Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 15 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2009-000182.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.G.R., titular de la cedula de identidad N° V- 17.593.860.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados R.M.V.G. y J.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 111.353 y 15.890, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS C.A (TRIMECA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el N° 37, tomo 15-B.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados J.G.M.M. y A.A.M.C. inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 48.773 y 141.101, en su orden.

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I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo, por demanda interpuesta por el ciudadano J.G.R., representado judicialmente por la profesional del derecho R.M.V.G., en fecha 25 de febrero de 2009, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien se abstuvo de admitir la demanda en fecha 27 de febrero de 2009, por no haberse llenado los requisitos establecidos en el numeral 3 del articulo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y a tales efectos, la parte demandante consignó su respectiva subsanación del libelo de demanda, la cual fue admitida en fecha 25 de marzo de 2009, ordenándose consecuencialmente la notificación a la demandada.

Así las cosas, lograda la respectiva notificación se inicio la audiencia preliminar el día 27 de julio del 2009, fecha en la que comparecieron ambas partes, consignando sus correspondientes escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no lograron un acuerdo durante la referida audiencia ni en su prolongación, se dió por concluida en fecha 21 de septiembre de 2009, se agregaron las pruebas consignadas por las partes, ordenándose la remisión del expediente al Juez de Juicio respectivo.

De acuerdo a lo anterior, fueron recibidas las actuaciones por este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio en fecha 05 de octubre de 2009, previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 30 de septiembre de 2009 (folios 56 al 59 I pieza), y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el día 24 de noviembre de 2009, a las 09:30 a.m., la cual fue suspendida en varias ocasiones en virtud de que no constaba a los autos la totalidad de las pruebas de informes requeridas por la partes; siendo celebrada finalmente en fecha 20 de octubre de 2010, a las 10:00 a.m., acto procesal al cual comparecieron ambas partes, quienes efectuaron sus exposiciones orales, se evacuaron los medios probatorios aportados al proceso, prolongándose la misma a los fines de evacuar la declaración de los expertos ciudadanos L.S., B.H. y N.Q..

Siendo la fecha fijada para la celebración de la prolongación de la audiencia oral y publica, se evacuaron las declaraciones de los expertos antes señalados, se efectuaron las conclusiones del caso, y quien decide de conformidad con lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dictó el dispositivo oral del fallo en el que se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano J.G.R. contra la sociedad mercantil TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS, C.A. (TRIMECA).

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal con el objeto de emitir el presente fallo, comienza por realizar el examen y análisis de las actas que integran el presente expediente, con el fin de determinar y verificar la legitimidad de los actos procesales realizados por las partes y, asimismo, en base al mérito que ellos produzcan, considerar las circunstancias de forma, lugar, modo y tiempo en que deben realizarse para que logren su destino normal, que es norma jurídica individual en qué consiste la sentencia. En este sentido, esta juzgadora emitirá su fallo atendiendo preferentemente a los principios constitucionales contenidos en el Titulo III, Capítulo V, artículos 87, 88, 89, 90, 91, 92, y asimismo se orientará el presente fallo de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

III

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indica la Apoderada Judicial del accionante en el escrito libelar que su representado el dia 08 de enero de 2007 coemnzo a prestar sus servicios personales, ininterrumpidos y subordinados para la sociedad mercantil TRIME, C.A, desempeñandose en calidad de obrero de primera, quien manipulaba una maquina de compactacion para compactar las orillas de las escamas que sostienen el elevado que se encuentra en construccion a 5 metros aproximadamente de distancia de la entrada de Mango Mocho, señalando que ademas ejercia funciones de trabajo de pico y pala, tales como banderillo en la via, cargaba las escamas para compactar el mencionado elevado, esto ultimo que consistia en incrustar escamas con escamas y meterlas en las platinas, para lo cual, a su decir, se requiere de mucho esfuerzo fisico.

Continúa manifetando que en fecha 12 de abril de 2007 el accionante fue asignado para cargar estantillos y trasladarlos a 5 metros de distancia de la entrada de Mango Mocho, cuya labor la desempeñaba diariamente de lunes a viernes en un horario comprendido de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 06:00 p.mqw, devengando un salario mensual de Bs. 1.241,10.

Seguidamente, efectua una breve reseña respecto a la ocurrencia del accidente que alega, señalando que en fecha 12 de abril de 2007, siendo las 10:00 a.m, el actor se encontraba en compañia de dos compañeros de trabajo desforestando y cargando unos arboles para sacar unos estantillos requeridos para la realización del elevado 22+555, y mientras el ciudadano B.B. en su condicion de carpintero de prrimera cortaba los arboles, el primero de ellos y el ciudadano R.V. cargaban los estantillos y los amontonaban a 5 metros aproximadamente de distancia en la entrada de mango mocho, y a tales efectos, el accionante cargaba en el hombro derecho un estantillo de aproximadamente 50 kilos y de 1,90 metros de largo y un espesor o anchura de 20 centimetros para trasladarlo a 5 metros aproximadamente de distancia de la entrada de mango mocho, y en el momento en que se dirigia hacia el sitio mencionado, tropezó y cayó de rodillas con el estantillo a cuestas.

En este mismo orden, señala que en el momento de la ocurrencia del accidente el actor y sus dos compañeros de trabajo estaban solos, no habia ningun vehiculo a disposicion, asi como tampoco un paramedico en caso de un infortunio o accidente, y consecuencialmente fue auxiliado por sus dos compañeros de trabajo.

Arguye que dicho accidente no fue notificado a las autoridades competentes por ninguno de los representantes de la empresa, aun cuando tenian conocimiento de ello, y como consecuencia a posteriori de los frecuentes dolores lumbares, el empleador se limitó a cambiarlo de su puesto de trabajo ubicandolo como portero, dedicandose para ello a abrir y cerrar el porton de la empresa donde se guardaban las maquinarias, más sin embargo, a su decir, se trataba de un trabajo constante en razón de que continuamente entraban y salian vehiculos para la empresa, labor ésta que ameritaba un esfuerzo fisico adicional al estar todo el dia de pie y sufriendo dolores lumbares por las secuelas del accidente acaecido, y en tal sentido, señala que el actor fue la persona que se dirigió a la Direccion Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes adscrito al Instituto Nacional de Prevencion, Salud y Seguridad Laborales para denunciar el accidente laboral.

Bajo este mismo contexto, señala que la demandada incurrió en una conducta negligente por la inobservancia de las normas para evitar riesgos a sus trabajadores, ya que ésta no le ofreció la informacion necesaria, oportuna y previsiva para evitar accidentes laborales, no lo aprovisionó de los medios de proteccion necesarios para realizar las labores que implicaban el excesivo esfuerzo fisico como lo es la faja de seguridad, tampoco lo instruyó en las condiciones inseguras del trabajo, ni notificó en el momento oportuno ni en ningun otro momento a las autoridades competentes acerca del accidente laboral.

En sintonía con lo anterior, a raiz del accidente de trabajo el actor comenzó a sentir fuertes dolores lumbares y aun cuando le manifestó a su jefe inmediato de las dolencias que presentaba éste ultimo hizo caso omiso a ello, para lo cual los dolores lumbares se le agudizaban y el empleador no se hizo responsable de los gastos médicos que ameritaba, por lo que vista la conducta asumida por la empresa el accionante acudió al servicio medico particular dado que no contaba con los servicios del Seguro Social y efectúa a tales efectos la reseña de todas las consultas medicas y sus respectivos diagnosticos.

Continuando con lo narrado, indica el actor que el dia 02 de octubre de 2008 el Instituto Nacional de prevencion, Salud y Seguridad Laborales mediante certifiaccion signada con el N° 91/08 estabelció que se trata de un accidente de trabajo que produce en el trabajador extrusion discla L5-S1 bilateral que origina una discapacidad parcial permanente.

Arguye que en fecha 28 de septiembre de 2008 de manera arbitraria y sin considerar que el accionante se encontraba en ese momento de reposo le fue suspendido el pago por parte de la empresa Trime C.A, lo cual, a su decir, se configura como un despido injustificado.

