Decisión nº 0898 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 4 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

199º y 150º

ASUNTO: EP11-R-2009-000071

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: J.A.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.266.885

APODERADO C.A., EVILA ELIBANIO UZCALEGUI Y G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 101.818, 90.610 y 115.371 respectivamente y en su mismo orden .

MOTIVO:

Cobro de Prestaciones Sociales

DEMANDADO: TRABAJOS INDUSTRIALESY MECANICOS C.A. (TRIME C.A.), empresa domiciliada en V.E.C. debidamente inscrita por ante el antiguo Registro Mercantil hoy Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 12 de febrero de 1976, quedando inserta bajo número 37 del Tomo 15-B, de los libros de registro llevados por ese Registro.

APODERAD0 C.G.S. ALBORNOZ Y J.A.C.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 65.434 Y 112.561, respectivamente.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En fecha veintinueve (29) de julio de 2.008 Se inició la presente demanda por cobro de prestaciones sociales por el ciudadano A.M., con asistencia de la abogada G.R., alegando que, en fecha diecisiete (17) de abril de 2.007, el ciudadano A.M. comenzó a prestar servicios personales interrumpidos, desempeñando el cargo de Andamiero para la sociedad mercantil Trabajos Industriales y Mecánicos, C.A. (TRIME, C.A.), la cual se dedica en el estado Barinas a la ejecución de la obra: Construcción de la Obra y el Montaje de la Planta Industrial del Complejo Agroindustrial Azucarero “E.Z.”, S.A., en la Finca Doña Ana, Sector San Hipólito, Municipio A.A.T. a realizar para el Complejo agroindustrial Azucarero E.Z..

Solicitando en la presente demanda los siguientes conceptos:

Por concepto de Prestación de Antigüedad (5 días por mes durante la relación de trabajo), la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS UN BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 7.301,98).

Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado, la cantidad de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 8.237,25).

Por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Vencido, la cantidad de MIL OCHOCIENTOS NUEVE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 1.809,26).

Por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 772,16).

Por concepto de Utilidades 2.007 – 2.008, la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 9.646,80).

Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la cantidad de MIL SEISCIENTOS SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 1.607,80).

Por concepto de Descanso Compensatorio No Disfrutado, la cantidad de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.786,77).

Por concepto de Diferencia por Días Feriados Laborados, la cantidad de OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (Bs. 802,24).

Por concepto de Asistencia Puntual y Perfecta, la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 2.604,56).

Solicita los intereses sobre prestaciones sociales, los cuales deberán ser calculados en base al promedio entre la tasa activa y pasiva de los seis principales Bancos del País, mediante una experticia contable complementaria al fallo.

De igual manera en este mismo orden de ideas, solicita la corrección monetaria de los montos demandados, la cual deberá ser calculada mediante experticia complementaria al fallo; ya que, desde la finalización de la relación de trabajo, el patrono ha utilizado lo que le corresponde al ciudadano A.M. por concepto de prestaciones sociales para su provecho, y deberá ser calculada hasta la fecha en que se realice efectivamente el pago de todos los conceptos o quede ejecutoriada la decisión del tribunal.

Solicita los intereses de mora, calculados al 12 % anual desde el momento en que el patrono se convirtió en deudor hasta la fecha exacta en que convenga en el pago o quede ejecutoriada la sentencia definitivamente firme, mediante experticia complementaria al fallo.

Por ultimo estima la presente demanda por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 44.939,47).

La demanda fue admitida en fecha treinta y uno (31) de julio de 2.008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

Por otra parte, la parte demandada en la contestación, señala que el actor fue contratado para una obra de construcción en los términos establecidos en el contrato realizado y firmado por las partes, del que se desprende que el ciudadano A.M. fue contratado de conformidad con la naturaleza del mismo y según lo establecido en el artículo 72 de la ley Orgánica del Trabajo; es decir, para una obra determinada en concordancia con el primer aparte del articulo 75 ejusdem, hasta la culminación de la fase para lo cual fue contratado.

De igual manera Rechaza y contradice que el actor fuera despedido de manera injustificada; ya que, lo que sucedió fue que concluyó la etapa de la obra para la cual fue contratado y como consecuencia culmino la relación laboral, por lo que los conceptos demandados e indemnización por despido injustificado son rechazados;

En este mismo orden de ideas Rechaza, niega y contradice que al actor no se le hayan pagado los días feriados laborados, y demás conceptos reclamados por el ciudadano J.A.M.V. en la presente demanda ya que tales conceptos le fueron cancelados una vez culminada la relación laboral.

