Decisión de Juzgado de Municipio Decimo Ejecutor de Medidas de Caracas, de 16 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO DÉCIMO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS EN FUNCION

ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL,

TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Año 203° y 154º

DEMANDANTE: J.L.T.B. y M.C.G.S. venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.417.482 y V-4.682.993, respectivamente.

APODERADOS

DEMANDANTE: A.B.L.M. y H.S.N., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 16.957 y 58.596, respectivamente.

DEMANDADA: SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA CA. (SERVIBIEN), C.A, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de febrero de 1.973, bajo el No. 53, Tomo 33-A, en la persona de su Presidente, ciudadano A.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 2.939.613, e INVERSORA BREISA CARABALLEDA CA., sociedad mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de noviembre de 1.996, bajo el Nº 17, Tomo 623-a Sgdo, en la persona de su Director, ciudadano H.M.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 2.938.402.

APODERADOS

DEMANDADA: C.U., R.P., O.A., E.I., E.D., A.D.A., P.U., P.V.R., LISTNUBIA MENDEZ, M.D.V., J.F., G.F., TABAYRE RIOS y A.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 83.863, 2.097, 5.237, 7.515, 21.057, 22.804, 27.961, 31.602, 59.196, 75.590, 77.227, 91.279, 91.871 y 91.872, respectivamente, en su carácter de representantes de la co-demandada sociedad mercantil SERVICIOS DE BIENES RAICES CIMA, CA. (SERVIBIEN), Y G.R.A., C.G.N., G.T. y P.C. abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos 39.729, 27.986, 2.934 y 70.912, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSORA BREISA CARABALLEDA CA.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO

EXPEDIENTE No: 12-0281.

- I -

SÍNTESIS DEL PROCESO

Se inició el presente juicio por demanda de Resolución de Contrato seguido por los ciudadanos J.L.T.B. y M.C.G.S. contra las empresas sociedad mercantil SERVICIOS DE BIENES RAICES CIMA, CA. (SERVIBIEN) e INVERSORA BREISA CARABALLEDA C.A. Dicha demanda correspondió ser conocida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Por auto de fecha 22 de octubre de 2001, (f.57) fue admitida la presente demanda en cuanto ha lugar en derecho, ordenándose en ese misma providencia la citación de la parte demandada.

En fecha 25 de enero de 2002, (f.62), la representación judicial de la parte actora consignó resultas de la citación, la cual fue tramitada a través del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no fue posible lograr la citación del demandado, procedió a solicitar la misma mediante correo certificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 04 de febrero de 2002 (f. 70) el Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó librar correo certificado a las empresas SEVICIOS DE BIENES RAICES CIMA CA e INVERSORA BREISA CARABALLEDA, CA., ordenando el desglose de la compulsa.

En fecha 22 de febrero de 2002, (f.71) el secretario del Tribunal dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades consagradas en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil.

Por autos de fechas 06 y 11 de marzo de 2002, (f.73) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido resultas de la citación por correo del co-demandado y demandada, ordenando agregarlo a los autos.

En fechas 17 y 20 de mayo de 2002, (f.76 al 119) la representación judicial de la parte demandada y co-demandada consignaron escrito de contestación a la demanda.

En fecha 26 de julio de 2002, (f.125) la representación judicial de la parte actora consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante diligencias de fecha 02 de agosto de 2002, (f.125) la representación judicial de la parte demandada y co-demandada consignaron escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de agosto de 2002, (f.155 al 157) la representación judicial de la parte actora planteó oposición a la admisión de las pruebas que fueran promovidas por la demandada.

Por auto de fecha 16 de octubre de 2002, (Vto.158) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas admitió y providenció las pruebas que fueran promovidas oportunamente por las partes involucradas en la controversia que aquí se dirime.

En fecha 23 de octubre de 2002, se procedió al nombramiento de expertos en el presente juicio, siendo designado como experto el Ingeniero R.E.S. por parte de la co-demandada, el Ingeniero C.R. por partes de la actora y J.R.C. por parte del Tribunal de la Causa.

Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2002, la parte actora ratifica solicitud de medida cautelar.

En fecha 06 de diciembre de 2002, los expertos designados en esta causa hicieron entrega del informe de la experticia realizada en el inmueble aquí en litigio. (f. 174)

Mediante auto de fecha 13 de diciembre de 2002, se libró boleta de intimación a la demandada a los fines de que exhibiera el contrato original suscrito entre la inmobiliaria AKETA C.A., Y SERVIBIEN.

En fecha 08 de enero de 2003, (f.361 al 365) la representación judicial de la co-demandada sociedad mercantil INVERSORA BREISA CARABALLEDA CA., solicitó la ampliación y aclaratoria de dictamen presentado el 6 de diciembre de 2002, por los expertos R.E., J.R.C. Y C.R..

Así las cosas, y notificadas como fueron de la oportunidad para la presentación de los informes, ambas consignaron escrito de informes según se evidencia de actuación de fecha 26 de marzo de 2.003. (f.385 al 404)

En fecha 11 de junio de 2003, (f.408 al 414) la representación judicial de la parte co-demandada, sociedad mercantil INVERSORA BREISA CARABALLEDA C.A., presentó escrito solicitando la reposición de la causa por quebrantamiento de normas de orden público.

Por auto de fecha 15 de julio de 2003, (f.415) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó la aclaratoria a la experticia solicitada por el abogado C.G.N. en fecha 08 de enero de 2003, ordenando la notificación mediante boleta de los expertos designados en el presente juicio.

Mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2003, a petición de los expertos designados en la presente causa el Tribunal de la causa concedió veinte (20) días de despacho contados a partir del día 09 de septiembre de 2003 inclusive, a fin de que consignaran la ampliación a la experticia consignada el 06 de diciembre de 2002. (f.426)

Mediante diligencia de fecha 29 de septiembre de 2003, (f.427 al 432) los expertos consignaron informe relacionado con la ampliación de la experticia.

En fecha 27 de octubre de 2003, (f.433 al 451) la representación judicial de la parte co-demandada sociedad mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, CA. (SERVIBIEN) consignó escrito de informes.

En fecha 27 de octubre de 2003, (f.452) la representación judicial de la parte actora solicitó cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 16 de octubre de 2002, fecha de admisión de pruebas, hasta el 26 de marzo de 2003, fecha de presentación de los informes.

Por auto de fecha 04 de noviembre de 2003, (f.453) el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ordenó practicar el cómputo solicitado.

En fecha 15 de diciembre de 2003, mediante diligencia suscrita por la parte actora solicitó al Tribunal de la causa se pronunciara respecto a la medida cautelar solicitada. (f.454).

Mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2004, (f. 455) la parte actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa y se pronunciará con respecto a la medida cautelar solicitada.

En fecha 21 de marzo de 2005, la parte actora solicitó el abocamiento del nuevo Juez, acordándose el mismo mediante auto de fecha 06 de abril de 2005 y librándose boleta de notificación en este mismo acto. (f. 457 al 460)

En fechas 29 de octubre de 2005, 9 de diciembre 2005 , 03 de julio de 2009, 24 de septiembre de 2009 , 27 de noviembre de 2009, 19 de enero de 2010, 25 de mayo de 2010, 27 de julio de 2010, 18 de enero de 2011, 301 de junio de 2011, 03 de junio de 2011, 15 de julio de 2011, 22 de septiembre 2011, 16 de noviembre de 2011, 22 de enero de 2012, los representantes judiciales de la parte actora, han insistido en la solicitud de que sea sentenciada la presente causa.

En fecha 14 de Febrero de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado en Virtud de la Resolución Nº 2011-0062, dictada en la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de noviembre de 2011.