De acuerdo a todo lo anterior, reclama el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestacion de antiguedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades de conformidad con lo estatuido en las clasulas 45, 42 y 43 de la Convencion Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construccion 2007-2009, respectivamente; indemnizaciones derivadas de despido injustificado previstas en el articulo 125 de la Ley Organica del Trabajo, beneficio de alimentacion, clausula 46 de la referia Convencion Colectiva, indemnizacion prevista en el articulo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, indemnizacion prevista en el articulo 573 de la ley sustantiva laboral, lucro cesante, daños materiales y morales de conformidad con lo previsto en los aticulos 1185 y 1196 del Codigo Civil.

IV

DE LA DEFENSA ESGRIMIDA POR LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte accionada procedió a dar contestación a la demanda, estableciendo primeramente como hechos ciertos y admitidos la relación laboral, el cargo de obrero de primera y la obra señalada en el libelo, construcción de puente en la autopista J.A.P..

No obstante, niega y rechaza que el demandante le corresponda lo previsto en el artículo 130 N° 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el certificado de discapacidad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, carece de validez.

Niega rechaza y contradice en forma simple los conceptos correspondientes a daño moral, lucro cesante, indemnización por discapacidad, así como daños y perjuicios materiales y emergentes.

En relación a los conceptos reclamados por prestaciones sociales, reconoce que le adeudan los conceptos derivados de la relación de trabajo, pero que no le corresponden con lo señalado por el libelo, por lo que niega rechaza y contradice el pago de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas y sus respectivas bonificaciones, utilidades, bono de alimentación, así como la aplicación de la cláusula 46 de la Convención Colectiva. Y en lo atiente a las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el trabajador se encontraba bajo la figura de contrato individual a obra determinada.

Así mismo, niega y rechaza el monto de la suma total demandada de Bs. 736.979,34, así como de todos los conceptos reclamados por el actor.

V

DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DE LA CARGA PROBATORIA

Del análisis del libelo de la demanda y de la litis contestatio, observa quien Juzga que se encuentran convenidos los siguientes hechos:

1. La existencia de la relación laboral entre las partes, b) la fecha de ingreso y egreso, c) el cargo desempeñado, d) el salario devengado e) el horario de trabajo, y b) las actividades descritas en el libelo de la demanda por el actor para ejecutar su prestación de servicio.

   Entre los hechos controvertidos se encuentran: El motivo de finalización de la relación de trabajo; la procedencia de los conceptos derivados de la relación de trabajo; el origen ocupacional del accidente ocurrido, esto es la relación de causalidad entre el accidente acaecido y el servicio prestado; si el patrono incurrió o no en hecho ilícito y la procedencia de las indemnizaciones derivadas del alegado accidente de trabajo previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 130 de la LOPCYMAT, del lucro cesante y del daño moral.

   Ahora bien, determinados como han sido los hechos debatidos en el caso in comento, procede quien Juzga a determinar la carga probatoria en la presente causa, a los fines de descender al análisis del cúmulo probatorio que cursa en autos para determinar si las partes cumplieron con sus respectivas cargas, lo cual se efectúa de la siguiente manera:

   Tal y como ha sido sostenido en múltiples criterios jurisprudenciales, para que resulten procedentes las indemnizaciones producto de enfermedades o accidentes de trabajo, debe ineludiblemente, existir un nexo entre el trabajo prestado y la enfermedad o accidente de trabajo. En el caso bajo análisis, entiende quien decide se encuentra negada por la demandada esta relación causal, al manifestar en su escrito de contestación que el certificado de discapacidad emitido por el órgano competente resulta insuficiente tanto en lo que respecta al estudio del puesto de trabajo y a la relación de nexo causal en lo que dice padecer el trabajador, por lo tanto este nexo que debe ser probado por el trabajador que alegue el hecho.

   Por otra parte, en cuanto a las sanciones patrimoniales contenidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debe el empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, es así como el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, conducta que debe ser demostrada por el trabajador.

   En cuanto a las indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente, es preciso señalar que el actor debe demostrar que el accidente suscitado fuere producto del hecho ilícito del empleador. Este alegato debe recibir el tratamiento previsto en la normativa del derecho común, o sea, que el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrono, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido.

   Finalmente, debemos destacar que corresponde a la parte demandada la carga de demostrar que la relación de trabajo que la unió con el accionante finalizó por la terminación de la obra para la cual fue contratado.

   Distribuida como ha sido la carga probatoria, desciende quien decide a analizar las pruebas consignadas por ambas partes contendientes, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la enfermedad que padece el actor y verificar si proceden las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar.

   VI

   ACTIVIDAD PROBATORIA

   Iniciada la Audiencia de Juicio oral y pública, se procedió a evacuar todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, las cuales son valoradas por quien juzga conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad que de ellas se evidencien, conforme lo prevé el artículo 257 de la Carta Política.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

   1. - Promovió el demandante documentales marcadas “B”, inserta a los folios 35 al 39 de la primera pieza del expediente, referentes a copia al carbón de recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto son demostrativas de los salarios devengados por el actor así como del pago efectuado por la demandada al trabajador durante el reposo médico de este.

   2. - Consignó el actor informe de investigación del accidente sufrido por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (folios 40 al 54 P.P.) al que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de un documento administrativo, el cual fue remitido por el órgano administrativo a este despacho con ocasión a la prueba de informe requerida por el demandante.

      De la misma se evidencia que por ante dicho Instituto en ocasión a la orden de trabajo N° POR-07-0699 de fecha 11-09-2007, se realizó informe de investigación de presunto accidente de trabajo sufrido por el demandante, en el que consta el requerimiento efectuado por el funcionario adscrito a dicho Instituto respecto a la notificación de riesgos del demandante, para lo cual la parte demandada presentó charla de inducción de fecha 08 de enero de 2007, no obstante, el funcionario actuante dejó constancia que la misma no posee los principios de la prevención, de las condiciones inseguras e insalubres. Por otra parte, fue solicitada la relación o estudio de relación persona/sistema de trabajo/maquina del puesto de trabajo del trabajador, la cual no posee la accionada. Así mismo, se solicitó examen medico pre empleo del trabajador, el cual fue presentado por la demandada con fecha 04 de enero de 2007.

      De igual forma, fue requerida la estadística de accidentabilidad, la cual fue presentada por el representante de la accionada constatándose que la misma es debidamente publicada y registrada cumpliendo de este modo con el articulo 56, numeral 11 de la LOPCYMAT; así como se evidencio la inscripción del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   3. - A la documental marcada “D”, cursante a los folios 55 y 56 de la primera pieza del expediente, referente a cuenta individual del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se trata de documento administrativo, y es demostrativa que la accionada realizó la inscripción del trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   4. - Promovió la parte accionante documentales marcadas “E, G, H, I, L, O, P, R”, cursantes a los folios 57, 61 al 63, 66, 68 al 72 de la primera pieza del expediente, referentes a originales de informes médicos del Hospital Metropolitano del Norte, Hospital General de San Carlos, la clínica S.M., Hospital Central A.M.P., Unidad de Electromiografía y Electrodiagnóstico de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.

      En tal sentido, fue solicitada por la parte accionante la ratificación de los documentos marcadas “H y P” por los ciudadanos Luís Roberto Marzuck y C.Q., quienes incomparecieron a la audiencia de juicio quedando desierto el acto, y consecuencialmente, por tratarse de documentos emanados de terceros que no forman parte del presente procedimiento y al no hacer ratificados los mismos durante la audiencia oral y pública, no se le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   5. - A las documentales marcadas con las letras “F, G, J, M, Q, S”, cursantes a los folios 58 al 61, 64, 67, 70, 73 de la primera pieza del expediente, referentes a consultas y ordenes medicas emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fechas 01-08-2007 y 15-08-2007, orden medica emitida por el Inpsasel de fecha 13 de diciembre de 2007, informe medico emitido por Fisiatra adscrito al Ministerio de Salud de fecha 24-04-2008 e informe medico proferido por el Centro de Diagnostico Integral E.Y.d.S.R.d.O. del estado Portuguesa Barrio Adentro 2 de fecha 17 de julio de 2008, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo contemplado en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se tratan de original de documentos administrativos, y son demostrativas del diagnostico efectuado por los referidos médicos respecto a la enfermedad presentada por el actor, lo cual será adminiculado con el acervo probatorio a los fines de dilucidar el origen ocupacional del accidente sufrido por éste.