Es sabido que en consideración al Régimen de la Distribución de la Carga Probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo a la forma en que el accionado de contestación a la demanda y, de lo anterior, se observa que la trabazón de litis ha quedado establecida en los montos adeudados por las parte demandada en consecuencia, se debe realizar un análisis del acervo probatorio aportado por las partes en el proceso.

Ahora bien, de las actas procesales es evidenciado por esta alzada que la parte demandada no se presento a la celebración de la Audiencia de Juicio; en virtud de lo cual, se reputan como cierto los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición, por cuanto operó en la misma una admisión de hecho.

. III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el expediente, y oída como fue la exposición de la parte apelante y analizada el acta apelada, este Tribunal observa que el asunto sometido a consideración de esta Alzada, consiste en determinar si la parte demandante no compareció a la oportunidad procesal de la audiencia de juicio fijada y celebrada el día cuatro de mayo del dos mil nueve, a las 10:00 am., por motivos justificados con lo cual se declaro parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales condenando a la empresa demandada al pago de la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CÈNTIMOS ( 15.802,72 Bs.).

Durante el desarrollo de la audiencia después de la exposición de los alegatos, alego el apelante que no compareció a la audiencia preliminar fijada el día 28 mataron un estudiante y hubo muchos disturbios y los días dos tres y cuatro y cinco de mayo se presentaron fuertes lluvias en estado Mérida y se cayo un puente entre timotes y Valera obstaculizando el acceso al estado Barinas y para ello consigna periódicos regionales a los fines de evidenciar el caso fortuito y d fuerza mayor el cual le impidió trasladarse para la ciudad de Barinas a el y a su otro colega quien también que es apoderado en la presente causa, En efecto en fecha trece de mayo del año dos mil nueve el abogado apodera de la demandada J.A.C.M. mediante diligencia expuso estando dentro de la oportunidad procesal para apelar de la sentencia d fecha once de mayo de dos mil nueve apelo en la misma en todo sus puntos pues por motivos de caso fortuito y fuerza mayor no pude llegar a la hora pautada para la audiencia de juicio reservándome el derecho de presentar las pruebas necesaria en alzada para dejar demostrada lo mas clara posible las causas de mi apelación.

Este Juzgado para resolver observa:

El día once de mayo de 2009 fue celebrada a las 10 de la mañana la audiencia de juicio y dado que no compareció la parte demandada el Juez dictaminó la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, norma que establece:

Artículo 151. En el día y la hora fijado para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o su apoderado, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar ambos efectos por arte el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

De la norma anterior se evidencia que el actor en caso de incomparecencia puede apelar y demostrar ante el Juzgado Superior que su falta de comparecencia se debió a caso fortuito y fuerza mayor.

En efecto en fecha 13 de mayo de 2009, el abogado apoderado de la parte demandada J.A.C.M., mediante diligencia expuso estando dentro de la oportunidad procesal para apelar apelo de la misma en todo sus puntos presentar las pruebas necesarias en la alzadas. Es todo, termino, se leyó y conformes firman.

De la diligencia anterior, se observa que al momento d interponerse el recurso de apelación, no fueron promovidos los medios probatorios para demostrar las circunstancias que justificaron la falta de comparecencia a la audiencia a la audiencia de juicio, tal y como es el criterio pacifico de la Sala de casaciòn Social sentado en el fallo Nº 270 del 06 de marzo de 2007 N.P.H., contra la empresa LINEA AERO-TAXI WAYUMI, en el cual se estableciò que al momento de interponer el recurso de apelación deben consignarse los medios probatorios, bajo la siguiente argumentación:

En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no esta expresamente previsto en la ley un lapso probatrorio ante el superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberan ser consiganados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrà ordenar la evacuacion de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente.

