Decisión nº 1049 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 28 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 28 de Marzo de 2006

195º y 147º

ASUNTO: AF45-U-2003-000079 Sentencia Número 1049

ASUNTO ANTIGUO: 2003-2209

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho M.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.863.068, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.734, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de TOYO CLUB VALENCIA C.A., e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de marzo de 1995, bajo el Nro. 50, Tomo 19-A, Aportante INCE Nro. 502380, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210-100-102, de fecha 18 de agosto de 2003, emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico Interpuesto por la referida recurrente.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana M.M.A.., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.967.193, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.327, en su carácter acreditado en autos mediante el correspondiente Poder debidamente otorgado.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de agosto de 2003, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 27 de agosto del mismo año.

En fecha 01 de septiembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 2209 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 26 de marzo de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el ciudadano M.R.C., titular de la Cédula de Identidad número V- 3.863.068 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.374, actuando en representación de la recurrente TOYO CLUB VALENCIA C.A., quien consignó escrito constante de un (01) folio útil. Asimismo, en dicha oportunidad procesal compareció la ciudadana M.M.A., titular de la Cédula de Identidad número V- 6.967.193, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 62.327, actuando en representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles y un (01) anexo.

En fecha 28 de abril de 2004, el Tribunal dictó auto el cual admite las presentes pruebas promovidas por el recurrente y el recurrido, por cuanto las mismas no son consideradas ni ilegales ni impertinentes.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, al cual sólo compareció el ciudadano M.R.C., ampliamente identificado en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente, quien consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles para tales fines.

En fecha 09 de agosto de 2004, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció la Representación Judicial de la Recurrente, por lo que se dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Antecedentes y Actos Administrativos

La Representación Judicial de la Recurrente en su escrito recursivo, realiza el resumen de los siguientes alegatos:

Que la Resolución Nº 210-100-102 de fecha 18 de agosto de 2003, emanada de la Consultoría Jurídica del INCE, fue notificada erróneamente mediante aviso de prensa en el Diario El Carabobeño, en fecha veintisiete (27) de junio de 2003. Que el contribuyente alega el error en la presunta notificación realizada por el Ente Administrador, por cuanto al identificar el acto notificado lo hace bajo una nomenclatura y fecha que no se relacionan debidamente con la que fue entregada en la oficina de Ingresos Tributarios de la Ciudad de Valencia.

En el Capitulo I, concerniente al Objeto del Recurso, alega el representante judicial del recurrente que la Resolución objeto de impugnación notificó la Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 30 de agosto de 2002, intentada por el ciudadano G.Z.S., actuando en su carácter de Gerente General de la Administrada, debidamente asistido de abogado, del cual el INCE no citó en esa parte y del cual debió hacerlo ya que el Recurrente actúo como apoderado de la Empresa, en base a un poder otorgado por la Presidencia de la misma, acotación que hacen debido a que la inadmisibilidad alegada por la Administración se basa únicamente en la representación que deriva del precitado poder.

Que la Administración Tributaria señala que dicha Resolución fue debidamente notificada a través de aviso de prensa publicado en el Diario El Universal, cuerpo Nº 4, página 5, de fecha 03 de septiembre de 2002.

En el Capitulo II, relacionado a la impugnación de la presente Resolución, alega el recurrente que la Administración Tributaria declaró inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por él, fundamentando su decisión en el artículo 250, numeral 3° del Código Orgánico Tributario, el cual estableció: “Ilegitimidad de la persona que se presenta como representante del recurrente, por no tener la representación que se atribuye”, razón por la cual hace un extenso y repetitivo análisis de las normas del Código de Comercio relativas a las Sociedades de Comercio. Esgrime el contribuyente que la Administración Tributaria incurre en error, puesto que no observó las normas legales ya que afirma que el Recurrente está legitimado por mandato de la Ley y al actuar en este acto como Gerente General de la Empresa y acreditarlo con la documentación presentada, no solo ciñe su representación al mandato legal, legitimándola, sino que válida su actuación.

Que el recurrente cita el artículo 19 del Código Orgánico Tributario el cual establece que son los sujetos pasivos de la obligación tributaria los “Responsables”, del cual realiza un breve análisis sobre esta figura establecida en los artículos 25, 28 ordinal 2°, 145, 168, 185, 188, 189, 243 y 242 del COT de 2001.