   6. - Consignó el demandante documentales marcadas “T, U”, cursantes a los folios 74 y 75 de la primera pieza del expediente, referentes a solicitud de prorroga de prestaciones emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales merecen pleno valor probatorio, por cuanto se evidencia el tiempo durante el cual estuvo de reposo el trabajador, esto con 50 semanas de anterioridad a la solicitud de prórroga (20 de agosto de 2008), hasta el 05 de diciembre de 2008, lo cual será tomado en cuenta por quien decide a los fines de cuantificados los conceptos demandados que resultaren procedentes.

   7. - A las documentales marcadas “K y V”, cursantes a los folios 65 y 76 de la primera pieza del expediente, referentes a informe medico preliminar emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y certificación emanada de dicho órgano administrativo, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se tratan de original de documentos administrativos de los cuales se constata primeramente la asistencia del trabajador a la consulta medica del Servicio de Salud de dicho Instituto en fecha 11 de octubre de 2007, en la cual se diagnosticó hernia discal postero central L5-S1 extruida que amerita tratamiento quirúrgico a la mayor brevedad posible, la cual debe ser adminiculada con la certificación proferida por el Inpsasel, de la cual se constata la certificación que hiciere este órgano al dejar constancia que se trata de accidente de trabajo que produce en el trabajador extrusión discal L5-S1 y radiculopatia L5 y S1 bilateral que origina una discapacidad parcial permanente.

   8. - A las instrumentales marcadas “1 y 2”, cursantes a los folios 187 al 196 de la primera pieza del expediente, referentes a originales de presupuesto de intervención quirúrgica y originales de recibos de pago por consultas medicas, se les desecha del presente proceso en virtud de tratarse de documentales que emanan de terceros que no fueron ratificadas en la audiencia oral y pública, todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 79 de la ley adjetiva laboral.

   9. - PRUEBAS DE INFORME:

1. Dirección del Hospital E.N.d.S.C.d. estado Cojedes: La misma no fue recibida por este Tribunal, por tanto no hay materia sobre la cual pronunciarse.

2. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: Cuya resulta fue recibida por esta instancia en fecha 21 de octubre de 2009, mediante la cual informa en el informe de investigación del accidente (folio 11 del expediente administrativo llevado ante dicho Instituto) se encuentra sentado y descrito de manera pormenorizada la investigación del referido accidente, documental que fue analizada anteriormente por esta sentenciadora.

   10. - Promovió la parte demandante las testimoniales de los ciudadanos B.B., H.M., E.S., Villasmil Tarazona y E.S., de los cuales los dos últimos no comparecieron a la audiencia de juicio quedando desierto el acto y comparecieron a la audiencia oral y publica los tres primeros, por lo que pasa quien decide a analizar sus respectivas declaraciones de la siguiente manera:

       • Testimonial del ciudadano B.B.:

       Manifiesta el testigo en la audiencia de juicio que ratifica la manifestación que efectuó en la visita de inspección realizada por el Inpsasel y que estuvo presente en el accidente suscitado al actor. En tal sentido, indica que el actor agarró un rolo que media dos metros con veinte de ancho y que cuando lo agarró y se lo echó al hombro un bejuco lo enredo y se cayó. Al preguntarle la representación judicial de la parte demandante quienes se encontraban presentes en el momento del accidente, respondió que se encontraba el ciudadano O.S. y otro que no recuerda su nombre. Manifiesta el testigo que en el momento del accidente no había paramédicos ni ninguna otra persona presente aparte de los nombrados.

       Por otra parte, señala que laboró para la demandada desde el año 1986 prestando sus servicios en el estado Portuguesa y Cojedes hasta el año 2009, desempeñando el cargo de carpintero de primera y el día del accidente su persona estaba trabajando con la sierra cortando el árbol que se había caído, la maquina lo tumbó y los otros compañeros lo estaban agarrando y llevándolo mas allá, por lo que el actor se tropezó y cayó. Indico que sus funciones implican cortar el árbol en pedazos que piensa que otra persona va a poder agarrarlo. Al momento en que se cayó se dirigía a amontonarlo mas allá de donde estaban trabajando y cuando se cayó ya otras personas habían trasladado otros rolos, no era el primer rolo que se trasladaba fuera del área de trabajo, siendo la distancia aproximada desde el lugar donde se cortaban los rolos hasta donde tenían que llevarse 10 metros y el piso era de tierra porque se estaba construyendo la autopista.

       De seguidas, al preguntarle la representación judicial de la parte demandada como se cayó el actor respondió que casi acostado todo el cuerpo, así como señaló que lo previamente cortado lo llevaban a la camioneta pero durante todo el día arrumaban todo y al final del día cuando ya se iban es que lo llevaban en la camioneta al campamento que se encontraba como a 500 metros de distancia. Indica que después del accidente el actor fue al medico y le llevó el informe al jefe de la obra, esto ultimo que no presenció porque Inpsasel fue como a los tres o cuatro días después del accidente y su persona declaró lo que sabia.

       Señala que el actor era obrero, esto es a su decir, que no tiene un cargo sino que era para todo, echaba pala, pico, entre otras cosas.

       • Testimonial del ciudadano H.M.:

       Indicó en la audiencia oral y pública que su persona estuvo presente en la visita de inspección realizada por Inpsasel a la demandada en la que se dejó constancia del incumplimiento de ésta ultima de las normas de higiene y seguridad laboral. Así mismo, señala que era ayudante de carpintería en la empresa y que no presencio el accidente del actor, mas el otro delegado sí, quien es el ciudadano E.S.. Al preguntarle la representación judicial de la parte demandada como tiene conocimiento de lo que se ventila en esta causa, señaló que los tres delegados de prevención se reunieron y hay informaciones, señalando textualmente lo siguiente: “yo la información que manejaba es cuando Inpsasel llegó, o sea, llegaron a la cuestión verdad, me llamaron”.

       En este orden, arguye que la reunión de los delegados de prevención fue como al mes de ocurrido el accidente pero tuvo conocimiento de dicho accidente el mismo día de suscitado porque se lo informó el señor Banguera y el señor E.S., siendo responsabilidad de estos como delegados de prevención de notificar el accidente, y en virtud de ello fueron a Inpsasel y les dijeron allá que tenían que hacer los delegados de prevención como dar charlas pero ellos a veces daban un lunes en la mañana charlas y los martes no, ni jueves ni viernes, porque a su decir, tenían que dar charlas todos los días por lo menos veinte minutos en la mañana antes de empezar a trabajar.

       Finalmente, indicó que su persona comenzó a laborar en Trimeca en octubre de 2006 hasta el año 2008, indicando de seguidas que lo “retiraron” en el 2007 porque duró allá solo 15 meses y que le pagaron sus prestaciones sociales pero al actor no se las han pagado pero si le hicieron un ofrecimiento pero no quiso aceptar, lo cual a su decir, le consta porque el administrador le decía a todo el mundo.

       • Testimonial del ciudadano E.S.:

       Señaló en la audiencia de juicio que su persona estuvo presente en el sitio donde ocurrió el accidente, así como en la visita de inspección efectuada por Inpsasel, en la que la licenciada Liseg solicitó a la empresa la constancia del cumplimiento de las normas de higiene y seguridad laboral, constatándose el incumplimiento de las mismas.

       Así mismo, indicó que el día del accidente ellos trabajaban con una motosierra y en un momento debido a inseguridad y por falta de personal se tenia que hacer mas esfuerzo, su persona estaba cerca del actor porque era operador de maquinas pesadas y es delegado de la empresa, al argüir que el accidente consistió en la movilización de partes de árboles, los cuales había que sacarlos de ahí y ponerlos en otro lugar, y al preguntarle quien decide, que fue lo que vió, respondió lo siguiente: “bueno eso”.

       Manifiesta repetidamente que el accidente se debió a cargar los árboles y moverlos de un sitio a otro, insistiéndole quien Juzga que explique de manera precisa y clara los hechos que presenció el día del accidente, para lo cual señaló el testigo que ya lo ha indicado, al manifestar que vio la parte cuando el actor sintió la molestia y en ese momento, a su decir, llegó el paramédico de la empresa, señalando que el accidente consistió en que se pegó con una pedazo de rama de un árbol que estaba cortado. Después del accidente acaecido indica que llegó el paramédico, el cual se encontraba en el área de trabajo.