En el caso de autos las probanzas las probanzas no fueron consignadas mediante escrito presentado por ante la Unidad de recepciòn de Documentaciòn de la Coordinaciòn Laboral del Estado Barinas razon por la cual son extemporaneos todos los medios probatorios probatorios ofrecidos, ya que las exigencias de consignarlos al momento de la apelación radica en la necesidad radica en la necesidad de garantizarle el control de la prueba a las partes y con ello resguardar el equilibrio procesal y el derecho a la defensa como principios cardinales del proceso. En tal sentido, vista la admisión de los hechos derivada de la falta de comparecencia del demandado a la audiencia de juicio

En cuanto a que la demandante establece que presto servicios personales ininterrumpidos, y por cuanto se desprende del folio 129 al 131 contrato denominado, contrato individual de trabajo por obra determinada y por cuanto, esta alzada observa que se desprende de las cláusulas del contrato, promovido por la demandada:

(…) Primera: …En consecuencia, EL CONTRATADO prestara sus servicios desde la fecha de la firma del presente contrato, hasta la finalización de su labor contemplada en este contrato y en la programación de la obra…

Séptima: las partes acuerdan un periodo probatorio que no excederá de 30 días , a objeto que LA EMPRESA , pueda apreciar los conocimientos y aptitudes de EL CONTRATADO, y este a su vez pueda juzgar si la labor a ejecutar es de su conveniencia.

Novena: las partes convienen que si por causa fortuita o fuerza mayor, la obra se paralizara o fuere imposible su ejecución, ninguna de las partes podrá obligar a la otra al cumplimiento de los compromisos contraídos en este contrato (…)

Ahora bien, tomando en consideración las anteriores cláusulas del contrato firmado por ambas partes, primero debo establecer que no se puede pasar por alto el Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores y establecer este contrato como si estuviéramos en presencia de cualquier otro contrato regidos por el Derecho Común, tal como se desprende de la cláusula novena; de igual forma como se establece en la cláusula primera si se determina desde cuando empieza el contrato y cuando concluye, no se puede establecer bajo ninguna circunstancia un periodo de prueba, como se aprecia en la cláusula séptima, porque se desnaturaliza la figura del contrato para una obra determinada, y es por eso que el párrafo segundo del articulo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé con precisión: “(…) El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma (…)”, estas contradicciones previstas en el contrato firmado por ambas partes que desnaturalizan el contrato y en aplicación del Principio Constitucional de la Irrenunciabilidad de los Derechos de los Trabajadores, y por la admisión de hechos, llevan a establecer que el contrato establecido por el trabajador con la empresa Trabajos Industriales y Mecánicos C.A. ( TRIME C.A) es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Y así se establece.

Una vez establecido lo anterior debe tenerse por admitido los hechos que el demandante mantuvo una relación laboral desde el día diecisiete (17) de abril de 2.007 hasta el veinte (20) de junio de 2.008, de lunes a viernes, que fue despedido injustificadamente, y que las horas extras diurnas, días feriados, sábado de descanso laborados, asistencia puntual y perfecta, tiempo de viaje, prima por altura, por haberlas recibidos en diferentes oportunidades, forman parte del salario, hechos estos que se tienen por admitidos. Y así se establece.

Pasa ahora establecerse cual es el salario correspondiente a cada mes, tomando en consideración que la relación laboral se inicio el17) de abril de 2.007 hasta el veinte (20) de junio de 2.008, y para lo cual se tiene lo siguiente:

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

28-05-07 1.157,10 33,68 77,14 31,57

04-06-07 1.157,10 25,26 77,14 31,57

11-06-07 1.157,10 33,68 77,14 31,57 7,50

18-06-07 1.157,10 77,14 25,26 77,14 154,28 31,57 7,50 1.956,24

semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

25-06-07 1.388,70 11,01 92,58 18,94

02-07-07 1.388,70 185,16 11,05 92,58 31,57

09-07-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89 21

16-07-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89 12

23-07-07 1.388,70 185,16

2.377,99

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

30-07-07 1.388,70 92,58 22,1 25,26

12

06-08-07 1.388,70 277,74 33,15 92,58 37,89

13-08-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89 18

20-08-07 1.388,70 33,15 92,58 185,16 37,89 15 2.527,4

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

27-08-07 1.388,70 31,57

03-09-07 1.388,70 11,05 92,58 37,89 18

10-09-07 1.388,70 44,2 92,58 37,89 12

17-09-07 1.388,70 33,15 92,58 37,89 18

24-09-07 1.388,70 44,2 92,58 185,16 37,89 18

2.325,91

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

01-10-07 1.388,70 22,1 18,94 9

08-10-07 1.388,70 185,16 11,05 31,57 15

15-10-07 1.388,70 22,1 92,58 37,89 18

22-10-07 1.388,70 44,2 92,58 185,16 37,89 15

2.226,92

semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

29-10-07 1.388,70 44,20 92,58 37,89 18

05-11-07 1.388,70 11,05 92,58 37,90

12-11-07 1.388,70 44,20 92,58 37,90

19-11-07 1.388,70 11,05 185,16 6,31

2.100,10

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

26-11-07 1.388,70 33,15 31,57 15

03-12-07 1.388,70 22,1 92,58 31,57 15

10-12-07 1.388,70 33,15 31,57 18

17-12-07 1.388,70 31,57

24-12-07 1.388,70 185,16 11,05 185,16

2.125,33

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

31-12-07 1.388,70

07-01-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9 15

14-01-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9 18

21-01-08 1.388,70 44,2 92,58 185,16 31,6 18

2.142,6

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

28-01-08 1.388,70 33,15 31,6 15

04-02-08 1.388,70 185,16 92,58 18,95

11-02-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9 18

18-02-08 1.388,70 44,2 92,58 185,16 37,9 18 2.335,66

semana salario básico día feriado horas extras Sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

25-02-08 1.388,70 44,2 92,58 37,90 15

03-03-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9 18

10-03-08 1.388,70 44,2 31,6

17-03-08 1.388,70 185,16 92,58 18,95 24

24-03-08 1.388,70 33,15 92,58 185,16 37,9 18 2.534,34

semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

31-03-08 1.388,70 44,2 92,58 37,9 36

07-04-08 1.388,70 33,15 92,58 37,9 36

14-04-08 1.388,70 92,58 44,2 31,6 24

21-04-08 1.388,70 185,16

2.176,55

semana salario básico día feriado horas extras sábado asistencia tiempo de prima altura Salario normal

28-04-08 1.388,70

05-05-08 1.666,50 26,5

12-05-08 1.666,50 26,5 111,1 45,45 36

19-05-08 1.666,50 39,8 111,1 222,20 45,45 36 2.297,15

Establecido lo anterior, debe puntualizarse que el salario efectivamente devengado por la accionante al finalizar el último año de la relación laboral ascendía a las cantidades siguientes:

Periodo Salario devengado

Jun-07 1.956,24

Jul-07 2.377,99

Ago- 07 2.527,4

Sep-07 2.325,91

Oct-07 2.226,92

Nov- 07 2.100,10

Dic-07 2.125,33

Ene-08 2.142,6

Feb-08 2.335,66

Mar-08 2.534,34

Abr-08 2.176,55

May-08 2.297,15

Total devengado último año 27.126,19

Promedio mensual 2.260,52

El total devengado por el trabajador durante el último año de su relación laboral ascendió a la suma de Bs.27.126,19 y por ser un salario variable debe ser dividida entre los doce (12) meses del año dando un total de Bs. 2.260,52, salario mensual promedio, que al ser dividido entre treinta (30), da como resultado Bs. 75,35, lo que equivale al salario promedio normal diario.

Seguidamente pasa este juzgador a establecer los conceptos que conforme a derecho corresponden al demandante, tomando como base para el cálculo el de Bs. 2.260,52, mensuales, para un salario diario de Bs. 75,35. Y así se establece.

Al tener el salario base ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.

1. Alícuotas por utilidades: 88 días x Bs. 75,35 = 6630,8 / 360 días = Bs. 18,42

2. Alícuotas por bono vacacional: 63 días x Bs. 55,55 = 3.499,65 / 360 días = Bs. 9, 72.

De la sumatoria de la alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 28,14 + Bs. 75,35, que es el salario diario, de la cual se obtiene un salario integral de Bs.103,49. Y así se establece

En consecuencia, este juzgador pasa a determinar los conceptos reclamados conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1. -Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el diecisiete (17) de abril de 2.007, hasta el día veinte (20) de junio de 2.008, le corresponden al demandante:

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Abr-07 1.195,98 39,87 6,42 9,08 55,37 0,00

