Decisión nº 25-2010 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Septiembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 3768

Mediante escrito consignado en fecha 11 de octubre de 1996, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, el ciudadano TOYN F.V.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.199.596, asistido por el abogado J.G.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.013, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el Oficio Nº DERRHH.-00133-96 de fecha 8 de marzo de 1996 y el Oficio Nº 1276-96 de fecha 12 de abril de 1996, emanados de la hoy ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Por auto de fecha 15 de noviembre de 1996, el mencionado Tribunal de la Carrera se declaró incompetente para conocer el presente recurso, ordenando remitir el expediente a los Juzgados Contenciosos Administrativos Regionales.

Recibido el expediente por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, cumplidos los trámites de distribución, le correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la presente causa.

Por auto de fecha 22 de enero de 1997, se admitió la querella, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones de ley.

En fecha 21 de abril de 1997, dentro del lapso establecido en el artículo 75 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.242, apoderada judicial de la parte recurrida presentó escrito de contestación.

Mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 1997, la apoderada judicial del Municipio accionado consignó el expediente administrativo del recurrente.

Por auto de fecha 6 de junio de 1997, se fijó la oportunidad para que se efectuara el acto de informes. En fecha 16 de junio de 1997, fueron agregados a los autos los escritos consignados por ambas partes y se dijo “Vistos”,

Por Auto se dejó constancia que en fecha 3 de mayo de 2010, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia juramentó al ciudadano H.L.S.L., abogado designado por la Comisión Judicial como Juez Temporal del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dejándose constancia de su incorporación a este Juzgado mediante Acta Nº 56 de fecha 7 de mayo de 2010, y en virtud de lo cual se abocó al conocimiento del presente juicio, ordenando practicar las notificaciones correspondientes.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a decidir la presente causa previa las consideraciones siguientes.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó el actor como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que el 1º de mayo de 1992, ingresó a la Alcaldía del Municipio Libertador, como funcionario publico municipal, para ejercer el cargo de Abogado I, con número de Nómina 744, en la Dirección General de Rentas Municipales, siendo designado en fecha 23 de julio de 1993, según Oficio N 347-93, como Jefe (E) de la División de Vehículos, ejerciendo sus funciones como Abogado I, desde su ingreso.

Que el 28 de febrero de 1994, según Oficio N 174-94, fue designado como Jefe Titular de la División de Vehículos, con numero de nómina 730, y por cuanto el cargo de Abogado I, que venía ejerciendo es considerado como de carrera, y el de Jefe de la mencionada División, como de libre nombramiento y remoción; procedió en fecha 2 de marzo de 1994, a solicitar por ante la Dirección General de Personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento Contentivo de las Normas sobre Permisos y licencias para Funcionarios, permiso para ocupar el cargo de Jefe Titular de la División de Vehículos.

Que el 24 de mayo de 1994, según Oficio Nº 811-94-UAL, la Dirección General de Personal, le concedió dicho permiso para ocupar el cargo considerado de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 58.

Que en fecha 10 de enero de 1995, según Oficio Nº 95-031, la Directora de Gestión Económica (antes Dirección General de Rentas Municipales) le participó que, a partir de esa fecha prestaría servicios en la Dirección Operativa de los Servicios de Apoyo Administrativo, manifestándome asimismo que, el Director le daría las instrucciones necesarias para su nueva labor.

Que en fecha 10 de febrero de 1995, según Oficio N 95-535, le notifican que a partir del 15 de marzo de 1995, trabajaría en comisión de servicios en la Presidencia de la Comisión Permanente de Economía, la cual concluyó el 14 de noviembre de 1995, según Oficio Nº OC 669/95, por lo tanto debía de reintegrarse a su dependencia de origen (Dirección Operativa de los Servicios de Apoyo Administrativo).

Que el 30 de enero de 1996, según Oficio Nº OP-57-96, le notifican que prestaría servicios en la Unidad de Asesoría Legal de la Dirección de Gestión Económica, sin desmedro de su calificación ni condición de trabajo.