       A las declaraciones anteriormente explanadas por los testigos promovidos por la parte accionante no se les otorga valor probatorio, por cuanto las mismas incurren en evidente contradicción respecto a los hechos de los cuales señalan tener conocimiento respecto al accidente de trabajo alegado por el actor, ya que, el ciudadano B.B. arguye que en el momento del accidente no había paramédicos ni ninguna otra persona aparte de su persona y E.S., más sin embargo, éste ultimo señaló que había un paramédico en el área de trabajo quien auxilió al accionante, así mismo, el primero de ellos señala que el accidente consistió en que el ciudadano J.G.R. se enredó con un bejuco y se cayó con ocasión al movimiento de los árboles cortados de un sitio a otro y el ciudadano E.S. indica que el accidente se debió únicamente al movimiento de los árboles de un sitio a otro, sin nombrar de modo alguno caída por parte del actor. Y en lo atinente al testigo H.M., éste debe ser desechado del presente proceso, por cuanto el mismo manifestó no haber presenciado de modo alguno los hechos ventilados en la presente causa, narrando su declaración en base a lo que había escuchado de otras personas, careciendo de validez su testimonio. Así se decide.-

       Declaración de parte del accionante ciudadano J.G.R.:

       Esta Juzgadora en aplicación a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo efectuó la declaración de parte al actor, quien respondió al interrogatorio realizado por quien decide, de la siguiente manera:

       Manifestó que acudió a Inpsasel donde lo ayudaron y asesoraron respecto a lo que tenia que hacer señalando que su persona fue inmediatamente a las oficinas que estaban en San R.d.O., solicitó la 14-100, documental ésta que solicita el Seguro Social para dar el grado de discapacidad, para lo cual el administrador de la parte patronal le dijo que no le podía dar eso, razón por la cual le negaron el grado de discapacidad por la falta de dicho documento.

       Por otra parte, señala que acudió meses después al Inpsasel porque no tenia idea de lo que estaba sucediendo, no tenia conocimiento que tenia que reportarlo, ya habían comenzado los reposos, se dirigió a un Sindicato quien le pregunto cuales eran sus funciones en la empresa, si manipulaba una maquina compactadora, para lo cual le contestó que existen oportunidades donde tiene que manejar una maquina, así como le pregunto si no había tenido alguna caída dentro de la empresa, contestando su persona que si se cayo al enredarse con un estantillo, ya que era un samán grande que había allí, el motosierrista estuvo recortando y enramando , entonces estaban sacando los estantillos, de ahí dando media vuelta se enredó y caí, entonces el estantillo le cayó en la espalda, persistiendo la dolencia desde el día del accidente.

       Al día siguiente del accidente indica que acudió al Seguro Social, instituto que le dijo que era un cólico nefrítico, después de ello habló con el jefe de personal y le explicó que tenía un dolor y que no quería perder el bono de asistencia, días siguientes continuo con el dolor, en virtud de ello, fue allí cuando acudió al Sindicato, éste ultimo que le dijo que tenia que ir al Inpsasel y reportar un accidente de trabajo, por ello señala que lo hizo, en consecuencia, dicho Instituto enviaron a las licenciadas Liseg y Bianca, quienes efectuaron el respectivo informe.

       PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

   1. - Consignó la accionada documentales marcadas “B y C”(folios 199 al 206 p.p.), referentes a copias simples de acta de terminación de obra y contrato celebrado entre al Fundación Pro Patria 2000 y la demandada, respecto a la cual la parte accionante señalo en la audiencia de juicio desconocer, por lo que al no ser el desconocimiento el medio de impugnación de este medio probatorio, se le confiere valor. Así mismo fue promovida original de contrato de trabajo suscrito entre el actor y ésta ultima, respectivamente, al que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo estatuido en los artículos 77 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de estas documentales que la accionada fue contratada por la Fundación Propatria 2000 en fecha 09/10/2006, que la obra para la cual fue contratada era autopista J.A.P., Rio Cojedes-Agua Blanca, construcción de puentes, obra ésta que culminó el 23 de junio de 2008, y a su vez, la sociedad mercantil Trabajos y Mecánicos C.A contrató los servicios del ciudadano J.G.R. en fecha 08 de enero de 2007 para la realización de la obra Autopista J.A.P., desempeñando funciones de obrero I.

   2. - A las documentales marcadas “D”, cursantes a los folios 207 al 244 de la primera pieza del expediente, referentes a copias al carbón de recibos de pagos, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la ley adjetiva laboral, por cuanto se constata de las mismas el salario devengado por el demandante y los pagos de este durante el reposo médico que tuvo el trabajador.

   3. - Promovió la demandada documental marcada “E”, cursante a los folios 245 y 246 de la primera pieza del expediente, referentes a notificación de riesgos proferida por la sociedad mercantil demandada en fecha 08 de enero de 2007, la cual fuere firmada por el actor, a la cual este tribunal le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ella que la demandada notificó de los riesgos al trabajador.

   4. - PRUEBA DE INFORME:

1. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Portuguesa, Barinas y Cojedes adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: Cuya resulta fue recibida por esta instancia en fecha 21 de octubre de 2009, mediante la cual remite copia certificada del expediente administrativo llevado ante dicho Instituto, documental que fue analizada anteriormente por esta sentenciadora.

   5. - Fue solicitada por la parte demandada la declaración de los expertos ciudadanos: B.H., Liseg Suárez y N.Q., en su carácter las dos primeras de ellas de encargadas del levantamiento del informe de investigación del accidente, y la tercera de ellas en su condición de especialista ocupacional quien certificó la discapacidad por accidente de trabajo. A tales efectos, pasa quien decide a analizar tales declaraciones de la siguiente manera:

   1. B.H.: Manifestó en la audiencia de juicio que se efectuó la investigación pertinente al accidente de trabajo por solicitud de la parte interesada, en este caso, el actor, para lo cual se inicia un procedimiento a través del Instituto, en el que se dirigió a las instalaciones de la empresa junto con la funcionaria Liseg Suárez, a los fines de constatar el accidente. Al preguntarle la representación judicial de la parte demandada que elementos toman para determinar la existencia de un accidente de trabajo después de haber transcurrido tanto tiempo del mismo, respondió que toman en cuenta las entrevistas y los testigos, esto es, entrevistaron a varios trabajadores y se trasladaron al sitio del accidente, siendo que en este caso se tomó la declaración de dos trabajadores en el año 2007, ellos señalaron que fueron testigos presenciales del hecho, por lo que indica que efectuaron una reconstrucción de los hechos a través de testigos.

      En tal sentido, arguye que los testigos del hecho señalaron que el actor estaba haciendo actividades de desmalezamiento del área, a los fines de construir un puente, así como indica que el día de la inspección estaba presente un representante de la empresa, en ese momento no se evaluó si existía en la empresa el Comité de Higiene y Seguridad laboral.

      Indica que según la declaración de dichos testigos el actor se encontraba desmalezando con otros dos compañeros, ellos estaban en el área y uno estaba picando tallos y los otros estaban trasladando los tallos, en un momento en que el trabajador está trasladando los mismos se enreda con una maleza, se cae y el tronco le impacta la columna, por lo que fue diagnosticado por su persona que fue un hecho violento que le causo una lesión funcional al trabajador.

      Se tomó en cuenta, a su decir, para la investigación la notificación de riesgos, por cuanto la empresa debe notificarle al trabajador los principios de prevención relacionados a sus actividades, en ese momento se solicitó y la empresa manifestó que tenia solo una capacitación, y para abordar el accidente está la parte técnica y la parte médica, por lo que después de establecidos los hechos se certifica junto al medico la lesión padecida.

      De seguidas, al preguntarle esta sentenciadora si se detienen a revisar la congruencia entre lo alegado por el actor al momento de la solicitud de la investigación y lo que dejan sentado posteriormente ellos en el informe, indico la testigo que leen lo narrado por el solicitante y si no concuerda tratan de investigar todos los datos a los fines de esclarecer.