   May-07 1.853,08 61,77 9,95 14,07 85,79 0,00

   Jun-07 1.956,24 65,21 10,51 15,40 91,11 5 455,55

   Jul-07 2.377,99 79,27 12,77 18,72 110,75 5 553,76

   Ago-07 2.527,24 84,24 13,57 19,89 117,70 5 588,52

   Sep-07 2.325,91 77,53 12,49 18,31 108,33 5 541,64

   Oct-07 2.226,92 74,23 11,96 17,53 103,72 5 518,58

   Nov-07 2.100,10 70,00 11,28 16,53 97,81 5 489,05

   Dic-07 2.125,33 70,84 11,41 16,73 98,99 5 494,93

   Ene-08 2.142,60 71,42 11,51 17,46 100,38 5 501,92

   Feb-08 2.335,66 77,86 12,54 19,03 109,43 5 547,15

   Mar-08 2.534,34 84,48 13,61 20,65 118,74 5 593,69

   Abr-08 2.176,55 72,55 12,29 17,73 102,58 5 512,90

   May-08 2.297,15 76,57 12,97 18,72 108,26 5 541,32

   Jun-08 2.345,80 78,19 13,68 19,11 110,99 5 554,96

   6.893,97

   Resultando la cantidad de Bs. 6,893,97 los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

2. - Indemnización por Despido y Sustitución de Preaviso: Desde el diecisiete (17) de abril de 2.007, hasta el día veinte (20) de junio de 2.008.

   Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Artículo 125 eiusdem 1er Aparte: indemnización por despido injustificado: 30 días x Bs. 103,49 = Bs. 3.104,7

   Artículo 125 eiusdem 2do. Aparte: indeminizacion sustitutiva del preaviso. 45 días x Bs. 103,49= Bs. 4.657,05

   Total Bs. 7.761,75

3. - Vacaciones, Bono Vacacional y Fraccionado: cláusula 42 letra B de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   Para las vacaciones, debe establecer este juzgador que deben ser pagadas sesenta y un (61) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta convención, de sesenta y tres (63) días de salario básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta convención, (…) le corresponden las vacaciones fraccionadas, que se pagara de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un periodo mayor de catorce (14) días, por lo que le corresponden:

   Desde el diecisiete (17) de abril de 2.007, hasta el día veinte (20) de junio de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, dos (02) meses y tres (03) días, para los cuales se pagan solo, (01) año, dos (02) meses, por ser los días inferior a catorce (14) días.

   61 X 55,55 = 3.388,55

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2007 2008 63 5,25 02 10,50

   Le corresponden por la fracción 10,50, los cuales al ser calculado por el último salario diario de Bs.55,55

   10,50 X 55,55 Bs = 583,28 Bs.

   Total = Bs. 3.971,83, menos la cantidad de Bs. 2,823,69 que establece el actor que le cancelo la accionada el 18 de abril de 2008, lo que da un total de Bs. 1.148,14, que es lo que se ordena en cancelar por este concepto. Y así se decide.

   En cuanto al salario base para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional y fraccionados ya condenadas, este sentenciador señala que las mismas son calculadas en razón del último salario devengado por la actora, por no haberse hecho efectivo el pago en la debida oportunidad, criterio éste que ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria. Y así se decide.

4. - Utilidades 2007-2008: tomando en consideración lo establecido en la cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela, cada empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco días (85) de salario por las utilidades que se causen en el año 2.007 y ochenta y ocho (88) días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008. Si no hubiere trabajado el año completo el trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vinculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Solicita el actor 120 días con el argumento de ser más favorable para el trabajado, y por cuanto es un exceso legal debe probarlo el demandante, y no existiendo prueba de que se le pagaba 120 días, lo aplicable en el presente caso es la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

   Desde el diecisiete (17) de abril de 2.007, hasta el día veinte (20) de junio de 2.008, teniendo un tiempo de servicio de un (01) año, dos (02) meses y tres (03) días.