Que el 6 de febrero de 1996, envió comunicación a la Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos (antes Dirección General de Personal), requiriendo, visto que en la nómina de empleados seguía apareciendo como Jefe de la División de Vehículos, se procediera a reintegrarlo nominalmente en su cargo anterior, por cuanto había solicitado y le había sido concedido permiso para ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción.

Que en fecha 8 de marzo de 1996, mediante Oficio Nº D.E.R.R.H.H. 00133-96, le notificaron que el ciudadano Alcalde del Municipio Libertador resolvió removerlo del cargo de Jefe de División de Vehículos, por desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, y visto que ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo colocaban en situación de disponibilidad durante el lapso de un (1) mes, contado a partir del 12 de marzo de 1996.

Que mediante Oficio Nº 1276-96 R.H. de fecha 12 de abril de 1996, le notificaron de su retiro de la Alcaldía, de su incorporación al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, y del trámite del pago de sus prestaciones sociales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.

Que frente a dicha decisión de retirarlo, acudió en fecha 16 de mayo de 1996, ante la Junta de Avenimiento.

Señaló que fundamentaba el presente recurso en lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Nº 12, publicado en la Gaceta Municipal Extra 974, de fecha 8 de septiembre de 1990, el cual dice: “Se establece como política de contratación laboral en la Alcaldía del Municipio Libertador, la Obligación de incorporar a su plantel de trabajadores fijos, el número de impedidos en forma permanente, equivalente al uno por ciento (1%) de su nómina o de su personal fijo. UNICO: A partir del Ejercicio Fiscal de 1991, el porcentaje establecido del uno por ciento (1%), será incrementado hasta un dos por ciento (2%)”.

Expresó que como funcionario publico municipal, gozaba de una estabilidad absoluta, pues su ingreso se produjo bajo la vigencia de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal Nº 997-A, de fecha 1º de noviembre de 1990, en la cual no se consideraba como de libre nombramiento y remoción el cargo de Jefe de la División de Vehículos, por lo que al optar a ese cargo en modo alguno podía lesionar su estabilidad absoluta, por ello, en aras de salvaguardarla, solicitó permiso para encargarse de la jefatura, el cual se hizo efectivo, sin especificar el tiempo de duración, debiendo mantener congelado el cargo de carrera (Abogado I), hasta tanto terminara o lo removieran de la Jefatura.

Que ejerció funciones de Jefe Titular de la División de Vehículos, hasta el 9 de enero de 1995, siendo transferido al día siguiente a la Dirección Operativa de los Servicios de Apoyo Administrativo, para ejercer funciones distintas a las que venía desempeñando, pues así expresamente lo dice el oficio NQ 95-031, de fecha 10 de enero de 1995.

Que el mencionado acto administrativo lo considera como una remoción del cargo de Jefe de la División de Vehículos, que en nada debía interferir en su estatus funcionarial, y en modo alguno debía correr con las consecuencias de la negligencia administrativa de la Dirección General de Personal ahora Dirección Ejecutiva de Recursos Humanos.

Que la Administración no dejó transcurrir íntegramente el mes de disponibilidad, a que se refiere la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, pues procedieron a retirarlo el “12 de abril, a las 2:30 p.m.”. Que cuando realizaron la liquidación de sus prestaciones sociales, 11 de abril de 1996, tampoco dejaron transcurrir íntegramente el mes de disponibi1idad que ordena la Ley.