En fecha 28 de Noviembre de 2012, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictó Resolución N° 2012-0033, mediante la cual prorrogó por un año la vigencia de estos Juzgados itinerantes.

En fecha 22 de enero de 2013, se dejo constancia de haber cumplido con todas las formalidades contenidas en las Resoluciones Nros. 2011-0062 y 2012-0033, emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, para el abocamiento de quien suscribe la presente decisión.

Estando este Juzgado en la oportunidad de dictar sentencia, pasa hacerlo con base a las siguientes consideraciones.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES.

En síntesis, la parte actora en el libelo de la demanda manifestó lo siguiente:

1. Que en fecha 24 de febrero de 1999, sus representados suscribieron un contrato de opción de compra, con la empresa SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA CA. (SERVIBIEN), mediante el cual manifestaron su intención de adquirir un apartamento que formaría parte de un conjunto a edificarse, denominado Conjunto Residencial Tusmares, ubicado en dos lotes de terrenos situados en la Avenida la Playa, Sector Caribe, urbanización Caraballeda, Estado Vargas.

2. Que la referida empresa se encargaría de la venta de los apartamentos integrantes del mencionado conjunto residencial.

3. Que dicho conjunto residencial se edificaría sobre dos (2) lotes de terrenos adyacentes propiedad de los ciudadanos C.F.V.I. y E.V.D.P. y de la empresa INVERSORA BREISA CARABALLEDA CA, los cuales se integrarían para consolidar la propiedad en un solo terreno, con un área de 5.388,29 m2.

4. Que en el contrato se estipuló una cuota inicial de US$ 57.117 $ dólares, de US$ 12.912, mediante doce 12 cuotas mensuales, una cuota de US$ 1.071 y un pago de US$ 7.900, en el otorgamiento del documento de compraventa, y que el precio de adquisición del apartamento fue fijado en la cantidad setenta y nueve mil dólares (US$79.000).

5. Que para el momento de la demanda su representada había cancelado la suma de Cuarenta y Cinco Millones Seiscientos Trece Mil Doscientos Setenta y Tres Bolívares Con Treinta y Nueve Céntimos (Bs.45.613.073, 39).

6. Que el documento de compraventa se otorgaría en un término de sesenta (60) días contados a partir de la protocolización del documento de condominio, habiéndose previsto que la construcción de la obra debió estar concluida en un plazo de veintiséis (26) meses, es decir para el mes de febrero de 2000.

7. Que para la fecha de la presentación de la demanda no se había producido la integración de los lotes de terrenos sobre el cual debe constituirse el conjunto residencial a los efectos previstos en la cláusula primera del contrato.

8. Que según documento mediante el cual las empresas Inversora Breisa Caraballeda CA. y Betramka inmuebles CA., son propietarias de las parcelas, constituyeron hipoteca de primer grado a favor del Banco Mercantil CA., sobre los inmuebles, para garantizar la línea de crédito.

9. Que quedó evidenciado en el documento suscrito con el Banco que el constructor, extendió el término para el cumplimiento del contrato para el mes de octubre del 2001.

10. Que de las informaciones obtenidas relativas al avance de la obra, la misma no estaría concluida antes del mes de mayo de 2002 y como causa del retraso alega todo lo relativo a los acontecimientos generados por la tragedia de los deslaves en el Estado Vargas y que se produjeron en el mes de diciembre de 1999.

11. Que la empresa demandada SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA CA. (SERVIBIEN) ejecutó un mandato por orden y cuenta propia, quedando evidenciado la existencia de un contrato entre la propietaria INVERSORA BREISA CARABALLEDA C.A. y SERVIBIEN, en virtud de lo cual la propietaria tiene cualidad para sostener el presente juicio.Que por las razones de hecho y de derecho expuestas y con fundamento en los artículos 1159, 1160, 1169, 1264, 1277, 1684,y 1698 del Código Civil, formalmente demandó a las empresas SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA CA. (SERVIBIEN) y INVERSORA BREISA CARABALLEDA C.A., a los fines de que convenga o a ello sea condenada por el Tribunal, en lo siguiente:

    1. La terminación del contrato de opción de compra, suscrito por ante la Notaria Pública Undécima de Caracas, en fecha 23 de julio de 1998, bajo el Nº 16, Tomo 177 y como incumplimiento de las obligaciones asumidas que implican la integración de las parcelas la construcción de la obra y el otorgamiento del documento de compraventa.

    2. En pagar en forma solidaria la cantidad de cuarenta y cinco millones seiscientos trece mil doscientos setenta y tres bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs.45.613.073, 39), más los intereses moratorios desde el 1º de marzo de 2000 hasta la cancelación de la deuda, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) anual.

    3. Que la suma de capital reclamada sea objeto de la corrección monetaria.

    4. En pagar las costas y costos del presente juicio, incluyendo honorarios profesionales de abogado.

    5. Solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble propiedad de la empresa INVERSORA BREISA CARABALLEDA C.A.

    Estando dentro de la debida oportunidad procesal, los apoderados de las partes accionadas, presentaron sus respectivos escritos de contestación, aduciendo:

1. Alegó la representación judicial de la empresa SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, CA. (SERVIBIEN) la falta de cualidad de su representada como sujeto pasivo en el presente proceso, ya que actuó por cuenta y orden de la Sociedad Mercantil Inmobiliaria Aketa CA., como mandataria para la venta del apartamento objeto del contrato.

2. Que al haber actuado su representada solo como mandataria, todos los actos por ella realizados, producen efectos solo directamente sobre su mandante.

3. Alegó la improcedencia de la acción resolutoria planteada en virtud de la inexistencia de incumplimiento culposo por parte de su representada.

4. Que el retraso en la integración registral de los lotes de terrenos sobre los cuales se construyó el conjunto residencial, no constituyó un incumplimiento esencial del contrato de opción de compra suscrito entre las partes, ya que la integración de los lotes de terreno era una obligación accesoria a la obligación principal.

5. Que el motivo de incumplimiento alegado, es inexistente, al no haber cumplido con el requisito de la esencialidad exigido por ley, la jurisprudencia y la doctrina para la procedencia de la acción resolutoria y para que se verifique el consecuencial efecto liberatorio y restitutorio-.

6. Que no existió incumplimiento contractual alguno con anterioridad al desastre natural que afectó al Estado Vargas en diciembre de 1999.

7. Que las obras de construcción debieron paralizarse mientras se ejecutaban las necesarias labores de limpieza, pues gran parte de las áreas del sótano, planta baja y demás zonas comunes fueron tapiadas por el barro y por los escombros, lo que implico la inversión de tiempo y recursos adicionales.

8. Que la situación general del Estado Vargas impidió por mucho más tiempo el desarrollo de los trabajos de construcción del Conjunto Residencial, por lo que su representada quedaría eximida de toda responsabilidad contractual en virtud de lo dispuesto en los artículos 1271 y 1272 del Código Civil.

9. Que luego de los deslaves en el Estado Vargas, se produjo una reducción total de las operaciones de pre-venta de los apartamentos que integraban el conjunto residencial Tusmares, y que los propietarios continuaron con la ejecución del proyecto, con sus aportes personales y al endeudamiento privado.

10. Que la demanda planteada pretende fundamentarse en que la construcción de la obra no estuvo concluida en el plazo de veintiséis meses, siendo que la estipulación arroja que el plazo máximo allí previsto en modo alguno constituye un término esencial, sino por el contrario, tal previsión contiene una estimación, en relación a cuando podría concluir la obra.