      Señala que en la vista de inspección fue presentado el resultado del examen pre- empleo realizado al actor, así como la charla de inducción, manifestando además el representante de la empresa que no posee el informe de investigación del accidente.

   2. - Liseg Suárez: Indicó en la audiencia oral y pública que una vez asignada la orden de trabajo su compañera Bianca y su persona se dirigieron a San Rafael a la empresa Timeca con ocasión al accidente sufrido por el ciudadano J.G.R. y al hacer acto de presencia solicitaron testigos presenciales en relación a hecho acaecido al actor, siendo en este caso dos testigos los que presenciaron lo ocurrido ciudadanos: B.B. y Villasmil R.T..

      Continúa manifestando que el ciudadano Bernardo declaró que su actividad en la empresa era cortar unos troncos y la actividad del ciudadano Villasmil y del accionante era mover esos troncos de un sitio a otro, más no tiene conocimiento del objeto para el cual trasladaban tales troncos a otro sitio, concordando a su parecer las declaraciones de ambos testigos porque manifestaron lo mismo en cuanto a la actividad del actor y que éste se cayó de rodillas, así como dijeron que solo ellos presenciaron ese hecho.

      Señala que cuando se dirigieron a realizar la vista de inspección estaba uno de los testigos cortando y si había allí troncos, y los testigos le manifestaron que el actor cargaba una madera en el hombro derecho y al caer de rodillas ese tronco le originó una lesión a J.G.R., lesión ésta que independientemente de lo expresado por el solicitante lo determina el informe del medico, basándose para determinar la ocurrencia del accidente de trabajo únicamente en la declaración de los testigos y la declaración del trabajador.

      Indica que en la visita de inspección se constató un único adiestramiento en fecha 08 de enero de 2007, debiendo ser un adiestramiento periódico y en este caso en particular, a su parecer, debe ser cada 15 días.

      Señala que las causas inmediatas del accidente fueron el desconocimiento de los riesgos, de las medidas preventivas, y en el presente caso, a su parecer, debió la empresa advertir al trabajador que podía caerse y enredarse con un bejuco, así como señalarle que debe quitar del área de desplazamiento las ramas de los árboles, debiendo de igual modo practicarle exámenes periódicos, por cuanto, indica que la empresa también se encuentra en la obligación de crearle conciencia a sus trabajadores, cuidando como comen y que si vana a una reunión el fin de semana no se embriaguen porque eso es parte del adiestramiento.

   3. - N.Q.: Al preguntarle la representación judicial de la parte demandada como llega a la conclusión de que el actor padece de una discapacidad parcial y permanente, la referida testigo respondió que primeramente dentro de los procedimientos que se encuentran establecidos en la Institución para poder determinar el diagnostico se toman en cuenta varios criterios o parámetros, primero determinar que existe un accidente de trabajo, lo cual es calificado por el funcionario de inspección, posteriormente a ello se averigua que es lo que ocasiono el accidente y cuales son los posibles diagnósticos que se generen por ese accidente, posterior al diagnostico de lo que se ocasiona por el hecho entonces se determina la discapacidad según el cargo porque lo que establece la Lopcymat es la discapacidad que se genere para el trabajo , basado en eso según lo que establece el articulo 80 eiusdem entonces se dictamina.

      En este orden de ideas, señala que en el caso de autos, el diagnostico de extrusión discal L5-S1 se refiere a la existencia de una hernia discal previa y una extrusión es que esa hernia se comprime al punto de que se rompe el tejido fibroso, que es lo que de una u otra forma contiene el disco, siendo que el actor tiene una hernia previa, de hecho en el diagnostico se determina que el tiene una discopatía L5-S1 pero lo que ocasiona el accidente de trabajo es una extrusión, ya que su persona certifica la extrusión, no la discopatía, todo lo cual rompe el anillo fibroso en el disco que es lo que produce la extrusión discal.

      Arguye que para determinar la causa efecto entre el accidente y la extrusión se toma en cuenta que una discopatía en líneas generales tiene un tiempo de que se produzca, esto es, años, esa discopatía en la mayoría de los casos, en el 65% de ellos son asintomáticas, quizás el porcentaje es mucho mayor al señalado, y cuando dichas patologías se hacen sintomáticas el porcentaje es menor de la población general, siendo las patologías recolumna multifactoriales, y en cuanto a la extrusión señala que la misma es post traumática y también puede producirse por los micro traumatismos, es decir, los movimientos repetitivos que impliquen cargar peso o ciertas veces ni siquiera de debe al peso sino a la frecuencia con el que hace ese tipo de movimientos, por lo que, las extrusiones en la mayoría de los casos son traumáticas ocurridas por micro traumatismos o por un traumatismo importante, que éste ultimo es el caso del actor, cuyas extrusiones son sintomáticas.

      De seguidas, al preguntarle la representación judicial de la demandada que si en los casos de la ocurrencia de un accidente comienza de inmediato el padecimiento o lleva cierto tiempo, para lo cual la testigo señalo que eso va a depender de la tolerancia e idiosincrasia del propio paciente, así como la conformación física de éste, es decir, existen factores que influyen para que aparezca o no el síntoma, si se trata de una extrusión total e importante el dolor va a ser inmediato pero si es una ruptura mínima en donde el contenido del disco sale poco a poco los síntomas van a aparecer posteriormente.

      Bajo este mismo contexto, señala que la cirugía es parte del tratamiento pero en las patologías de columna la mejor cirugía es la que no se hace porque se espera que el tratamiento conservador (antinflamatorios, tratamiento fisiátrico y tratamientos alternativos) sea efectivo para evitar llevarlo a pabellón, y en el caso del actor, por tener un diagnostico adicional que es la radiculopatia L5-S1, éste ultima que ocurre porque aparte de la ruptura existe una compresión que emerge a nivel de la L5-S1 por lo que si hay un compromiso de la raíz nerviosa el dolor es mas intenso y en el caso del accionante éste tenia pendiente una cirugía, acotando que después de la cirugía la persona le queda inmovilizada una parte articular, la cual es indispensable, por tal razón es que en la mayoría de los casos no se recomienda la cirugía, y en el caso de ser practicada igual sigue siendo una discapacidad parcial y permanente.

      A las declaraciones anteriormente trascritas, esta Juzgadora les otorga valor probatorio a los fines de adminicular con el cúmulo probatorio analizado precedentemente en virtud de que se desprende de tales declaraciones la ocurrencia del accidente de trabajo alegado por el actor, así como los elementos que fueron tomados en cuenta para determinar el mismo y el diagnostico medico presentado por el ciudadano J.G.R. como consecuencia de dicho accidente. Así se aprecia.-

      VII

      PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL MERITO DE LA CAUSA

      Como consecuencia de la forma en que quedó delimitada la controversia, la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante, quien deberá demostrar la relación de causalidad entre el accidente sufrido y el servicio prestado por la empresa demandada, así como el hecho ilícito en el que incurrió la accionada, quien por su parte deberá demostrar la causa de la terminación de la relación de trabajo, hechos que alegó para exceptuarse del pago de las indemnizaciones solicitadas por el trabajador referidas a la indemnización por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Primeramente, esta juzgadora pasa a emitir pronunciamiento respecto al motivo de finalización de la relación de trabajo que vinculó a ambas partes, por cuanto el demandante en su libelo de demanda señala que fue despedido de manera injustificada, en razón de que en fecha 28 de septiembre de 2008 de manera arbitraria y sin considerar que se encontraba en ese momento de reposo le fue suspendido el pago por parte de la empresa Trime C.A, lo cual, a su decir, se configura como un despido indirecto.

      Ahora bien, por su parte la demandada de manera expresa negó el despido injustificado, al argüir que el fenecimiento de la relación laboral tuvo lugar por terminación de la obra para la cual fue contratado el accionante, no obstante, analizados por quien decide los contratos celebrados entre ésta ultima y el trabajador, así como de los contratos celebrados por la demandada y la Fundación Propatria 2000 y el acta de culminación de obra, constata que ciertamente el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo fue contratado para la ejecución de la obra autopista J.A.P., la cual culminó en fecha 23 de junio de 2008. A tales efectos, en los contratos para una obra determinada, el mismo durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la misma y terminará con su conclusión. Determinado lo anterior, este tribunal declara la improcedencia del despido alegado por el actor y en consecuencia de las indemnizaciones que se derivan de este hecho.