Indicó que la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato Unitario Municipal Distrital de Empleados Públicos del Distrito Federal (SUMEP-GDF) y la Alcaldía del Municipio Libertador, depositado por ante al Servicio de Contratos de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Federal Municipio Libertador, señala en la Cláusula Sexagésima Primera, referente a Prestaciones Sociales que: “El Municipio conviene en cancelar a los funcionarios amparados por esta Convención Colectiva de Trabajo, las prestaciones sociales que les corresponden de conformidad con el artículo 32 de la Ordenanza de Carrera administrativa para los Funcionarios o Empleados Públicos al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con el artículo 108 de la Ley del Trabajo, en un lapso que no excederá de treinta (30) días hábi1es. Queda entendido que de no ser canceladas en dicho lapso, el funcionario se considerar como trabajador activo y tendrá derecho en consecuencia a seguir devengando su sueldo, conforme al último pago que por tal concepto se le hizo, quedando sin efecto la terminación de la relación de empleo publico y volviendo a ocupar su puesto de trabajo”

Por ello concluyó que desde el 12 de abril de 1996, fecha de su retiro, hasta el 18 de julio de 1996, fecha en la que le hicieron entrega de sus prestaciones sociales, transcurrieron sesenta y tres (63) días hábiles; en consecuencia, por disposición expresa de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, quedaba sin efecto la terminación de su relación de empleado público al servicio de la municipalidad, por lo que solicitó al Tribunal que así lo declare.

Por último, solicitó la nulidad de los actos administrativos recurridos, su reincorporación al cargo de Abogado I, con el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos salariales, y se respetara su estatus funcionarial. Que se diera cumplimiento a la disposición contenida en la Cláusula Sexagésima Primera de la Convención Colectiva suscrita entre la Alcaldía querellada y SUMEP-GDF.

Asimismo solicitó la indexación de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos logrados por la Convención Colectiva que no le fueron pagados a consecuencia de su retiro. Igualmente demandó la condenatoria en costas procesales al Municipio recurrido, así como una experticia complementaria del fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Mediante escrito presentado por la abogada M.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.242, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio querellado, fundamentó su pretensión opositora en los términos siguientes:

Que con la entrada en vigencia de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, estableció en el numeral 9 del artículo 4, que el cargo ostentado por el querellante era de libre nombramiento y remoción.

Con relación a la aplicación de la Cláusula Sexagésima Primera del Contrato Colectivo, señaló la parte querellada: “que negaba, rechazaba y contradecía” tal pretensión, pues no podía aspirar el querellante su reingreso a la Administración a través de una Cláusula Contractual, ya que el ingreso estaba regulado por la Ordenanza, de lo contrario se violentaban los más elementales principios de jerarquía.

Solicitó que, de considerar al actor como un funcionario de carrera, no le sea aplicada la Cláusula Sexagésima Primera del Contrato Colectivo, sobre la base de lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 15 de julio de 1995, donde estimó que sería contrario a la reserva legal que opera a nivel Municipal por vía de la interpretación concordante del artículo 153 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Por último, solicitó que se declarara sin lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse con respecto al asunto sometido a su consideración, y al efecto observa:

El objeto del presente recurso se contrae a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron la esfera jurídica del querellante.

Para remover al querellante la Administración fundamentó su decisión en el numeral 9 del artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, aplicable en el presente caso ratio tempori.

Ahora bien, no resultó controvertido el hecho de que el recurrente efectivamente desempeñaba el cargo de Jefe de División, el cual se encuentra calificado por la referida normativa como de libre nombramiento y remoción, no obstante, arguye el actor que su designación como Jefe de División se efectuó en virtud del permiso que le fuera concedido por parte del ente municipal querellado de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento Contentivo de las Normas sobre Permisos y licencias para Funcionarios, permiso para ocupar el cargo de Jefe Titular de la División de Vehículos.

En este sentido, resulta indispensable traer a colación lo regulado por el mencionado artículo, que es del tenor siguiente:

De las situaciones administrativas

(…)

ARTÍCULO 58.- Gozarán de permisos especiales en los términos que señale el reglamento de esta Ordenanza, los funcionarios de carrera que hayan sido elegidos para cargos municipales de representación popular o designados para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a este Ordenanza. El tiempo transcurrido en este cargo se computará como antigüedad en el servicio a los efectos de la jubilación

.