11. Que la pretensión de resolución del contrato suscrito entre las partes es improcedente, así como también la indemnización de daños y perjuicios. Solicitó sea declarada la falta de cualidad de su representada para sostener el presente juicio, que se declare improcedente la acción.

    Por otra parte, la sociedad mercantil INVERSORA BREISA CARABALLEDA C.A, en la oportunidad procesal para contestar la demandada, esgrimió los siguientes alegatos:

1. Rechazó, Negó y Contradijo la demanda por ser inciertos los hechos narrados e improcedentes el derecho invocado.

2. Alegó con respecto a la naturaleza del contrato que se trata de una promesa bilateral de venta constituido por una obligación de dar.

3. Que el cumplimiento del contrato estaba sometido a una condición suspensiva; la cual era la protocolización del documento de condominio y la obtención del permiso de habitabilidad.

4. Que al no haberse cumplido la condición necesaria para el inicio del cómputo del término acordado, no puede hablarse de incumplimiento de la obligación.

5. Negó que antes del deslave ocurrido en diciembre de 1.999 en el Estado Vargas, haya habido incumplimiento en la obligación de construir la obra.

6. Negó que el término de veintiséis (26) meses para cumplir con la obligación de construir haya constituido un término esencial, y que la intención de las partes fue en base a la experiencia en este tipo de obras de construcción, dar un plazo estimado.

7. Que los compradores eran informados mensualmente de los avances de la construcción de la obra, y a su vez estos pagaban las cuotas mensuales correspondientes al precio de venta, decidiendo voluntariamente en el mes de diciembre de 1999, pagar por adelantado las cuotas de los meses enero, febrero y marzo del año 2000.

8. Negó toda responsabilidad contractual con posterioridad al mes de diciembre de 1.999, ya que la tragedia del Estado Vargas acaecida, constituyó una causa extraña no imputable, hecho fortuito o fuerza mayor, la cual impidió cumplir con la continuación de la obra, y que la misma estaba construida en un setenta por ciento (70%), para diciembre de 1999.

9. Que el edificio en construcción se inundó con lodo y barro todos los estacionamientos y no era posible acceder a la obra , permaneciendo así hasta diciembre de 2000, cuando la Alcaldía conjuntamente con la Gobernación del Estado Vargas iniciaron la limpieza de todas las calles y avenidas de Caraballeda, continuando la obra en octubre con extremas limitaciones.

10. Que con posterioridad a la tragedia del estado Vargas, los primeros ocho (8) meses del año 2001, la obra avanzó a un ritmo lento ya que fue en el mes de agosto de 2001, cuando se reinició el servicio de electricidad y la construcción pudo continuar en condiciones normales.

11. Que además de los impedimentos físicos, también existieron impedimentos económicos, ya que su representada se vio privada de las fuentes de financiamiento de la obra que tenía antes del deslave, como la línea de crédito del Banco Mercantil por la cantidad de U.S$ 1.000.000,00.Que siendo el deslave una causa extraña no imputable a su representada por ser un caso fortuito, no resulta procedente la demanda de resolución incoada en su contra.

12. Que la hipoteca de primer grado constituida por INVERSORA BREISA CARABALLEDA CA. y BETRAMKA INMUEBLES, CA., a favor del Banco Mercantil, CA. constituyó una relación contractual ajena a la actora, y por ende ella desconoció el negocio y los acuerdos derivados.

13. Negó el incumplimiento de la obligación de la integración de las parcelas, ya que no se estableció fecha para cumplir con la misma, sin estar sujeto a plazo o término alguno y que la integración registral en nada afecta la ejecución de la obra, mientras que la integración urbanística fue oportunamente solicitada y obtenida.

    PUNTO PREVIO

    DE LA FALTA DE CUALIDAD

    Alego la ciudadana Listnubia Méndez en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), la falta de cualidad e interés por considerar que actuó en nombre y por cuenta de su mandante, la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA AKETA, C.A., no resultando obligada frente a terceros, en este caso frente a la actora.

    Ahora bien, en este estado, considera este Juzgador necesario conceptualizar lo que es la Parte, y a tal efecto, la Colección Jurídica Opus en su Tomo IV, reseña:

    Parte. Es aquel que en nombre propio o en cuyo nombre se pretende la actuación de una norma legal y aquel respecto del cual se formula esa pretensión. Así pues, tiene calidad de parte aquel que como actor o demandado pide la intervención de los órganos jurisdiccionales para que se le proteja una situación jurídica, siendo que las partes polarizan los intereses objeto de discusión y planteamiento en un proceso

    Asimismo, la supra mencionada Colección Jurídica en su Tomo II, al definir el término de Cualidad, señala:

    “Cualidad. La cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónimo o equivalente de interés personal e inmediato. (…) La legitimación es, pues, la cualidad necesaria de las partes. El Proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de “legítimos contradictores”, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: “La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)” (Resaltado del Tribunal).

    Con respecto al instituto procesal de la cualidad, el autor patrio, A.R.R., en su libro “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, tomo II, sostiene lo siguiente:

    La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentren frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)

    .

    En razón de lo anterior, es que el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, demandante y demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimación ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido, y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar.

    Ahora bien, los ciudadanos J.L.T.B. y M.C.G.S., al momento de suscribir el contrato objeto de la presente litis, lo hizo con la Sociedad Mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), de dicho contrato, se observa en su cláusula cuarta lo siguiente: “LOS PROPIETARIOS han suscrito un contrato con LA INMOBILIARIA para todo lo relativo a la venta bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, del Desarrollo descrito en la Cláusula SEGUNDA. (…) A su vez la INMOBILIARIA AKETA, C.A., ha suscrito con SERVIBIEN un contrato para que realice la venta de los apartamento, que integrarán el CONJUNTO RESIDENCIAL TUSMARES.” La normativa contractual antes transcrita no hace ningún señalamiento que permita determinar que el contrato suscrito entre la INMOBILIARIA AKETA, C.A. y SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN) sea de mandato, aún cuando el contrato bajo análisis inicie señalando que esta última actúa por cuenta y orden de la inmobiliaria. Siendo que la relación contractual que se verifica de autos deviene de un contrato de servicios, tal como se verifica de la copia certificada traída a los autos por la co-apoderada de SERVIBIEN, contentiva de contrato debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Undécima de Caracas, Municipio Libertador, bajo el Nº 66, Tomo 32, en fecha 06 de febrero de 1998, celebrado entre la INMOBILIARIA AKETA, C.A., los propietarios, C.F.V.I., E.V. e INVERSORA BREISA ARABALLEDA, C.A. y SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), donde esta última se compromete a prestar los servicios allí descritos, entre los que se encuentra la venta de los apartamentos ubicados en el CONJUNTO RESIDENCIAL TUSMARES, a través de los respectivos contratos de reservación, tal como lo señala el literal a) de la cláusula segunda de ese contrato, y por otra parte, ha quedado demostrado en autos que SERVIBIEN no solo suscribió el contrato en cuestión sino que también recibió pagos a cuenta del mismo e incluso, tal y como se establece en la Cláusula Décima Octava del contrato en cuestión y se obligó a devolver las cantidades de dinero entregadas por los compradores en el caso de su incumplimiento. Asimismo, la cláusula sexta, señala que la inmobiliaria se obliga a cancelar a SERVIBIEN un porcentaje de comisión por los servicios a los cuales se obliga. Atendiendo a las normativas contractuales señaladas, donde existe exclusividad en la prestación de los servicios, así como el compromiso de pago por comisión de venta y la realización de publicidad. En este punto cabe señalar que el artículo 1.691 del Código Civil establece:

    Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra aquellos con quienes ha contratado el mandatario, ni estos contra el mandante. En tal caso el mandatario queda obligado directamente hacia la persona con quien ha contratado, como si el negocio fuera suyo propio.