      Por otra parte, en lo atinente a los conceptos laborales peticionados por el actor derivados de la relación de trabajo correspondientes a prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones , bono vacacional y utilidades de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, siendo que la demandada reconoció expresamente en su litis contestatio adeudarle tales conceptos, negándolos consecuencialmente de manera pura y simple debido a la incongruencia que alega en los montos demandados, resta por parte de quien decide con preeminencia a la determinación de su procedencia en Derecho pronunciarse en cuanto al sistema de derecho aplicable.

      VIII

      DEL SISTEMA DE DERECHO

      Para la resolución de la presente causa es ineludible identificar el marco jurídico positivo, cuyo imperio se impone a las partes del contrato de trabajo sometido al conocimiento de este órgano jurisdiccional, habida cuenta que fue solicitado por la parte accionante la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, lo cual constituye un asunto de mero Derecho el cual debe ser precisado.

      Es ampliamente conocida la pugna doctrinaria, propia y foránea, en relación a la aplicación, para unos excluyente y para otros concurrente, de los Contratos Colectivos de Trabajo frente al ordenamiento jurídico general, es así como entonces debe definirse la aplicación preferente entre el Contrato Colectivo de Trabajo frente a la Ley Orgánica del Trabajo.

      El Derecho Sustantivo del Trabajo nacional se encuentra informado por la doctrina denominada Teoría del Conglobamiento, que parte del carácter eminentemente tuitivo del Derecho del Trabajo, consagrando la aplicación global del cuerpo normativo que, en su conjunto, represente mayor beneficio para el sujeto de tutela.

      Nuestro sistema jurídico admite mayoritariamente la Teoría del Conglobamiento Simple, que exige que el régimen jurídico más favorable al trabajador sea aplicado a plenitud, en toda su extensión y a todos los efectos de la relación de trabajo. Es así como en los principios que informan el proceso laboral, participa el afianzamiento de la doctrina comentada y en este sentido el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

      Artículo 9 L.O.P.T: Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre vanas normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que mas favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

      Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al régimen jurídico aplicable en caso de mediar una Contratación Colectiva ha señalado lo que parcialmente se trascribe:

      …En el caso bajo examen, alega el formalizante, que el Juez de la recurrida incurrió en falta de aplicación de los artículos 59, 508 y 512 de la Ley Orgánica del Trabajo, y error de interpretación del la cláusula 57 Convención Colectiva de la Federación Nacional de Sindicatos del Banco de Provincial, S.A., Banco Universal y sus empresas Filiales, al ordenar a la empresa el pago de diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el salario base para el cálculo de las vacaciones será el salario normal

      Efectivamente, se evidencia que la ciudadana C.A.O.G., demandó diferencia de vacaciones, bono vacacional correspondiente a los años 1995 al 2004, alegando que fueron calculados en razón al salarió básico y no al salario normal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      Se evidencia que el Juez de la recurrida en su decisión ordena el pago de la diferencia que existe de vacaciones, bono vacacional y utilidades de los años 1995 al 2004, todo en razón al salario normal como bien lo estipula el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

      La Sala observa, que la cláusula 57 de la convención colectiva, en su Parágrafo Único establece que efectivamente el pago de las vacaciones se harán con base al salario básico que devengue el trabajador para la fecha del disfrute, pero de igual forma se observa que establece un número mayor de días de disfrute de vacaciones y días adicionales que en todo caso compensaría lo que señala el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto al salario normal, por lo tanto esta norma no resulta aplicable al caso.

      Por las razones anteriores se declara procedente la presente denuncia…”

      (…)

      …En relación con la diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades de 1995 hasta el 2004, establece el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo que:

      Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante en los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.

      Establece el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

      ´Cuando hubiera duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de dudas sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.´

      En el caso concreto, se observa que en las cláusulas 57 y 58 de la Convención Colectiva del Banco Provincial, Banco Universal S.A., se estipula cancelar las vacaciones, bono vacacional y utilidades calculadas con base en el salario básico y no con base en el salario normal, con la diferencia que en estas cláusulas se otorgan más días de disfrute, es decir, más días que los señalados en los artículos 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia las diferencias reclamadas por la actora fueron correctamente canceladas y calculadas de conformidad con las cláusula 57 de dicha Convención, pues en este caso se aplicó la norma que más favoreció al trabajador, razón por la cual se declaran improcedentes las diferencias reclamadas.” ( Sentencia N° 2117, de fecha 23/10/2007).

      A criterio de quien juzga, se debe de comparar el conjunto de reglas de cada una de las normas concurrentes que se refieran a cada una de las instituciones laborales, para preferir la aplicación íntegra de la norma que favorezca al trabajador.

      En este sentido, es preciso señalar que confrontados los regímenes normativos dispuestos en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Contratación Colectiva en referencia, esta Juzgadora considera que es la segunda el régimen que representa, en su conjunto, mayores beneficios para el trabajador, por lo que este Tribunal lo acoge como fuente directa para la resolución del conflicto a dilucidar, dándosele aplicación preferente a dichos Contratos Colectivos en los términos previstos en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

      IX

      DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

      Determinado el sistema de Derecho aplicable al caso de marras, esto es, la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009 y siendo que el actor reclama el pago de la prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades conforme a ella, es preciso efectuar las siguientes consideraciones: La parte demandada en su litis contestatio reconoce expresamente adeudarle tales conceptos y se limita únicamente a negarlos bajo el asidero jurídico de una incongruencia existente en los montos demandados.

      Así las cosas, a los fines de determinar la procedencia en Derecho de los mismos, pasa quien decide a analizar la pretensión explanada por el actor en su libelo de demanda, de la siguiente manera: Respecto a la prestación de antigüedad y sus intereses, el ciudadano J.G.R. peticiona dicho concepto de conformidad con la cláusula 45 de la misma, la cual reza lo siguiente:

      Cláusula 45: “El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes

      ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios

      ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

      1. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

      2. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

      3. Cincuenta y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

      4. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

         La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo.

         Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también a aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

         Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador

         será depositada a su nombre en fideicomiso con una entidad bancaria, acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

         De acuerdo a la normativa en comento, la prestación de antigüedad comenzará a computarse a partir del primer mes ininterrumpido de servicios, esto es, a partir del 08-02-2007 de conformidad con los parámetros allí contenidos, tomando como tiempo efectivo de labores para el computo de dicho concepto desde su fecha de ingreso (08- 01-2007) hasta su egreso (28-09-2008), por cuanto, si bien se encuentra demostrado en autos que el actor estuvo de reposo con ocasión al accidente acaecido en fecha 12 de abril de 2007, desde el 05 de septiembre de 2007 hasta el 05 de diciembre de 2008, tiempo durante el cual se encontró en suspenso la relación de trabajo que vinculó a ambas partes, el articulo 101 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, estatuye lo siguiente:

         Articulo 101 LOPCYMAT: “A todos los efectos, la antigüedad del trabajador o de la trabajadora comprenderá, en caso de los accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, el tiempo que dure la discapacidad temporal”.

         En consonancia con la norma antes señalada se procede a efectuar el calcula de la prestación de antigüedad y de sus intereses:

         Por otra parte, en lo atiente a las vacaciones y bono vacacional peticionados de conformidad con la cláusula 42 en sus literales A y B del Contrato Colectivo en referencia, es preciso para quien Juzga efectuar el siguiente análisis: Dado que en el caso de autos el actor se encontró de reposo desde el 05 de septiembre de 2007 hasta la fecha señalada como de terminación de la relación laboral (28 de septiembre de 2008), tiempo durante el cual estuvo en suspenso la relación de trabajo, es preciso traer a colación las normativas dispuestas en los artículos 219 y 225 de la ley sustantiva laboral, las cuales establecen lo siguiente:

         Articulo 219 L.O.T: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

         A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.

         Parágrafo Único: El trabajador podrá prestar servicio en los días adicionales de disfrute a que pueda tener derecho conforme a su antigüedad, a su libre decisión. En este caso tendrá derecho al pago adicional de los salarios que se causen con ocasión del trabajo prestado”. (Subrayado del tribunal).