Que el legislador estableció una facultad importante en cabeza de los Responsables, potestad que no está sujeta a dudas, por ser un mandato legal y de orden público, así que comenta la ley que “el responsable es una más de las personas que tienen interés legítimo, personal y directo en intentar el recurso jerárquico, puesto que el acto administrativo de efectos particulares afecta en alguna forma su derecho”.

Que el ciudadano G.Z.S., acudió ante la instancia administrativa con la intención de recurrir de un acto emanado de la Administración Tributaria (INCE), lo cual lo hizo en su doble carácter, de Gerente General (responsable) y de apoderado de su representada, estando además éste asistido de abogado, del cual se acreditó su personería al ser anexado en el escrito del Recurso Jerárquico el Acta de Asamblea General de Accionistas, donde se evidencia su nombramiento como Gerente General, así como del poder antes citado.

Que denuncian la forma extemporánea e ilegal en que la Administración Tributaria dio respuesta del Recurso Jerárquico, que en efecto el mismo fue interpuesto válidamente en fecha 30 de agosto de 2002, razón por la cual en el escrito recursivo hace mención de los artículos 163, 244 y 249 del Código Orgánico Tributario a los fines de computar dicho lapso.

Asimismo, realiza un ejercicio a los efectos de ilustrar que claramente se deduce la falsa y errónea aplicación de la normativa legal por parte de la Administración Tributaria, ya que, emitieron una Resolución evidentemente extemporánea y viciada que como consecuencia acarrea la nulidad absoluta, puesto que la Resolución impugnada fue emitida por la Consultoría Jurídica del Ente recurrido en fecha 18 de marzo de 2003.

Que el Acto Administrativo objeto de impugnación se contradice, con respecto a la notificación del Administrado, puesto que se produjo voluntaria y tácitamente el día 30 de agosto de 2002, con la interposición del Recurso Jerárquico y que no entienden porque la Administración Tributaria insiste en notificar la referida Resolución a través de aviso de prensa publicado en el Diario El Universal, cuerpo Nº 4, Página 5, de fecha 03 de septiembre de 2002, y que a sabiendas que la notificación tácita se produjo el día 30/08/02, lo cual citan expresamente en el cuerpo del cartel, es por lo que a partir de esta fecha y no de la otra (publicación del cartel) se debe empezar a computar los lapsos legales establecidos en el COT.

Que el vicio citado afecta necesariamente la posición jurídica del Administrado, por cuanto pretenden crear confusión en cabeza del administrado y consecuencialmente indefensión, al no conocer exactamente cuando comienzan a correr los lapsos que por la Ley corresponden, y que además afectan el acto administrativo mismo puesto que el contenido no se corresponde con las disposiciones de la Ley.

Asimismo, el recurrente analiza las acepciones de la vía administrativa y la vía contenciosa judicial, razón por la cual examina el acto emanado de la Administración Tributaria que declara la inadmisibilidad del Recurso Jerárquico, por lo que esgrime que si bien es cierto que el ciudadano G.Z. presentó la impugnación de la contribuyente en cualidad de Gerente General (Responsable conforme al artículo 28, ordinal 2° del COT), lo hizo también como Apoderado de la Empresa.

Que los estatutos sociales de la contribuyente en su artículo Vigésimo Séptimo establece: que la representación judicial sólo podrá ser ejercida por el funcionario que en ella se señale y que dispone que será de la privativa competencia del representante judicial de la Compañía comparecer por ésta por ante los tribunales de la República, por lo que resulta evidente que el funcionario antes mencionado ha sido envestido de la capacidad respectiva para representar en forma exclusiva a la Compañía, mediante un poder debidamente otorgado por la Asamblea General de Accionistas, siendo está la máxima autoridad de la Sociedad, y que sin embargo tal actuación se limita a aquella que se efectué ante los Tribunales de la República y que en ningún caso hace mención, como lo hace creer el INCE que también incluye en forma exclusiva la vía administrativa.

Que la Administración Tributaria interpretó libre y llanamente el Artículo Vigésimo Séptimo de los Estatutos Sociales de la Sociedad, razón por la cual el representante judicial de la recurrente transcribe la interpretación hecha por el INCE, por lo que la contribuyente consideró transcribir textualmente el artículo antes mencionado.