   Salario del 2007 para el

   Pago de las utilidades convención colectiva 2003,2006, antes del 18 de junio de 2007

   Periodo Salario devengado

   Abr-07 1.195,98

   May-07 1.853,08

   Total devengado 3.049,06

   Promedio mensual 1.524,53

   Salario diario 50,82

   Salario del 2007 para el pago de las utilidades utilidades convención colectiva 2007,2009, por entrar en vigencia el 18 de junio de 2007

   Periodo Salario devengado

   Jun-07 1.956,24

   Jul-07 2.377,99

   Ago- 07 2.527,4

   Sep-07 2.325,91

   Oct-07 2.226,92

   Nov- 07 2.100,10

   Dic-07 2.125,33

   Total devengado último año 15.639,89

   Promedio mensual

   Salario diario 2.234,27

   74,48

   Salario del 2008 para el

   Pago de las utilidades

   Periodo Salario devengado

   Ene-08 2.142,60

   Feb-08 2.335,66

   Mar-08 2.534,34

   Abr-08 2.176,55

   May-08 2.297,15

   Jun-08 2.345,8

   Total devengado último año 13.832,1

   Promedio mensual 2.305,35

   Salario diario l 76,85

   Por lo cual se debe pagar:

   Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades

   2007 82 6,83 2 13,66

   Total días de utilidades

   Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades

   2007 85 7,08 7 49,56

   Total días de utilidades

   Año Días por año Días por mes Meses Días de utilidades

   2008 88 7,33 6 43,98

   Total días de utilidades

   Le corresponden por utilidades para el año 2.007 con la convención colectiva antes del 18 de junio de 2007: 13,66 días, para el año 2.007, aplicando la convención colectiva vigente: 49,56 días y para el año 2.008: 43,98 días, los cuales al ser calculado por el último salario diario para cada año.

   2007 = 13,66 X Bs. 52,82 = Bs.721,52

   2007 = 49,56 X Bs. 74,48 = Bs.3.691,23

   2008= 43,98 X Bs. 76,85 = Bs. 3.379,86

   Total: Bs. 7.792,61

5. - Diferencia por Día Feriado: cláusula 37 letra D, de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador remunerara con doble salario las labores efectuadas en los días feriados establecidos en el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su orden le corresponde los siguientes días feriados para las diferentes fechas:

   Folios fechas día cancelado días por cancelar

   66 17-04-2007 al 22-04-2007: 1 = 30.758,53 30,76

   68 30-04-2007 al 06-05-2007: 1 = 38.573,75 38,57

   75 18-06-2007 al 24-06-2007: 1 = 38.573,75 38,57

   78 02-07-2007 al 08-07-2007: 2 = 92.576,45 92,58

   81 30-07-2007 al 05-08-2007: 1 = 46.288,20 46,29

   82 06-08-2007 al 12-08-2007: 3 = 138.864,65 138,86

   91 08-10-2007 al 14-10-2007: 2 = 92.576,45 92,60

   102 24-12-2007 al 30-12-2007: 2 = 92,60 92,60

   107 04-02-2008 al 10-02-2008: 2 = 92,60 92,60

   113 17-03-2008 al 23-03-2008 2 = 92,60 92,60

   117 14-04-2008 al 20-04-2008 1 = 46,30 46,30

   Total = Bs. 802,33

   Por cuanto solo se cancelo un solo día, y faltando otro día por cancelar como lo establece la demandante, se ordena cancelar la cantidad de Bs. 802,33. Y. así se decide.

6. - Asistencia Puntual y Perfecta: cláusula 36 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexas de la Republica Bolivariana de Venezuela. El empleador concederá a sus trabajadores que en el curso de un mes calendario hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante todos los días laborables, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos una bonificación equivalente a cuatro días de salario básico. Solicita el actor que se le cancele Bs. 2.604,56., pero de los folios 162 al 170, se observa que se la cancelo la cantidad de Bs. 1.672,57, por lo cual genera una diferencia faltante de Bs. 931,99, que se ordena cancelar al quedar admitido. Y así se decide.

   La sumatoria de todos estos montos da un total de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 25.330,79), menos el monto de Bs. 9.528, 07, que se desprende del folio 155, lo que da una diferencia de QUINCE MIL OCHOCIENTOS DOS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS ( BS. 15.802,72), monto este, que en definitiva se ordena cancelar. Y así se decide.

   Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el diecisiete (17) de abril de 2.007 hasta el veinte (20) de junio de 2.008. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

   Con base a lo antes señalado, se declara sin lugar el recurso de apelación y se confirma el fallo recurrido. Asi se decide.

   IV

   DECISION

   Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada contra la decisión de fecha 11 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 11 de mayo 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas,

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandada apelante.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los cuatro días del mes de junio de 2009, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez.

La Secretaria,

Abg. H.M.B..

Abg. A.M..

La anterior decisión fue publicada en la misma fecha, siendo las 03:20 P.m. bajo el No.64 Conste.