         Articulo 225 L.O.T: “Cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales, de conformidad con lo previsto en los artículos 219 y 223 de esta Ley, en proporción a los meses completos de servicio durante eses año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido”.

         En tal sentido, siendo que en el caso de marras el ciudadano J.G.R. prestó de manera efectiva sus servicios para la demandada desde el 08 de enero de 2007 hasta el 04 de septiembre de 2007, por cuanto desde el 05 de septiembre de 2007 hasta el 28 de septiembre de 2008 estuvo de reposo, procede únicamente la fracción de las vacaciones y bono vacacional (desde el 08-01-2007 hasta el 04-09-2007), la cuales deben ser pagadas conforme a lo dispuesto en la cláusula 42 del Contrato Colectivo que establece:

         Cláusula 42: “A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo.

      2. Vacaciones fraccionadas:

         Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo.

         Bajo este contexto, igual tratamiento jurídico reciben las utilidades reclamadas por el actor, toda vez que éste se encontró de reposo desde el 05 de septiembre de 2007 hasta el 28 de septiembre de 2008, en consecuencia al encontrarse la relación de trabajo suspendida -de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo- durante una parte del ejercicio económico 2007 y todo el ejercicio económico 2008, procede únicamente la fracción de las utilidades desde el mes de enero de 2007 hasta el mes de septiembre de 2007.

         UTILIDAD FRACCIONADA 2007 49,6 28,73 1.424,28

         TOTAL A PAGAR UTILIDAD BS. 1.424,28

         En otro orden, el trabajador demandante requirió el pago del beneficio de alimentación previsto en la cláusula 15 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2007-2009, desde la fecha de ingreso hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, y en este sentido, en razón de que la relación de trabajo se encontraba suspendida desde el 05 de septiembre del 2007 al 28 de septiembre del 2008, no existiendo prestación de servicio por parte del demandante, dicho beneficio no corresponde por todo el periodo peticionado, sino únicamente desde el 08 de enero de 2007 hasta el 04 de septiembre de 2007, y es calculado en aplicación a la cláusula 15 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, la cual establece lo siguiente:

         Cláusula 15: “A. El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaría, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.

      2. El Empleador excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores reconocerá a sus Trabajadores el beneficio de alimentación por un equivalente al valor del cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaría, por cada jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención.

      3. Los acuerdos individuales ya existentes en algunos casos, o los que se logren en el futuro, en los cuales se haya podido mejorar el beneficio previsto en esta cláusula, mantendrán su vigencia para los respectivos Empleadores, circunscritos a esas obras en las que expresamente hayan acordado el beneficio mayor.

      4. A los Trabajadores en régimen de campamento no se les aplicará esta cláusula sino la cláusula intitulada "Campamentos, Suministro de Dormitorios, Armarios, Alimentación y Transporte" de esta Convención.

      5. El beneficio previsto en esta cláusula no tiene carácter salarial, a ningún efecto legal o contractual, de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

         Desde Hasta N° días valor de la El 0,35 de una Argumento Total

         unidad tributaria unidad tributaria Legal

         08/01/2007 31/01/2007 18 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 409,50

         01/02/2007 28/02/2007 20 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 455,00

         01/03/2007 31/03/2007 22 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 500,50

         01/04/2007 30/04/2007 21 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 477,75

         01/05/2007 31/05/2007 23 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 523,25

         01/06/2007 30/06/2007 21 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 477,75

         01/07/2007 31/07/2007 22 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 500,50

         01/08/2007 31/08/2007 23 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 523,25

         01/09/2007 05/09/2007 3 65,00 22,75 Gaceta oficial N° 39.361 68,25

         Total: 3.935,75

         Respecto a la aplicación de la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción solicitada por el actor, debemos necesariamente observar el contenido de dicha normativa, por lo que procedemos a trascribirla:

         CLÁUSULA 46: OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES.

         El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado.

         En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación

         .

         A tenor de la letra de la norma en comento, el empleador conviene en hacer efectivas las prestaciones sociales al momento de terminación de la relación de trabajo causadas por DESPIDO INJUSTIFICADO, DESPIDO JUSTIFICADO, RETIRO VOLUNTARIO e INCAPACIDAD, por lo tanto al haber finalizado la relación de trabajo entre las partes por culminación de la obra para la cual fue contratado el trabajador, no procede la aplicación de esta cláusula en el caso bajo análisis. Así se decide.-

         X

         DEL ACCIDENTE DE TRABAJO

         En otro orden de ideas, en el caso bajo análisis, la parte demandada respecto a la naturaleza del padecimiento del accionante, señala que existe incongruencia por parte del organismo encargado de emitir el certificado de discapacidad por ser el mismo insuficiente respecto al estudio del puesto de trabajo y la relación de nexo causal en lo que dice padecer el actor, juzgando quien decide que niega la etiología del accidente de trabajo alegado por el actor, correspondiéndole a este ultimo probar la relación existente entre el accidente acaecido y los servicios prestados a la demandada, para así determinar si ciertamente el accidente fue producido con ocasión al trabajo ejecutado. A este respecto, debemos destacar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según certificación emitida en fecha 02 de octubre del 2008 realizó la evaluación de los criterios higiénico ocupacional, epidemiológico, legal, paraclínico y clínico, concluyendo que se trata de un accidente de trabajo que produce en el trabajador extrusión discal L5-S1 y radiculopatia L5-S1 bilateral que origina una discapacidad parcial y permanente, lo cual fue confirmado en la audiencia oral y pública por la ciudadana N.Q. en su carácter de especialista ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales al manifestar que la extrusión es ocasionada por un post traumatismo, y que aun cuando el ciudadano J.G.R. presentaba para el momento de su evaluación una patología de la columna previa como lo es una hernia discal, la referida extrusión fue ocasionada tras el accidente de trabajo que fue determinado previamente por las funcionarias B.H. y Liseg Suárez, adscritas de igual modo a dicho Instituto, las cuales declararon en la audiencia de juicio que efectivamente se trata de un accidente ocurrido con ocasión al trabajo, por tanto debe tenerse como cierto el origen ocupacional determinado por el instituto competente.

         Por consiguiente, este tribunal puede concluir que quedó evidenciada la ocurrencia de un accidente de trabajo, así como el nexo causal entre el trabajo prestado por el ciudadano J.G.R. para la demandada y la lesión producida.

         Así las cosas, determinado el origen ocupacional del accidente, pasa quien decide a pronunciarse respecto a la indemnización solicitada por el accionante y fundamentada en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, es oportuno señalar lo sostenido en sentencia dictada por la Sala de Casación Social, Nº 197 del 7 de febrero de 2006, avalada más recientemente en fecha 03 de octubre de 2007, donde se expresa:

         (…) Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, ‘De los infortunios en el trabajo’, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el Artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

         De manera que, según las previsiones del Artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el Artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fueren relevantes las condiciones en que se haya producido el mismo.

         En este sentido, el Artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el derecho de la víctima, a la que el accidente o la enfermedad profesional le haya producido una incapacidad parcial y permanente, a percibir una indemnización. Asimismo dispone cuál es el límite máximo de dicha indemnización, fijándole como límite superior el salario de un año, o la cantidad de quince salarios mínimos.

         Ahora bien, el régimen de indemnizaciones por infortunios en el trabajo previsto por la Ley Orgánica del Trabajo, es supletorio del consagrado en la Ley Orgánica del Seguro Social (…).

         Por otra parte, trae a colación quien decide el criterio sostenido por nuestra Casación, contenido entre otras, en sentencia el 02 de julio de dos mil cuatro, caso J.G.Q.H., contra las sociedades mercantiles COSTA NORTE CONSTRUCCIONES, C.A. y CHEVRON GLOBAL TECHNOLOGY SERVICES COMPANY:

         (…)Las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél.

         Dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo.

         Entonces, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad profesional, sin que fuere relevante las condiciones en que se haya producido el mismo.

         Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

         Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

         En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9° al 26 eiusdem (…)

         Expresado lo anterior, al constatarse de la documental consignada por la parte demandante marcada “D”, cursante a los folios 55 y 56 de la primera pieza del expediente, referente a cuenta individual del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el accionante estaba inscrito en el Seguro Social Obligatorio, debe quien juzga declarar ineludiblemente IMPROCEDENTE esta petición, por cuanto así resulta cualquier condenatoria que por el sistema de responsabilidad objetiva emergiera en el ámbito de las indemnizaciones por daño material. Así se decide.-

         El actor peticionó la indemnización por responsabilidad subjetiva proveniente del incumplimiento por parte del patrono de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, sobre la base de que la demandada incurrió en una conducta negligente por la inobservancia de las normas para evitar riesgos a sus trabajadores, ya que ésta no le ofreció la informacion necesaria, oportuna y previsiva para evitar accidentes laborales, no lo aprovisionó de los medios de proteccion necesarios para realizar las labores que implicaban el excesivo esfuerzo fisico como lo es la faja de seguridad, tampoco lo instruyó en las condiciones inseguras del trabajo, ni notificó en el momento oportuno ni en ningun otro momento a las autoridades competentes acerca del accidente laboral.

         Así las cosas, cuando el trabajador alega el incumplimiento de las disposiciones de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo debe este demostrarlo, es decir que debe probar la no realización por parte del patrono de las conductas positivas necesarias para satisfacer los deberes de seguridad. El artículo 130 de la LOPCYMAT establece claramente la responsabilidad patronal cuando la ocurrencia de un accidente o una enfermedad sea a consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

         Establecido esto, debe revisarse –conforme a lo alegado por el accionante- si existió o no incumplimiento por parte de la demandada de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo y si dicho incumplimiento originó la ocurrencia del accidente para así determinarse si existe responsabilidad subjetiva por parte del patrono. Es preciso que el actor demuestre que su patrono incumplió con la normativa de higiene y seguridad ocupacional invocada y que tal incumplimiento produjo el infortunio hoy alegado.

         En tal sentido observemos como el actor en el relato que efectúa en su libelo de demanda, indica que no contaba con mecanismos de seguridad y salud en el trabajo y no fue provisto de todos los medios de seguridad, especificando como tales medios la faja de seguridad y charlas de orientación, y bajo este contexto a criterio de quien decide no logró demostrar tales hechos. No especifica el demandante cuales son los mecanismos de seguridad y salud -que por su ausencia- generaron el accidente suscitado, y respecto a que la carencia de una faja de seguridad la haya producido el daño es un argumento que carece de asidero médico y legal.

         En cuanto al daño moral es preciso señalar que la doctrina de la Sala de Casación Social en materia de infortunios de trabajo, específicamente cuando el trabajador demande las indemnizaciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil, (responsabilidad subjetiva) , le corresponde a éste probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipulado en el articulo 1354 eiusdem, es decir que se tiene como presupuesto, que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono.

         Ahora bien, correspondiendo al accionante la carga tanto de alegar como de demostrar el hecho ilícito, para que prosperen tales indemnizaciones, y siendo que en el caso de autos el accionante alegó que la demandada incurrió en una conducta negligente por la inobservancia de las normas para evitar riesgos a sus trabajadores, ya que ésta no le ofreció la información necesaria, oportuna y previsiva para evitar accidentes laborales, no lo aprovisionó de los medios de protección necesarios para realizar las labores que implicaban el excesivo esfuerzo físico como lo es la faja de seguridad, tampoco lo instruyó en las condiciones inseguras del trabajo, ni notificó en el momento oportuno ni en ningún otro momento a las autoridades competentes acerca del accidente laboral.

         A tales efectos, vale resaltar que si bien en el informe de investigación de accidente de trabajo que cursa a los autos, consta la constancia sentada por las funcionarias Liseg Suárez y B.H. respecto al incumplimiento de la empresa de la notificación de riesgos que contenga los principios de prevención, así como la falta de notificación del accidente, se desprende de las declaraciones rendidas por éstas en la audiencia de juicio, que a su parecer, la empresa se encuentra en la obligación de dar charlas de inducción cada 15 días, efectuar exámenes médicos constantemente, crear conciencia a los trabajadores de su alimentación y modo de vida personal y cotidiano, por lo que, considera quien decide que la demandada en el caso bajo análisis no incurrió en hecho ilícito alguno que ocasionare el accidente de trabajo ocurrido.

         Ahora bien, en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el patrono debe responder objetivamente, es decir, con independiencia de la culpa, tanto por el daño material, como por el daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala de Casación Social, a partir de la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, S.A.), que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional.

         En este sentido, demostrada como la sido la relación causal entre la prestación del servicio y el daño sufrido, corresponde al demandante una indemnización por daño moral, en aplicación a la teoría de responsabilidad objetiva, la cual será cuantificada de manera discrecional, razonada y motivada por esta sentenciadora , tomando en cuenta los requerimientos que jurisprudencialmente se han establecido para ello.

         En cuanto a la motivación que implica la cuantificación del daño moral, la Sala ha señalado en reiteradas sentencias, tales como en la N° 144 de fecha 7 de marzo de 2002, que “… el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto...”.

         De tal manera, si bien es cierto que dicha indemnización es acordada a discreción del juez, es decir, desciende de la apreciación soberana de éste, sin embargo, ha sido clara la Sala en sostener que, partiendo de la naturaleza jurídica de la indemnización que se pretende, debe el Juez analizar y razonar, los parámetros considerados por la jurisprudencia, en concordancia con cada caso en concreto, para que así el monto acordado, aunque no pueda borrar el daño sufrido, sea lo más ajustado y equitativo al hecho en cuestión.

         -De la entidad del daño sufrido: Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, dada la extrusión discal L5-S1 y radiculopatia L5 y S1 bilateral, con limitación para realizar trabajos que impliquen exigencia física, levantar, halar, empujar cargas a repetición e inadecuadamente, flexión, extensión, rotación y lateralización de la columna vertebral lumbar, subir y bajar escaleras constantemente, trabajar sobre superficies que vibren, trabajo en cuclillas o de rodilla, caminar por distancias prolongadas con carga de peso, trabajo que implique el uso de fuerza física, correr y saltar, mantener de forma constante la posición de pie o sentada. Igualmente se observa de informe psiquiátrico que el trabajador posee ciertos trastornos depresivos y conflictos psicológicos respecto al futuro motivado a su limitación física.

         -La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba en calidad de obrero, mas sin embargo no existe elemento alguno que nos permita determinar su grado de instrucción así como su carga familiar.

         -Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia del accidente de trabajo.

         -Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso no existen elementos que permitan determinar que la ocurrencia del accidente se deba a la culpa de la empresa demandada.

         -Finalmente, respecto a las posibles atenuantes a favor de la empresa demandada, tenemos que se encuentra evidenciado que esta efectúo el pago del salario al trabajador durante el tiempo que estuvo de reposo.

         Ahora bien, a criterio de quien juzga, la retribución satisfactoria para el accionante por el daño moral, tomando en consideración la conducta desplegada por la demanda es la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 35.000.000,00). Así se decide.

         INTERESES DE MORA

         En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas por concepto de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la ley orgánica del trabajo, desde la fecha en la cual termino la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal a quien corresponda la ejecución de la sentencia; calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha en la que la sentencia quede definitivamente firme, en aplicación al criterio establecido en sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

         INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA.

         Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad y el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, tal como lo establece la sentencia antes mencionada, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como el receso judicial. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.

         Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenara la corrección monetaria de la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, por conceptos de prestación de antigüedad, intereses, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

         XI

         DISPOSITIVA

         En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.G.R., titular de la cedula de identidad N° V- 17.593.860 en contra de la sociedad mercantil TRABAJOS INDUSTRIALES Y MECANICOS C.A (TRIMECA), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el N° 37, tomo 15-B. En consecuencia, se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

PRIMERO

Se condena a la sociedad mercantil demandada al pago de la cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 11.388,42) por prestación de antigüedad y sus intereses, por vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, por utilidades fraccionadas y por el beneficio de alimentación.

SEGUNDO

Se condena a la empresa demandada al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,00) por daño moral.

TERCERO

Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria sobre los montos y en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

CUARTO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte del accionado, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

QUINTO Se ordena la realización de una experticia del fallo, a través de un solo experto el cual deberá ser designado por el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que conozca de la ejecución del presente fallo, a los fines del cálculo de los intereses moratorios e indexación ordenados por este Tribunal.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial del presente fallo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010).

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. EHILIN ROMERO