En el Capitulo III, establece como conclusión el error en que incumbe la Administración Tributaria al tratar de notificar al recurrente mediante cartel de prensa totalmente defectuoso y sin considerar la tácita notificación antes mencionada; que el INCE basó sus argumentos exclusivamente en el defecto del poder, pero obvia citarlo en la parte descriptiva del recurso jerárquico objeto de estudio; que la Administración Tributaria incurre en error y falta de aplicación de la norma legal referente a la figura del Responsable en cabeza del Gerente General de la empresa, el cual está legalmente legitimado para intentar dicho recurso; la falta de aplicación del artículo 255 del COT por cuanto la Administración Tributaria emitió la Resolución en forma extemporánea e ilegal; y el error de interpretación al confundir la vía administrativa con la judicial, cuando cada una de ellas se rige por principios procesales diferentes.

Por último, solicita declare Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario así como la condenatoria de Costas a la Administración Tributaria por su infundada, temeraria y negligencia actuación.

Promoción de Pruebas de Parte de la Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que el Representante Judicial del recurrente, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de un (01) folio útil.

Pruebas promovidas por la Representación de la Parte Recurrida

El Apoderado Judicial del Ente Parafiscal en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignó escrito constante de tres (03) folios útiles y un (01) anexo.

Informes de la parte Recurrente

Este Tribunal deja constancia, que en la oportunidad procesal correspondiente al Acto de los informes únicamente compareció el representante judicial de TOYO CLUB VALENCIA C.A., el cual consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles.

Informes del Ente Parafiscal

En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no compareció el representante judicial del Ente Parafiscal para consignar escrito para tales fines.

Capitulo II

Parte Motiva

Efectuada como ha sido la lectura del expediente y examinados los alegatos expuestos, por la parte recurrente; así como por el órgano emisor del acto; este Tribunal advierte que, con prioridad a la revisión de la legalidad del acto, resulta de obligado examen como punto previo lo concerniente a la Inadmisibilidad del Recurso ejercido en vía administrativa, el cual es objeto de análisis, razón por la cual de la revisión de la documentación que conforman el expediente recursorio, este Tribunal a los fines de esclarecer dicho punto observa lo siguiente:

De conformidad con el Código Orgánico Tributario aplicable a rationae temporis, el ejercicio del Recurso Jerárquico, está sujeto al cumplimiento previo de determinados requisitos de admisibilidad, siendo uno de ellos el referente a la cualidad de las personas que ejercen dicho recurso; en efecto, dispone el artículo 242 ejusdem, lo siguiente:

Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico (…)

. (Subrayado por este Tribunal).

Pues bien, de acuerdo a la norma supra transcrita los recursos administrativos pueden ser ejercidos por quienes se vean lesionados en sus derechos subjetivos o interés legítimos, personales y directos por el acto que intenta recurrir, razón por la cual dicha legitimación activa la encontramos establecida también el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo vigente al caso y, en consecuencia, la persona que interponga el recurso jerárquico deberá tener el interés legítimo para recurrir, además de tener la cualidad para actuar, es decir, la cualidad es el derecho para ejercer determinada acción.

Otro aspecto importante de resaltar es el contenido contemplado en el artículo 243 del COT de 2001, el cual establece lo siguiente:

El recurso jerárquico deberá interponerse mediante escrito razonado en el cual se expresarán las razones de hecho y de derecho en que se funda, con la asistencia o representación de abogado o de cualquier otro profesional afín al área tributaria. (…)

. (Subrayado por este Tribunal).

Conforme a lo arriba expuesto, es claro que la norma faculta para interponer el recurso jerárquico a la persona que tenga el interés legítimo, personal y directo, y que ésta persona para ejercer dicha acción le es indispensable estar asistido o representado de un abogado o por cualquier otro profesional ducho en la materia tributaria, como podría ser un administrador o un contador público, lo que significa que estas personas son conocedoras de la ley y de los mecanismos administrativos.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa y después de haber analizado los artículos antes mencionados es de hacer notar que en la presente Resolución Nº 210.100-102 de fecha 18 de marzo de 2003, emanado de la Consultoría Jurídica del INCE, y notificado a la recurrente de marras mediante Cartel de Notificación impreso en el Diario el Carabobeño de fecha 27 de junio de 2003, según consta en el expediente bajo el folio número veintitrés (23), y conforme a la Resolución antes citada, se evidencia que el ciudadano G.Z.S., actúa ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) con el carácter de Gerente General de la empresa Toyo Club Valencia C.A., del cual se evidencia tal representación en el Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha 11 de diciembre de 2000, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabao el 13 de diciembre del mismo año, quedando anotada bajo el número 54, tomo 63-A, el cual riela inserta en el expediente desde los folios números nueve (09) hasta el quince (15); y que la interposición del Recurso Jerárquico realizada por el Gerente General de la contribuyente de autos estuvo asistida por el Abogado M.R.C., facultad está que se encuentra prevista en el artículo 243 de COT 2001 concatenado con el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y que fue realizada dicha actuación conforme a derecho. Así de Declara.

