el trabajador hubiere laborado el año integro, le correspondiese 15 días de salario normal, en consecuencia luego de dividir los 15 dias de Bonificación de Fin de año entre 12 meses y este resultado ser multiplicado por los meses de servicio, que en el presente caso son 9, nos da la siguiente formula:

Vacación Fraccionada= 15d /12 X 9

15d /12 m X 9= 11,25 días

Ahora este resultado se debe multiplicar por el salario normal y nos da la suma Ciento Doce Mil Quinientos Bolívares (Bs.112.500,00), el monto a cancelar por este concepto. Así se decide.

En lo que respecta a la incidencia que tiene el pago de este concepto en el salario la misma se calcula de la siguiente manera:

Los 15 días que le corresponden al trabajador anualmente, se multiplican por el salario normal y este resultado se divide entre 360 días, para obtener la incidencia diaria, resultado los cálculos así:

15d x 10.000 Bs. /360d = 416,66 Bolívares diarios

XIV

DETERMINACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL PARA EL CÁLCULO DE LA ANTIGUEDAD

Es necesario determinar el salario, para poder efectuar correctamente los cálculos de indemnización de antigüedad, indemnización por despido injustificado.

En efecto, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece textualmente lo siguiente:

Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

Artículo 77°.- Salario de base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones: A los efectos de determinar el salario de base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aun cuando el pago efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.

Parágrafo Único: Para el cálculo del salario que corresponda por trabajo en día feriado, en los términos del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entenderá que el salario ordinario es equivalente a la noción de salario normal.

De la norma antes transcrita surge para esta alzada, la obligación de establecer los elementos que integran el salario integral, el cual será el factor de cálculo de los conceptos antes indicados. En este sentido, el mismo se encuentra constituido, por el salario normal y por los siguientes conceptos ordenados a cancelar en esta sentencia: incidencia de bonificación de fin de año, incidencia de pago Horas extras diurnas, recargo por trabajo en día de descanso semanal y día feriado, cuyas incidencias en el salario diario fueron establecidas en cada uno de los capítulos donde los mismo fueron calculados.

Los cálculos se efectuaran mes a mes, para lo cual sumara los conceptos antes indicados y el total de dicha sumatoria, es el salario con el cual se calculará la prestación de antigüedad, tal y como se explica en la siguiente tabla:

Mes Salario Normal Incidencia

Horas extras Inciencia

Dias feriados y de descanso Incidencia Bono

Vacacional Incidencia

Utilidades Salario

Marzo 2001 10.000 633,56 516,66 194,44 416,66 11.761,32

Abril 2001 10.000 633,56 3.616,66 194,44 416,66 14.861,32

Mayo 2001 10.000 633,56 2.516,66 194,44 416,66 13.761,32

Junio 2001 10.000 633,56 2.066,66 194,44 416,66 13.311,32

Julio 2001 10.000 633,56 3.616,66 194,44 416,66 14.861,32

Agosto 2001 10.000 633,56 2.066,66 194,44 416,66 13.311,32

Septiembre 2001 10.000 633,56 2.066,66 194,44 416,66 13.311,32

Octubre 2001 10.000 633,56 516,66 194,44 416,66 11.761,32

Noviembre 2001 10.000 633,56 2.066,66 194,44 416,66 13.311,32

Diciembre 2001 10.000 633,56 25.16,66 194,44 416,66 13.761,32

Enero 2002 10.000 633,56 516,66 194,44 416,66 11.761,32

SALARIO PROMEDIO 13.252,22

XV

ANTIGÜEDAD

El actor reclama por concepto de antigüedad, la suma de cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs.450.000,00), tomando como base el salario de Bs.10.000,00 diarios, lo cual equivale a 45 días de salario.

Ahora bien, tomando en consideración que el tiempo de servicio es 9 meses y 20 días, y conforme a lo previsto con el Parágrafo Primero del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

“ b) Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente;

Sin embargo, el ordenar cancelar la prestación de antigüedad con el salario normal constituye una infracción al parágrafo quinto del artículo 108 LOT en concordancia con el articulo 146 ejusdem, que ordena cancelar este concepto con el salario que perciba el trabajador mes a mes. En consecuencia se ordena cancelar, la correspondiente prestación de antigüedad con base al siguiente calculo:

Durante los tres primeros meses no se efectuara calculo alguno, de conformidad con el articulo 108 LOT. Sin embargo a partir de allí, el salario determinado en el capitulo anterior de la sentencia será multiplicado todos los meses por los cinco días que indica la norma antes citada.

Mes Salario Días Antigüedad Mes

Marzo 2001 11.761,32 0 0

Abril 2001 14.861,32 0 0

Mayo 2001 13.761,32 0 0

Junio 2001 13.311,32 5 66.556,60

Julio 2001 14.861,32 5 74.306,60

Agosto 2001 13.311,32 5 66.556,60

Septiembre 2001 13.311,32 5 66.556,60

Octubre 2001 11.761,32 5 58.806,60

Noviembre 2001 13.311,32 5 66.556,60

Diciembre 2001 13.761,32 5 68.806,60

35 d Bs.458.146,20

En este sentido, el parágrafo segundo del artículo 108 LOT ordena cancelar 45 días de salario por concepto de antigüedad o la diferencia entre lo acreditado y depositado. Es así, tal y como se desprende del calculo anterior se evidencia que se ordena calcular 35 días por concepto de antigüedad, faltando calcular la diferencia de los antes calculo para completar los 45 días que ordena la norma. En consecuencia, este tribunal ordena cancelar al demandado adicionalmente 10 días por concepto de indemnización de antigüedad calculados con el salario promedio indicado en el capitulo anterior del presente fallo, establecido en la suma de Bs.13.252,22

En consecuencia se ordena cancelar la prestación de antigüedad en los siguientes términos:

 Bs.458.146,20, conforme a los cálculos efectuado mes a mes.