    De lo supra explanado, no cabe duda que la empresa inmobiliaria, en sentido general, tiene responsabilidad personal, y no puede excusarse en el simple mandato y pretender que ésta sea exclusiva del propietario que vende el inmueble, pues el cliente-comprador, acude a la representante inmobiliaria confiando en que está tratando con profesionales del sector, y de esta forma, otorga su consentimiento de comprar, fundado en la palabra del agente inmobiliario, por lo que este tiene un papel decisivo en la obtención del consentimiento, elemento esencial en la formación del contrato de venta.

    Es por lo que este Tribunal acogiendo los criterios antes expuestos y los hechos planteados, declara IMPROCEDENTE la falta de cualidad e interés opuesta por la co-demandada, Sociedad Mercantil SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN). Así se decide.

    -III-

    DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN

    Trabada como quedó la litis, se hace necesario pasar a analizar las probanzas traídas a los autos por las partes, de las cuales surgirán los elementos de convicción que permitirán, a quien aquí suscribe, fundamentar su decisión:

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

    La parte actora consigno junto con su escrito libelar las siguientes instrumentales:

    1. Original de instrumento poder conferido por ante la Notaría Pública Cuadragésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de abril de 2001, anotado bajo el No. 44, tomo 09 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Oficina. En cuanto a esta documental, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto la misma no fue tachada ni desconocida con lo establecido en el articulo 1.357 del Código Civil, quedando de esta manera debidamente demostrada la cualidad con que actúa el apoderado judicial de la parte actora. Así se declara.-

    2. Documento original contentivo de Mandato entre la empresa SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, CA. (SERVIBIEN), actuando por cuenta y orden de INMOBILIARIA AKETA CA. y los ciudadanos J.L.T.B. y M.C.G.S. el cual fue debidamente autenticado en fecha 24 de febrero de 1.999 por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, bajo el Nº 61, Tomo 31 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina. Al respecto este sentenciador observa que dicha instrumental no fue impugnada ni desconocida, por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, así mismo, del contenido del contrato bajo análisis, se evidencia la libre manifestación de voluntades de las partes a ceñirse a las normas contractuales establecidas por éstas, atendiendo a sus intereses, por lo que se le otorga pleno valor probatorio. Y así se decide.

    3. Diez (10) recibos emitidos por la empresa SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, CA (SERVIBIEN) de pago de cuotas efectuadas por la INMOBILIARIA AKETA, de fechas 24 de febrero de 1.999, por un monto de Treinta y Tres Millones Setenta Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 33.070.743,00) por concepto de reservación del 72,3% al cambio de Bs. 577,05, por dólar americano de US$ 79.000,00,(precio de venta del inmueble) del apartamento 2-01 del Conjunto Residencial Tusmares. Recibo de fecha 24 de marzo de 1.999, correspondiente a la cuota Nº 01 por un monto de Cuatrocientos Setenta y seis Mil Seiscientos Cuatro con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 476.604,39), recibo de fecha 12 de mayo de 1999, correspondiente a cuota Nº 02 por Seiscientos Treinta y Siete Mil Ochocientos Cuarenta sin Céntimos (Bs. 637.840,00), recibo de fecha 16 de junio de 1.999, cuota Nº 03 por un monto de Seiscientos Cuarenta y Cinco Mil Sesenta y Dos Bolívares sin Céntimos (Bs. 645..62,00), recibo de fecha 06 de julio de 1.999, correspondiente a cuota Nº 04, por un monto de Seiscientos Cincuenta y Dos Mil Cincuenta y Seis Bolívares sin Céntimos (Bs. 652.056,00), recibo correspondiente a la cuota Nº 05, de fecha 29 de julio de 1.999, por un monto de Seiscientos Cincuenta y Nueve Mil Trescientos Diecinueve Bolívares sin Céntimos (Bs. 659.319,00), recibo correspondiente a la cuota Nº 06, de fecha 09 de agosto de 1.999, por un monto de Seiscientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa sin Céntimos (Bs. 659.890,00), recibo correspondiente a la cuota Nº 07, por un monto de Seiscientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa sin Céntimos (Bs. 659.890,00); recibo correspondiente a la cuota Nº 08, de fecha 23 de septiembre de 1.999, por Seiscientos Setenta y Nueve mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 679.494,00), recibo de fecha 05 de noviembre de 1.999, correspondiente a la cuota Nº 08, por un monto de Seiscientos Setenta y Nueve Mil Cuatrocientos Noventa y Cuatro Bolívares sin Céntimos (Bs. 679.494,00) y recibo de fecha01 de diciembre de 1.999, por un monto de Siete Millones Cuatrocientos Setenta y Tres Mil Trescientos Setenta y Cinco sin Céntimos (Bs. 7.473.375,00) correspondiente a las cuotas Nros. 9, 10, 11, 12, 13 como cuota adicional, mas una cuota correspondiente al 10% del costo del apartamento que es el saldo a la protocolización, con vencimiento los días 30/11/99, 30/12/99, 30/01/00, 30/02/00 y 30/03/00, respectivamente. Este juzgador observa que estos documentales, no fueron desconocidos, tachados ni impugnados, motivo por el cual se les debe tener como documentos reconocidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, verificándose el cumplimiento en el pago del precio acordado en la forma prevista en el contrato, motivo por el cual esta Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

    4. Copia simple de garantía hipotecaria para el otorgamiento de línea de crédito rotativa a intereses suscrito entre el BANCO MERCANTIL CA. SACA Banco Universal e INVERSORA BREISA CARABALLEDA, CA. el cual fue debidamente protocolizado en fecha 8 de octubre de 1.999 por ante la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Estado Vargas, bajo el Nº 34, Protocolo primero, Tomo 4 de los libros de autenticaciones llevados por dicha oficina. Al respecto este Tribunal observa que de la instrumental descrita no se desprenden elementos que sirvan para la determinación del incumplimiento alegado por la parte actora, siendo que lo allí contenido es un negocio jurídico distinto al analizado en el presente juicio, por lo que nada aportan al proceso sobre el tema debatido, considerándola impertinente, y por lo tanto se desecha del cúmulo probatorio. Así se decide.-

    5. Promovió Inspección Judicial Extra lìtem ante el Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en fecha 24 de septiembre de 2001. Mediante dicha prueba se dejó constancia que:1) La construcción del edificio residencias tusmares, se encontraba bastante adelantado, encontrándose los apartamentos internamente listos. 2) Que la obra estaba constituida por un equipo de 5 obreros, 20 albañiles 8 plomeros y 5 personas en la piscina 3) Que en el lindero norte del edificio se observa estructura con piso de concreto y armazón de cabillas y madera sin vaciado de concreto, 4) Que en la fachada norte se observan bloques de ladrillos y friso en casi todos los pisos, así como en el área de planta baja columnas y piso rustico son acabado, 5) Que el espacio para módulo de ascensor está vacío, 6) Que las escaleras del edificio son de concreto 7) Que se observó desde la avenida la playa, la fachada sur en el ala este, la planta baja, piso 1 y 2 con bloques de ladrillos y cemento sin cubrimiento de friso. Observa este sentenciador que la inspección judicial descrita constituye una prueba preconstituida, toda vez, que la misma fue realizada con anterioridad al lapso de promoción correspondiente, por lo que el valor probatorio que arroja la citada inspección, es el de un simple indicio, que adminiculado al informe pericial, que consta en auto y que más adelante será analizado, ratifica lo aducido por la parte accionante, respecto al retardo en la culminación de la obra, según lo pautado en el contrato objeto de la presente litis, es por lo que este Tribunal considera como totalmente verdadero su contenido, otorgándole valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 1429 del Código Civil. Así se decide.-