Por consiguiente, este Tribunal observa que la actuación realizada por el Gerente General de la empresa Toyo Club Valencia C.A., asistido en ese acto por un Abogado fue en virtud de que a la contribuyente de autos le fueron lesionados sus derechos y por cuanto este Gerente General tiene un interés legítimo, personal y directo con dicha empresa, es por ello que actúa ante la vía administrativa debidamente asistido de Abogado y conforme al procedimiento para interponer el recurso ante la administración tributaria puede ser ejercido mediante la representación o asistencia de abogado o de cualquier profesional experto en la materia tributaria, razón por la cual este Tribunal estima los alegatos del representante judicial del recurrente esgrimidos en el Capitulo I del escrito recursorio, en virtud de que el acto administrativo emanado del INCE, es decir, la Resolución Nº 210.100-102 de fecha 18 de marzo de 2003 y del Cartel de Notificación impreso en el Diario el Carabobeño de fecha 27 de junio del mismo año se contradice en la decisión en virtud de que el propio acto administrativo emanado del INCE señala que el: “(…) Recurso Jerárquico interpuesto por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en fecha 30 de agosto de 2002, por el ciudadano G.Z.S., titular de la cédula de identidad Nº 12.073.762, actuando en su carácter de Gerente General de la empresa TOYO CLUB VALENCIA, C.A., Aportante INCE N° 502380, asistido por el Abogado M.R.C., contra el Acto Administrativo (…). Así se Declara.

Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal en vista de todas las consideraciones anteriores se pronuncia sobre el fondo de la presente causa, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, del 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…).

En v.d.P.I. contemplado en la Sentencia supra señalada, esta Juzgadora considera conveniente en observar lo preceptuado en el artículo 10 de la ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

.

De la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del Artículo 10 las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el INCE continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado por este Tribunal).

En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1° del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

En virtud de lo antes expuesto y conforme al Procedimiento de Auditoria realizado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), este Tribunal observó que dicho Instituto realizó la auditoria al contribuyente de autos sobre base cierta conforme a lo establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, por ello a los fines de efectuar el calculo del 2% establecido en el artículo 10 numeral 1° de la Ley sobre el INCE, lo hizo en base y de acuerdo a las siguientes partidas: sueldos y salarios, comisiones, horas extras, vacaciones y utilidades; razón por la cual lo antes mencionado se evidenció de la revisión efectuada al expediente el cual riela inserta bajo el folio número veintiséis (26), es por ello que este Tribunal declara la nulidad del Acto Administrativo objeto de impugnación por ante el presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

Es por ello, que con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del Artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la Nulidad de la Resolución en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Así se declara.

En razón de lo expuesto anteriormente, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias correspondiente al Acto Administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas del INCE de fecha 19 de julio de 2002, concernientes a las multas impuestas y los intereses moratorios, son declaradas nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR El Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho M.R.C., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 3.863.068, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 24.734, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de TOYO CLUB VALENCIA C.A., e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 17 de marzo de 1995, bajo el Nro. 50, Tomo 19-A, Aportante INCE Nro. 502380, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 210-100-102, de fecha 18 de agosto de 2003, emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante el cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico Interpuesto por la referida recurrente.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS

Se exime de la condenatoria en costas a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio.-

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos horas y quince minutos de la tarde (2:15 PM ) a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

ABG. B.E.O.H.

LA SECRETARIA SUPLENTE

J.R.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las dos y quince (2:15) p.m.

LA SECRETARIA SUPLENTE

J.R.

Asunto: AF45-U-2003-000079

Asunto Antiguo: 2003-2209

BEOH/JR/mjvr.-