 Bs.13.252,22 correspondiente a los 10 días de diferencia entre lo acreditado mensualmente en la contabilidad de la empresa y lo que le corresponde al trabajador

En consecuencia se ordena cancelar al demandante por este concepto la suma de Bs. 471.398,42. Así se decide.

XVI

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO

El actor reclama por este concepto, el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, debido a que como ya fue establecido, el mismo fue objeto de un despido injustificado, por parte del patrono.

En consecuencia se calcula la mencionada indemnización, con base al salario promedio integral calculado con anterioridad y en los siguientes términos:

Indemnización Art.125 eiusdem:

1er. Aparte 30 días x Bs.13.252,22 = Bs. 397.566,60

2do. Aparte 30 días x Bs.13.252,22 = Bs. 397.566,60

Total Bs. 795.133,20

Por tanto se ordena cancelar, la suma de Bs.795.133,20 por este concepto. Así se decide.

XVII

DAÑO MORAL

En referencia a este concepto, el actor reclama la suma de Nueve Millones de Bolívares (Bs.9.000.000,00) alegando lo siguiente:

…la demandada me expuso a una tortura sicológica, ofensas denigrantes a mi condición humana y raza, la cual me esta causando problemas de autoestima ante mis congéneres creándome traumas sicológicos viéndome disminuido en mi actividad productiva y relaciones interpersonales, creándome animadversión a las personas de raza blanca que son la mayoría en el ramo panadero; encuadrando perfectamente con lo establecido en los articulo 1185 y 1196 del Código Civil Venezolano

Es conteste la doctrina mayoritaria, que para que se pueda condenar una indemnización por Daño Moral a consecuencia del hecho ilícito, es necesario que se demuestre en autos la conducta antijurídica del agente generador del daño, no bastando la admisión de los hechos planteados en el libelo de la demanda, como es necesario demostrar la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado, no cursando en autos elementos que lleven a la convicción de esta alzada la ocurrencia de los hechos ilícitos, dado que los mismos se encuentran indeterminados en circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Si bien es cierto, que cuando los medios y motivos empleado por el patrono para constituir y materializar su voluntad de despedir, se erigen como afrentas al ordenamiento jurídico, estamos frente a un hecho ilicito que genera responsabilidad.

Otro elemento necesario, que la doctrina ha señalado, es la relación de causalidad, la cual adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder frente a un hecho ilicito de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre el hecho ilicito y el daño moral, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño.

Por consiguiente, esta alzada concluye, que no se logró determinar la ocurrencia del hecho ilícito y de los hechos planteados en el libelo no esta determinadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cuales fue cometido el hecho ilicito por parte del patrono. En consecuencia se desecha el reclamo de este concepto.

XVIII

EXPERTICIA COMPLMENTARIA DEL FALLO

Se ordena realizar experticia complementaria al fallo a los fines de determinar los intereses moratorios que hubieren generado las cantidades condenadas que ascienden a la suma de tres millones cuarenta mil cuatrocientos treinta y un bolívares con 62/00 (Bs.3.040.431,62) bajo las bases siguientes: a) la ejecutará un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar y sus honorarios serán cancelados por la parte demandada; b) para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; d) el lapso a comprender para su ponderación se sujeta al determinado por la decisión de la primera instancia; e) no operara el sistema de capitalización de los intereses; Igualmente, se ordena la indexación de las cantidades demandadas, excluyéndose los lapsos que jurisprudencialmente se han establecido como no imputables a la parte demandada, por lo que el tribunal encargado de la ejecución, deberá solicitar al Banco Central de Venezuela los índices inflacionarios acaecidos en el país desde la fecha en que se introdujo la demanda y la de la efectiva ejecución del fallo, prescindiendo de actualizar lo correspondiente a los intereses moratorios ordenados. Podrá servirse el tribunal para cumplir con tal mandato de una experticia complementaria al fallo y; 4) Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales que se generaron durante la relación de trabajo, desde que se inicio la acreditación en la contabilidad en la empresa hasta que la relación finalizo, ya que a partir de allí, forman parte del conjunto de prestaciones sociales no canceladas que causaran intereses moratorios por el no pago oportuno de las mismas.

XIX

SUSTITUCIÓN DE PATRONO

En cuanto a la sustitución de patrono ocurrida durante el proceso, este tribunal acoge la motivación expuesta por el sentenciador de instancia, y establece que se han cumplido todos los requisitos para que la misma se verifique, siendo el patrono sustituido la Sociedad Mercantil Panadería y Pastelería Vista Hermosa, C.A. y el patrono sustituyente la Sociedad Mercantil Panadería y Pastelería Gran Avenida, C.A. En consecuencia, el presente fallo podrá ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido y el Patrono sustituyente, aclarando que la reposabilidad del patrono sustituido subsistirá durante un (01) año contado a partir de que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide

XX

DECISION

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de apelación intentado, contra decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 26 de Mayo de 2004

SEGUNDO

Se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 26 de Mayo de 2004, y se declara parcialmente con lugar la demanda

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, cúmplase con lo ordenado y remítanse el presente expediente a la URDD para se que sea distribuida entre los Tribunal de Sustanciación, Medicación y Ejecución, para la respectiva ejecución

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los dos (02) de Junio de 2.005, años 195° de la Independencia y 146° de la Federación

EL JUEZ

JESUS MONTANER

LA SECRETARIA

ARELIS MOLINA.

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 9:30 A.M. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M.

Exp N° TS1-2309-04

JM/arelis