Decisión nº 41-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8998

Mediante escrito presentado en fecha 8 de diciembre de 2011, el abogado G.R.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 122.358, obrando con el carácter de apoderado judicial de la empresa BALAC TRADING C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 40, Tomo 36-A Sgdo., de fecha 12 de marzo de 2002, modificada el día 14 de mayo de 2004, bajo el Nº 27, Tomo 72-A-Sgdo, siendo su última modificación del día 28 de agosto del 2009, bajo el Nº 30 del año 2009, bajo el Tomo 196-A Sgdo., interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de suspensión de efectos en contra de la Resolución Nº 000089, dictada en fecha 3 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, consta en nota de Secretaría que riela al folio 121, que en fecha 12 de diciembre de 2011, se le dio entrada al mismo, formándose expediente bajo el número 8998.

Por auto de fecha 16 de diciembre de 2011, se admitió el recurso de nulidad y se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar innominada solicitada, para lo cual observa:

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente medida cautelar y, en tal sentido observa:

Señala la Jurisprudencia patria que en casos como el de autos; es decir, cuando la demanda de nulidad -acción principal- se ejerce conjuntamente con una medida cautelar, esta última siendo accesoria de la acción principal, será del conocimiento del Tribunal competente para conocer de la acción principal.

En consecuencia, habiéndose declarado competente este Juzgado para conocer de la presente demanda de nulidad -acción principal- tal como riela a los folios 122 al 124, del expediente se declara COMPETENTE igualmente, para conocer de la presente medida cautelar. Así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Declarada como ha sido por este Juzgado, la competencia para conocer de la presente solicitud de medida cautelar innominada, procede a emitir su pronunciamiento respecto al asunto sometido a su consideración, y en tal sentido aprecia que:

Como punto previo; observa, este Juzgado que la parte actora fundamentó su solicitud de medida cautelar en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo preciso indicarle a la parte recurrente, que la Ley en que fundamenta su pretensión de medida cautelar, fue derogada por la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1 de octubre de 2010, la cual no estableció procedimiento alguno sobre medidas cautelares.

No obstante tal afirmación, este Juzgador en aras de garantizar la tutela judicial efectiva procede, en virtud de los poderes cautelares de los cuales está investido, a analizar la medida cautelar solicitada y en ese sentido señala:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

. (Subrayado de este Tribunal)

En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que la medida cautelar solicitada sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad, la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-, la ponderación de los intereses generales, y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.

Ello así, debe efectuarse un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual, el Juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida; es decir, que exista un “proceso principal”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem, para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derechos de autor, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, entre otros.

Consecuentemente, debe el Juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

De igual forma, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha venido estableciendo que, con el decreto de las medidas cautelares se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. Para su decreto se afirma, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente. (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias números 01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005).

Ahora bien, los requisitos de procedencia están referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora. El primero se entiende como una posición jurídica tutelable; es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta posición jurídica puede derivarse de relaciones jurídicas o de situaciones jurídicas, que generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. En consecuencia, constituye un cálculo de probabilidad, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las decisiones supra especificadas, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar al establecer en su jurisprudencia, que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio, está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, se justifica en la teoría general de la cautela, la cual explica que las llamadas “medidas cautelares” adoptadas por el Juez en el marco de un proceso o fuera de éste, son para garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. A tal efecto, se afirma que la tutela cautelar garantiza la eficacia del fallo y la efectividad del proceso, se trata entonces, conforme a la doctrina mas calificada, de “situaciones objetivas” apreciadas por el Juzgador que se refieren a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el presente caso, alega el representante judicial de la empresa BALAC TRADING C.A., que su representada en fecha 3 de octubre de 2008, compareció antes la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital a los fines de solicitar un permiso para dar inicio a una construcción, en la Urbanización Los Chaguaramos, Avenida A.M.. Que su representada fue visitada por un funcionario de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía a los fines de realizarle una Inspección y en ningún momento le notificó que había alguna irregularidad, si no es, 1 año y 9 meses después que es citado a la Coordinación de Asistencia de Trámites y Seguimiento de Obras e Inspección de la Dirección de Control Urbano, para notificarlo de una sanción a su entender, sin que previamente haya existido una notificación del inicio del procedimiento.