    6. Promovió el mérito favorable de autos. cabe destacar que no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, tal y como lo ha establecido nuestro m.t. en sentencia del 30 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa. Acogiéndose al criterio jurisprudencial antes trascrito, este operador de justicia no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos, invocado por la parte accionante a través de sus apoderados judiciales en su escrito de promoción de pruebas. Y así se decide.-

    7. Promovió prueba de Informes dirigida a la Notaría Pública Duodécima del Distrito Sucre del Estado Miranda a fin de que informe si en los archivos de esa oficina se encuentra un ejemplar del documento suscrito entre los ciudadanos C.F.V.I. y E.V.D.P., y la empresa INVERSORA BREISA CARABALLEDA CA. con la empresa INMOBILIARIA AKETA CA. Al respecto se observa que dicha prueba no fue evacuada, por lo que este Juzgador no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento de valoración. Así se decide.-

    8. Promovió prueba de exhibición del contrato suscrito entre las empresas INMOBILIARIA AKETA CA. y SERVIBIEN, referente a la venta de los apartamentos que integrarían el Conjunto residencial Tusmares. Al respecto, este Tribunal observa que la parte demandada, estando debidamente intimada para la exhibición de los documentos, no compareció en la oportunidad respectiva para su exhibición, sin embargo se observa que en la oportunidad legal para promover pruebas la parte co-demandada consigno el documento por lo que este sentenciador le otorga pleno valor probatorio a las afirmaciones realizadas por la Co-demandada en su escrito de contestación y promoción de pruebas a tenor de lo establecido en el articulo en el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

       PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA SERVICIOS DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN):

    1. Promovió el mérito favorable de autos. Cabe destacar que no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, tal y como lo ha establecido nuestro m.t. en sentencia del 30 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa. Acogiéndose al criterio jurisprudencial antes trascrito, este operador de justicia no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos, invocado por la parte accionante a través de sus apoderados judiciales en su escrito de promoción de pruebas. así se decide.-

    2. Promovió copia certificada de “Contrato de Servicios”, debidamente autenticado, en fecha 6 de febrero de 1998, suscrito entre la Sociedad Mercantil INMOBILIARIA AKETA, C.A., los propietarios, constituido por los ciudadanos C.F.V.I. y E.V.D.P. y la Sociedad Mercantil INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A. y SERVIBIEN, en el cual se verifica las obligaciones de SERVIBIEN con la INMOBILIARIA AKETA C.A., de Planificar, coordinar y dirigir con su propio personal, medios y elementos, las ventas de los apartamentos, que estarán ubicados en el CONJUNTO RECIDENCIAL TUSMARES, mediante la captación de los clientes Compradores a través de la suscripción de los respectivos Contratos de Reservación (…) Mantener asistencia permanente en el inmueble de (…) un (1) representante o vendedor con el objeto de proporcionar atención especializada en ventas al público…”, esto, según lo establecido en los literales a) y b) de la cláusula segunda del señalado contrato. En su cláusula sexta, INMOBILIARIA AKETA, C.A., se obliga a cancelar los servicios prestados por SERVIBIEN, conforme a lo acordado en la cláusula segunda. Asimismo, en la cláusula décima, se establece la exclusividad de SERVIBIEN en cuanto a la promoción y venta de las unidades que integran el Conjunto Residencial Tusmares. Quedando así demostrado que la co-demandada SERVICIOS DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), es responsable directa ante la parte actora de cualquier contravención a lo establecido en el contrato objeto de la presente litis, por haber sido contratada ésta para la prestación de sus servicios como planificadora, coordinadora, con personal propio, de la venta de los apartamentos ubicados en el conjunto residencial Tusmares, asumiendo obligaciones directamente ante la parte actora. Al respecto este sentenciador observa que dicha instrumental no fue impugnada ni desconocida, por lo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la libre manifestación de voluntades de las partes, de apegarse a las normas contractuales establecidas por éstas, atendiendo a sus intereses, tal como se señaló en el punto previo de este fallo Así se decide.-

    3. Promovió prueba de Informes dirigida a HIDROCAPITAL a fin de que informe (I) Si el desastre natural ocurrido en el Estado Vargas en el mes de diciembre del año 1.999, originó la suspensión del servicio de agua potable, en la urbanización Caraballeda, sector Caribe, avenida la playa y (II) Cuando fue reestablecido el suministro continuo de agua potable en la urbanización Caraballeda, sector caribe, avenida la playa. Al respecto, se observa que dicha prueba fue evacuada oportunamente, pero no se obtuvo respuesta a la misma, por lo tanto, no existe materia sobre la emitir pronunciamiento. Así se establece.

    4. Promovió prueba de Informes dirigida a la empresa ELECTRICIDAD DE CARACAS, a fin de que informe (I) Si el desastre natural ocurrido en el Estado Vargas en el mes de diciembre del año 1.999, originó la suspensión del servicio de energía eléctrica, en la urbanización Caraballeda, sector caribe, avenida la playa y (II) Cuando fue restablecido el suministro continuo de energía eléctrica en la urbanización Caraballeda, sector caribe, avenida la playa. siendo evacuadas en tiempo oportuno y recibido en fecha 28 de marzo de 2003, oficio Ref- CJ-086-03, emanada de C.A. LA ELECTRICIDAD DE CARACAS, en el cual informan, que el desastre natural ocurrido en el Estado Vargas en el mes de diciembre del año 1.999, si originó la suspensión del servicio de energía eléctrica, en la urbanización Caraballeda, sector caribe, avenida la playa y que el servicio eléctrico se reestableció a partir del día nueve (9) de diciembre del año 2000, hasta el día seis (6) de abril de 2.001, fecha en que el servicio correspondiente en el sector caribe, avenida la playa de la urbanización Caraballeda, fue reestablecido en su totalidad. Este Tribunal observa que este instrumento contiene signos y símbolos que le dan certeza de su autenticidad, y que no fueron rechazados contra quien fue opuesto, por lo tanto este Tribunal lo tiene como fidedignos adquiriendo en consecuencia el valor de probatorio que le otorga el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-

    5. Promovió prueba de Informes dirigida a las Instituciones Bancarias BANCO MERCANTIL, CA., BANCO UNIVERSAL, CORP BANCA, CA., BANCO UNIVERSAL, y BANCO DE VENEZUELA, GRUPO SANTANDER, a fin de que informen (I) Si el Banco Mercantil, CA, Banco Universal otorgó créditos para la construcción en el Estado Vargas, en la urbanización Caraballeda, durante el año 1.999, así como el numero de tales créditos y su monto total en bolívares, en caso de haberlos otorgados, (II) Si el Banco Mercantil, CA., Banco Universal, otorgó créditos para la construcción en el Estado Vargas, en la urbanización Caraballeda, durante el año 2000, y el número de tales créditos y su monto total en bolívares, en caso de haberlos otorgados. Evacuada en tiempo oportuno recibiendo informe del Banco de Venezuela, Grupo Santander en fecha 07 de marzo de 2003, en el cual informó que en la búsqueda efectuada en su base de datos los clientes no fueron localizados en su base de datos. por su parte Corp. Banca, Banco Universal informó en fecha 10 de marzo de 2003, que durante los años 1.999 y 2.000 dicha institución no otorgó créditos para la construcción en el estado Vargas, específicamente en la urbanización Caraballeda a la empresa SERVICIO DE BIENES CIMA, CA. (SERVIBIEN), por cuanto las referidas documentales nada aportan al proceso sobre el tema debatido, las considera netamente impertinente, y las desecha del proceso.

       PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A.:

    1. Promovió el merito favorable de los autos. Tal como se señaló anteriormente, esto no constituye un medio probatorio, este aforismo jurídico es un principio que rige en todo el sistema probatorio venezolano, donde se contempla que la prueba, luego de producida en el expediente, no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorarlas de acuerdo a lo contemplado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

    2. Promovió prueba de informes dirigida a la compañía CO .EM .PRO .CA., y a la a la compañía Puerto Vallarta 27, CA a fin de que informen en base a su condición de compañías dedicadas a la industria de la construcción sobre el avance de la construcción del conjunto Residencial Tusmares. Este sentenciador observa que LA misma no fue evacuada. En consecuencia, no existe materia sobre la cual emitir opinión. Y así se decide.

    3. Promovió experticia con el objeto de probar todo lo relacionado a la obra. Experticia realizada por los expertos designados. De mencionado informe pericial se dejó constancia de lo siguiente: 1) Que el estado de avance de la obra para diciembre de 1999 era del sesenta y uno por ciento (61%) de ejecución de la obra y faltando para culminar la obra un treinta y nueve por ciento (39%)., 2) Que para enero del año 2000, luego de ocurrido el fenómeno natural conocido como deslave que afectó al estado Vargas, era imposible la continuidad de la obra denominada residencias Tusmares, motivado a la gravedad de lo ocurrido en todo el estado Vargas, siendo imposible el acceso hasta el sitio de la obra, y que todos los servicios básicos esenciales para el desarrollo de la obra no estaban operativos, 3) Que la reactivación de la obra quedó enmarcada dentro de la segunda quincena del mes de julio del año 2000. Así mismo, se dejó constancia que desde enero 2000 a noviembre del 2000, se produjo el deslave y se presentó el cobro de la ultima valuación de la obra, que desde diciembre del 2000 hasta marzo 2002, se realizaron trabajos en la obra a un ritmo bajo, desde abril 2002 hasta noviembre del 2002, la obra entró en etapa de paralización desde semana santa del año 2002 hasta la época de realización de esta experticia. Y 4) que conforme al promedio de flujo de caja y el promedio de avance de la obra, ésta sería terminada para el día 03 de Agosto de 2000. Con base a lo anterior, considera este Tribunal que el trabajo realizado por los expertos fue elaborado bajo parámetros totalmente razonables y ajustado a lo establecido en el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, se le otorga valor probatorio al dictamen pericial, en los términos expuestos en la misma, valorándose las aseveraciones allí realizadas conforme a las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, considerando que del mismo queda claramente evidenciado el retraso en la conclusión de la obra, de conformidad con lo establecido en el contrato de opción a compra suscrito por las partes, además de ratificar lo sentado en acta de inspección ocular practicada por la Titular del Despacho del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 24 de septiembre de 2001. Así se decide.

    4. Promovió las testimoniales de los ciudadanos L.R. y M.B.. Al respecto, se observa que dichas testimoniales no fueron evacuadas, por lo tanto, no existe materia sobre la cual valorar. Así se establece.

       - IV -

       MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

       Valoradas como han sido las pruebas aportadas por las partes, este Tribunal pasa a decidir la presente controversia, haciendo las siguientes consideraciones:

       Se ventila aquí una acción de Resolución de contrato motivada en un supuesto incumplimiento de la obligación de hacer que tienen las Co-demandada, consistente en otorgar el documento definitivo de venta así como la entrega del inmueble señalado en el contrato.

       Ahora bien, a los fines de resolver el fondo de la controversia fijada en los términos resumidos en los puntos anteriores, observa este Tribunal que la norma rectora de la acción de resolución de contrato, está constituida por el artículo 1.167 del Código Civil, que copiado textualmente se lee al tenor siguiente:

       Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

       En ese orden ideas, la doctrina ha establecido los requisitos necesarios para que prospere la acción de cumplimiento de contrato, manifestando lo siguiente:

       Es necesario que la parte que intente la acción por resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, porque de no ofrecer cumplir con su obligación, no habrá lugar a la resolución. En este sentido, el artículo 141 del Código de Comercio establece la resolución de pleno derecho en la venta a favor de la parte que antes del vencimiento del contrato haya ofrecido a la otra parte, de la manera acostumbrada en el comercio, la entrega de la cosa vendida, o el pago del precio si ésta no cumple su obligación.

       (Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones Derecho Civil III, U.C.A.B, 1986, p. 515). (Resaltado Tribunal)

       De igual forma, el autor L.D.-Picaso ha señalado sobre el particular anterior lo siguiente:

       ...De acuerdo con la letra del art. 1.124, el ejercicio de la facultad resolutoria en él prevista exige solamente que entre las partes exista una relación obligatoria de carácter sinalagmático u ‘obligaciones recíprocas’, como el artículo las denomina; y que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Sin embargo, la reiterada aplicación del precepto, que ha dado lugar, como ya hemos dicho, a una copiosísima jurisprudencia, obliga a matizar esa inicial simplicidad.

       Resumiendo algunas anteriores afirmaciones, la STS de 16 de abril de 1991 ha dicho que la jurisprudencia ‘exige para la viabilidad de la acción resolutoria la prueba de los siguientes requisitos; a) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, y e) que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho a la resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.’ Aun cuando estas afirmaciones requieren alguna puntualización, constituyen un buen pórtico para introducirse en el tema, en el cual deben ser básicamente estudiadas tres cuestiones: el ámbito de aplicación de la resolución por incumplimiento; la legitimación activa para el ejercicio de la acción, y las características que el incumplimiento debe revestir para que pueda ser caracterizado como incumplimiento resolutorio.

       (Omissis)

       Señala U. Carnevalli que no es infrecuente que en el proceso en que se ventilan las cuestiones relativas a la resolución, el demandado se defienda imputando al actor la acusación de que éste ha incidido en incumplimiento. En la jurisprudencia española el tema no es tampoco infrecuente y el TS ha dicho, matizando la máxima de que la legitimación activa corresponde al contratante cumplidor y la pasiva al contratante incumplidor, que puede ser también demandante en la resolución el contratante que no ha cumplido cuando su incumplimiento se encuentra causado o es consecuencia del incumplimiento del demandado. De esta manera, parece que se debe valorar la relación causal del doble incumplimiento, para tratar de justificar una decisión y privar de justificación a la otra; decisión que puede ser la desestimación de la demanda de resolución si el demandante era incumplidor previo, anterior o con inferior justificación al demandado también incumplidor. No resulta fácil saber si la privación de la facultad resolutoria se produce por el juego de una excepción inadimpleti contractus, que se da frente a la pretensión de cumplimiento y que se alarga para determinar la acción resolutoria o si se trata de un problema de falta de acción por no darse las condiciones que la ley requiere.

       El problema se complica en los casos en que las dos partes, en el mismo proceso, ejercitan acciones o facultades resolutorias, el actor en la demanda y el demandado por vía reconvencional, si bien, como es lógico, en cada uno de los casos para imputar las consecuencias a la otra parte. En una situación como la descrita, puede procederse a un examen de los presupuestos de cada una de las acciones, admitiendo o estimando una de ellas y rechazando la otra bien o bien rechazando ambas, por falta de fundamento y dejando el contrato vigente entre las partes. Sin embargo, frente a ello se ha señalado con acierto que, cuando existen dos contrapuestas demandas de resolución, mantener el contrato y la relación contractual entre las partes resulta paradójico y, finalmente, contradictorio con la voluntad de las mismas, por lo que algún sector doctrinal ha propuesto que en tales casos se acepte la demanda de resolución por imposibilidad sobrevenida de la ejecución del contrato.