Siendo ello así, y visto que para la fecha en que se sucedieron los hechos planteados, la designación en el cargo de Jefe de División del recurrente, aun no se había promulgado el Reglamento de la mencionada Ordenanza este Juzgado debe traer a colación también lo previsto en el artículo 69 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual expresa:

El permiso especial a que tienen derecho los funcionarios de carrera para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción será no remunerado y se entenderá concedido a partir de la fecha de la toma de posesión hasta su reubicación o retiro.

En el movimiento de personal y en el nombramiento, se indicará tal situación

.

De igual manera resulta importante destacar que al folio seis (6) del expediente administrativo cursa el Oficio Nº 811 de fecha 24 de mayo de 1994, suscrito por el Director General de Personal de la Alcaldía del Municipio Libertador mediante el cual le informa al hoy recurrente, ciudadano TOYN M. VILLAR que decidió concederle el permiso solicitado de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la Ordenanza referida supra, para que desempeñara el cargo de libre nombramiento y remoción como Jefe de la División de Vehículos.

Así las cosas, vista la situación administrativa en la que se encontraba el recurrente para el momento cuando fue dictado el acto administrativo de remoción, ciertamente se encontraba en ejercicio de un derecho conferido por ley que le permitía disfrutar de un permiso para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción lo que implicaba la suspensión temporal de las funciones inherentes al cargo del cual es titular, esto es el de Abogado I, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que en el caso de autos, la Administración señaló de manera expresa que el permiso le era concedido de conformidad con el artículo 58 de la Ordenanza en referencia; de ello se desprende que, efectivamente no hubo una ruptura en la titularidad del cargo del cual se le removió.

En virtud de lo anterior, al no haber desprendimiento de la titularidad del cargo, si no la suspensión de las funciones inherentes al mismo, debió la Administración incorporar al recurrente a sus labores habituales como Abogado I que ocupaba el querellante. Así se decide.

Vista la declaratoria anterior se anula el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº D.E.R.R.H.H. 00133-96 de fecha 8 de marzo de 1996, resultando inoficioso pronunciarse sobre los vicios imputados al acto administrativo de retiro, y en consecuencia se ordena la reincorporación del recurrente al cargo de Abogado I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación. Así se declara.

Con relación a la indexación solicitada por el querellante al salario dejado de percibir durante el tiempo de su retiro del cargo, este Juzgado Superior, reitera el criterio que ha establecido en diversas decisiones, de negar tal pedimento, pues las cantidades referentes a las indexaciones, dentro del ámbito de la relación funcionarial y de empleo público, no constituyen una deuda de valor o una deuda pecuniaria y en consecuencia, su corrección monetaria es improcedente. Así se decide.-

En cuanto a la solicitud de condenatoria en costas efectuada por la parte recurrente, debe reiterarse que la posibilidad de condenatoria en costas para los Municipios, se encuentra limitada al diez por ciento (10%) del monto de lo litigado y siempre y cuando el mismo resultare totalmente vencido en juicio, de conformidad con lo contemplado en el artículo 159 en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, condición que no se materializa en el presente caso, razón por la que se niega la pretensión actora. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por el ciudadano TOYN F.V.V., asistido por el abogado J.G.B., contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en el Oficio N° DERRHH.-00133-96 de fecha 8 de marzo de 1996 y el Oficio Nº 1276-96 de fecha 12 de abril de 1996, emanados de la hoy ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. - Se ORDENA la reincorporación del recurrente al cargo de Abogado I, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación.

3. - Se ORDENA de conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.

4. - Se niega la indexación y la condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ TEMPORAL,

H.L.S.L.

EL SECRETARIO ACC.,

J.E.C.

En esta misma fecha, siendo las (10:10 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº 25-2010.

EL SECRETARIO ACC.,

J.E.C.

Exp. Nº 3768

HLS/ycp.-