Que la Resolución Nº 000089 de fecha 3 de diciembre de 2010, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, está viciada de nulidad absoluta, por adolecer del vicio de falso supuesto, en virtud de que “… Se puede apreciar que en uno de los considerando en el que se establece...”. Que de acuerdo a lo establecido en el plano regulador que acompaña la Ordenanza Modificatoria sobre zonificación del Municipio Libertador……la zonificación en la cual se encuentra el inmueble es R3 (Vivienda Unifamiliar o bifamiliar). Eso es totalmente falso ciudadano Juez, ya que acompaño en copia simple identificada “E”, recibo de HIDROCAPITAL, de donde se desprende que el tipo de uso de la Sociedad Mercantil Balac Trading C.A. es de uso INDUSTRIAL “A” y la gran pregunta (omisis), quien emite a HIDROCAPITAL, la categorización de los tipos de uso… y la respuesta: La Dirección de Control Urbano de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”.

Asimismo, que adolece del vicio de Inmotivación, ya que no se mencionan las razones, por las cuales se sanciona a su representada, y existe una “mezcolanza” entre la Sociedad Mercantil BALAC TRADING C.A. y el ciudadano R.C.B.; es decir, que no se sabe sobre quien recae la sanción. Que adicionalmente a lo mencionado “…el Quantun del monto de la sanción, establece un factor “k”, el cual no especifica de donde deviene el mismo, adicionalmente a que el monto total de la sanción es confiscatoria, ya que excede en demasía el costo total del inmueble…”.

Denunció la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que “…al folio tres (03) identificado “D”, la presenta notificación carece de Firma. Al folio cuatro (4) identificado “D1”, la comunicación interna carece de firma alguna, adicionalmente a que establece a que no ha sido aprobado el proyecto debido a las “PENDIENTES” de oficio 006884 (09-11-2008) que fue entregada el día (05-03-2009)…”, que las pendientes mencionadas nunca le fueron notificadas a su representada, que no se aperturó una articulación probatoria negándosele la posibilidad de presentar en sede administrativa elementos probatorios en su defensa.

En cuanto al periculum in mora alegó, que en el caso de que este Tribunal declare con lugar el recurso de nulidad que interpuso, sería difícil restablecer el daño generado al patrimonio de su representada, todo ello en virtud, del pago de una suma de dinero superior a los once millones de bolívares y la demolición de la edificación. Que tendría que entregar el edificio como parte de pago, ya que el costo del mismo no alcanza la suma sancionada.

En el presente caso, del propio contenido del acto administrativo impugnado -folios 23 al 29 del expediente-, a criterio de este Juzgador, se deriva el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, referido al fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción -como categoría mínima probatoria- de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre adolece de vicios que pudiesen eventualmente afectarlo de nulidad, y que este fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, le fueron -presuntamente- conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

Constatada como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la parte actora como fundamento de la medida cautelar solicitada, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de ese primer requisito de procedencia, a los fines del decreto de la medida de suspensión de los efectos del actor administrativo recurrido.

El segundo requisito de procedencia de la mencionada cautelar, denominado por la doctrina periculum in mora, esta referido al hecho concreto de que cuando no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por cualquier hecho o circunstancia que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos.

Este último requisito, en los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referido a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado o de cualquier otro sujeto destinatario del mismo, y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar los daños colaterales que de él se deriven, mientras no se materialice la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito que se dicte, en el presente caso, ante la eventual ejecución del acto impugnado, el cual pudiese eventualmente ocasionársele a la parte recurrente daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de obtener el reembolso de los gastos ocasionados por la construcción del inmueble afectado con la medida de demolición ordenada en la Resolución Nº 000089, de fecha 3 de diciembre de 2010, de la cual se pretende la suspensión temporal de los efectos y que es objeto de la presente demanda de nulidad.

Por otra parte se observa, que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad; que existe una adecuada ponderación de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para el solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del trabajador, resultando por ello admisible la medida.

Por los motivos expuestos, efectuado como ha sido por este Juzgador, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que la presente medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por supuesto, con efecto provisional, debe ser acordada por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de suspensión de efectos, interpuesto por la empresa “BALAC TRADING C.A., en contra de la Resolución Nº 000089, dictada en fecha 3 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

SEGUNDO

PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el abogado G.R.P.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.358, obrando con el carácter de apoderado judicial de la empresa BALAC TRADING C.A., en contra de la Resolución Nº 000089, dictada en fecha 3 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

TERCERO

Se SUSPENDEN durante toda la vigencia del presente juicio, los efectos de la Resolución Nº 000089, dictada en fecha 3 de diciembre de 2010, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, incoado por el por el abogado G.R.P.R. antes identificado.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los catorce (14) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ ,

H.L.S.L.

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

HLS/kae

Exp. N° 8998