       Por lo demás, ante un enfrentamiento de dos acciones resolutorias, puede seguirse también la vía de una valoración comparativa de los incumplimientos, para decidir cuál de ellos debe considerarse prevalente para pronunciar la resolución. Para llevar a cabo esta valoración comparativa se han propuesto los criterios de la prioridad cronológica (el primer incumplimiento en sentido temporal es que debe producir la resolución); criterios de causalidad (debe producir la resolución el que es causa de los demás), y criterios de proporcionalidad, de acuerdo con los cuales debe considerarse incumplimiento resolutorio aquel que incida en mayor medida sobre el equilibrio sinalagmático o, si se prefiere decirlo así, sobre la economía del contrato.

       (Diez-Picaso, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen II, Editorial Civita, Madrid, 1996, p.p. 706 y 721). (Resaltado Tribunal)

       Del texto de la norma precedente, así como de los criterios doctrinarios antes explanados, se evidencian claramente los tres (3) elementos más relevantes exigidos en nuestro ordenamiento civil y a.p.l.d. para que resulte procedente la acción de cumplimiento, a saber:

       1. La existencia de un contrato bilateral;

       2. Que la parte que intente la acción haya cumplido u ofrezca cumplir con sus propias obligaciones.

       3. El incumplimiento de una de las partes respecto de una obligación principal.

       De suerte que, a los fines de determinar la procedencia o improcedencia de la acción de resolución de contrato incoada en este caso, debe este juzgador pasar a revisar la verificación o no de cada uno de los elementos anteriormente discriminados.

       En torno al primero de los elementos en referencia, es decir, la existencia de un contrato bilateral, observa este Tribunal que la parte actora ha traído a los autos Contrato autenticado de opción de compra venta, la cual cursa a los autos de este expediente, y ha sido reconocido por las partes. Resultando fehacientemente probada en este proceso, la existencia de la relación contractual alegada por la parte actora, evidenciándose del contrato de opción de compra-venta consignado. Así se decide.-

       En cuanto al segundo de los requisitos de procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, es decir, que la parte que intente la acción haya cumplido con su obligación o manifieste cumplirla, observa este Tribunal que de las documentales consignadas y ya valoradas se demuestra el cumplimiento de la obligación contraída en el mencionado contrato de opción de compra- venta en su cláusula octava, consistente en haber cancelado la cantidad de Cuarenta y cinco millones seiscientos trece mil setenta y tres Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 45.613.073,39), equivalentes para la fecha en moneda de los Estados Unidos de Norteamérica, en la cantidad setenta y nueve mil dólares (US$79.000)…

       Habida cuenta de lo anterior, considera este Tribunal que se ha cumplido con el segundo de los requisitos necesarios para la procedencia de la presente acción de cumplimiento de contrato. Así se decide.-

       En cuanto al tercero de los requisitos de procedencia de la acción de resolución de contrato, observa este Tribunal que al decir de la actora, dicho incumplimiento se circunscribe a la violación de la cláusula primera quedando evidenciado la no integración de los lotes de terreno, siendo que tal unificación resulta primordial para el otorgamiento del documento de condominio, documento éste que ha su vez resulta requisito indispensable para la protocolización del documento definitivo de compra-venta, más aún cuando tal venta es bajo el Régimen de Propiedad Horizontal, y así lo establece la Ley que rige la materia, siendo reconocido este hecho por la co-demandada SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), en su escrito de contestación a la demanda, al señalar: “…resulta claro que la integración del proyecto es un requisito fundamental a los efectos de otorgar el correspondiente documento de condominio, y en tal sentido, ya que ha producido el acto fundamental de integración urbanística cual es la aprobación del proyecto por el correspondiente órgano municipal (…) resulta evidente que es un hecho la integración urbanística de éstas, estando sólo pendiente la integración registral que puede realizarse y gestionarse en cualquier tiempo, dado su carácter accesorio.” Tal unificación, no es de carácter accesorio tal como lo señala la mencionada co-demandada, ni puede considerarse cumplida esta obligación por haberse producido la integración urbanística aprobada por el órgano municipal donde se encuentran ubicados los lotes de terreno, toda vez que tratándose de la venta un apartamento en construcción, donde las partes asumen sus obligaciones de comprador y vendedor, respectivamente, el vendedor bajo el régimen de propiedad horizontal esta obligado además a definir la situación jurídica del inmueble, debiendo gestionar oportunamente la documentación necesaria para tal fin, considerando que en el contrato de marras se encuentra establecida la fecha de entrega de la obra totalmente concluida, circunstancia esta que demuestra el incumplimiento aducido por la accionante. Así se establece.-

       En este orden de ideas y atendiendo a lo señalado por la parte actora, respecto al retardo en la culminación de la obra, incumpliendo así con lo pactado en el contrato de opción a compra, resulta pertinente traer a mención lo establecido en el mencionado contrato en su cláusula décima cuarta: “El documento definitivo mediante el cual ser perfeccionará la compra-venta, como se indicó, será otorgado por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente a más tardar dentro del término de sesenta (60) días contados a partir de la fecha en que se hubiese protocolizado el Documento de Condominio y obtenido el permiso de habitabilidad. SERVIBIEN, notificará a LA COMPRADORA el día y hora fijado para el otorgamiento. Los propietarios estiman que la construcción de la obra física deberá estar concluida en un plazo máximo de hasta veintiséis (26) meses, contados a partir del 31 de Diciembre de 1997.” Se observa en la normativa contractual supra señalada, que claramente se estableció el tiempo para la entrega de la obra totalmente culminada, resultando a todas luces contrario lo aducido por las Sociedades Mercantiles co-demandadas respecto al alcance de la palabra “estiman” contenida en el mismo, no puede pretenderse jugar con la semántica de las palabras para evadir una obligación contractual pues resulta evidente que se establecieron un plazo dentro del cual se ejecutaría la obra, y para esto ya debieron tener la planificación y programación de las actividades a realizar para el logro de la obligación suscrita, resultando impertinente alegar como eximente de responsabilidad la causa extraña no imputable debido al desastre natural ocurrido en el Estado Vargas en diciembre del año 1999, siendo que para esa fecha la obra debió estar adelantada en un porcentaje alto considerando que en el contrato se pautó como fecha de entrega veintiséis (26) meses, contados a partir del 31 de Diciembre de 1997, es decir, culminada en febrero de 2000, y aún cuando la obra comenzó sus trabajos formalmente en julio de ese mismo año, tal como lo señalan los expertos en el dictamen pericial antes a.p.e.m. de la interposición de la demanda, en fecha 26 de septiembre de 2001, más de un año luego de la reactivación de la obra, aún se mantenía el incumplimiento contractual, aduciendo problemas económicos, siendo que como persona jurídica dedicada a la construcción y el comercio debe prever contar con los recursos necesarios para asumir cualquier obligación donde se encuentre en juego el patrimonio de quienes deciden asumir obligaciones con éstos. Así se decide.-

       En consecuencia, este sentenciador considera que se verificó el tercero de los requisitos necesarios para la procedencia de la presente acción, relacionado con el incumplimiento de la parte demandada, específicamente en cuanto al otorgamiento del documento definitivo de compra venta, tal y como fue estipulado en la promesa de venta suscrita por las partes. Así se declara.-

       Respecto al eximente de responsabilidad por causa extraña no imputable, aducido por las Sociedades Mercantiles co-demandadas, amparándose bajo lo establecido en la Ley Sustantiva en sus artículos 1.271 y 1.272, los cuales establecen:

       Artículo 1.271: “El deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe.”

       Artículo 1.272: “El deudor no está obligado a pagar daños y perjuicios, cuando, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, ha dejado de dar o de hacer aquello a que estaba obligado o ha ejecutado lo que estaba prohibido.”

       Los dispositivos legales antes señalados configuran el incumplimiento involuntario por parte del deudor, quien queda exonerado del deber de cumplir la prestación y de la responsabilidad civil que tal incumplimiento puede acarrear, considerándose procedente cuando produce imposibilidad absoluta para cumplir la obligación, resultando insuficiente que el incumplimiento o ejecución se haga sólo más difícil u oneroso, así lo señala la más respetable doctrina patria en materia civil. Así pues, no resulta de las pruebas traídas a los autos la imposibilidad absoluta de cumplir con la obligación pactada, toda vez que, tal como se dijo, en la oportunidad que ocurrió el desastre natural en el Estado Vargas, estaba próxima la fecha tope para la entrega de la obra culminada, según la cláusula décima cuarta del contrato de marras, además de que posterior a tales hechos, julio del 2000, vale decir más de un año, aún persistía el incumplimiento, siendo esto motivo suficiente para solicitar la resolución contractual, siendo oportuno señalar no establecido por las partes en la cláusula décima quinta del contrato de marras al respecto: “Queda entendido que si LOS PROPIETARIOS no pudieren tener el inmueble concluido en la fecha prevista, por causa ajenas a su voluntad, no imputables a ellos, tales como caso fortuito o fuerza mayor, esta no ocasionaría la resolución del presente contrato, ni LA COMPRADORA podrá exigir indemnización o pago alguno, o disminución del precio de venta. No obstante LA COMPRADORA en este caso suspenderá el pago de las cuotas que queden pendientes hasta que se efectúe el otorgamiento del documento de compra-venta según lo establecido en la Cláusula Décima Tercera y no podrá ser considerada esta suspensión como incumplimiento de obligaciones de LA COMPRADORA asumidas de acuerdo al presente contrato. Igualmente es convenido que en el caso que las causas ajenas a la voluntad de LOS PROPIETARIOS, se prolongan por un período mayor a cuatro (04) meses o que no se efectúe en el plazo establecido el otorgamiento del documento de compra en la oficina del Registro Subalterno correspondiente, LA COMPRADORA podrá dar por terminado a su elección el presente contrato, en cuyo caso podrá solicitar a LOS PROPIETARIOS que le sean devueltas las cantidades pagadas de acuerdo a lo establecido en la Cláusula Octava.”.

       Atendiendo al dispositivo contractual antes señalado, se evidencia con claridad que las partes previeron posibles soluciones en caso de incumplimiento involuntario por parte de los propietarios y considerando que aducen el desastre natural ocurrido en el Estado Vargas en diciembre de 1999 y que tales causas ajenas a la voluntad de los propietarios se prolongaron hasta julio de ese mismo año, tal como lo señalaron tanto las Sociedades Mercantiles co-demandadas como los expertos en su dictamen pericial, se verifica que transcurrieron más de cuatro (04) meses, por lo que se configuró el supuesto establecido en el contrato de opción a compra para que la compradora accionante diera por terminado a su elección el mencionado contrato. Así se establece.-

       Así mismo, resulta oportuno destacar que en atención a la cláusula décima no resulta procedente el reclamo de intereses moratorios, visto que la presente acción es resolutoria del contrato de marras por el retardo en la ejecución de la obra, allí se previó únicamente el reintegro de los montos pagados hasta la fecha de la solicitud de resolución, es por lo que resulta improcedente el reclamo del monto por intereses moratorios reclamados en el escrito libelar a la tasa del uno por ciento (1%) mensual. Así se decide.

       En tal sentido, siendo el contrato ley entre las partes, conforme lo preceptuado en el artículo 1.159 del Código Civil: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”, y que las obligaciones que allí se contraigan deben cumplirse exactamente como han sido convenidas, tal como lo preceptúa el artículo 1.264 eiusdem: “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”; y encontrándose demostrado que efectivamente las Sociedades Mercantiles no cumplieron con lo pactado en el contrato de marras, resultando procedente en derecho la resolución de contrato por falta de unificación de los lotes de terreno sobre los cuales se edifica el Conjunto Residencial Tusmares, establecido en la cláusula segunda y del retardo en la entrega de la obra totalmente culminada para la fecha en que fue establecido en la cláusula décima cuarta, es por lo esta Tribunal encuentra ajustado a derecho la acción que por resolución de contrato de opción a compra incoara los ciudadanos J.L.T.B. y m.C.G.S. en contra de las Sociedades Mercantiles co-demandadas, INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A. y SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), resultando solidariamente responsables. Así se decide.

       En cuanto al pedimento de la corrección monetaria o indexación de la cantidad aquí demandada cabe señalar que la inflación o pérdida del valor adquisitivo de nuestra moneda de curso legal es un hecho notorio tal y tratándose en el caso de autos, de la reclamación de una obligación dineraria y como lo ha reconocido el Tribunal Supremo de Justicia de forma reiterada, fijando criterios por la Sala Constitucional de nuestro m.T., mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, número de sentencia 438, Exp. 08-0315, la cual establece:

       …La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago…

       .

       De conformidad con lo anterior, este Tribunal estima procedente el pago de la indexación monetaria de la cantidad demandada, la cual deberá verificarse mediante la experticia complementaria del fallo, de acuerdo al índice general de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela, desde el día 11 de Marzo de 2002, fecha de citación de los demandados hasta el día en que quede definitivamente firme el presente fallo, tomando en cuenta el monto condenado a pagar en este Fallo. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

       -VI-

       DISPOSITIVA

       Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho señaladas, este Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por Resolución de Contrato intentara los ciudadanos J.L.T.B. y m.C.G.S. contra las Sociedades Mercantiles co-demandadas, Inversora Breisa Caraballeda, C.A. Y Servicio De Bienes Raíces Cima, C.A. (SERVIBIEN) ambas partes identificadas al inicio de este fallo, decide:

PRIMERO

PACIALMENTE CON LUGAR la demanda que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN A COMPRA incoara los ciudadanos J.L.T.B. y m.C.G.S. contra las Sociedades Mercantiles co-demandadas, Inversora Breisa Caraballeda, C.A. Y Servicio De Bienes Raíces Cima, C.A. (SERVIBIEN).

SEGUNDO

RESUELTO el contrato de opción a compra suscrito por los ciudadanos J.L.T.B. y m.C.G.S. contra las Sociedades Mercantiles co-demandadas, Inversora Breisa Caraballeda, C.A. Y Servicio De Bienes Raíces Cima, C.A. (SERVIBIEN). En fecha 24 de febrero de 1999.

TERCERO

Se condena en forma solidaria a las Sociedades Mercantiles INVERSORA BREISA CARABALLEDA, C.A. y SERVICIO DE BIENES RAICES CIMA, C.A. (SERVIBIEN), al pago, de la cantidad de Cuarenta y cinco millones seiscientos trece mil setenta y tres Bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 45.613.073,39), hoy cuarenta y cinco mil seiscientos trece Bolívares Fuertes (BS 45.613,00).

CUARTO

Este Juzgado ordena la corrección monetaria la cual deberá calcularse mediante experticia complementaria al presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de la suma condenada a pagar en el particular tercero de esta sentencia, la cual deberá calcularse desde el día 11 de Marzo de 2002, hasta el día en que se declare definitivamente firme la presente decisión, conforme a los índices inflacionarios publicados por el banco Central de Venezuela.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Décimo de Municipio Ejecutor de Medidas en Función Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre de 2013. Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

C.H.B.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

D.M.

En la misma fecha siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

D.M.

Exp. N° 12-0281

CHB/EG/Delvia.-