Decisión nº PJ112005002758 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 17 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua

Acarigua, 17 de Febrero de 2005

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : PJ11-S-2002-000380

ASUNTO : PP11-P-2004-000259

Siendo la oportunidad fijada por este tribunal con el objeto de resolver la solicitud que fuera interpuesta por los abogados R.L.P. y J.F.A., en su condición de defensores del imputado F.M.G., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.531.775, domiciliado en la calle principal casa s/n del barrio Los Pozones, San R.d.O.d.E.P., referida a que se decrete la prescripción de la acción penal y en consecuencia el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido, previo al conocimiento de los alegatos formulados en la acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, se verifica dicha audiencia procediéndose a motivar la decisión pronunciada en la forma que sigue:

En dicha audiencia el ciudadano defensor esgrimió fundadamente su solicitud alegando para ello que ha operado la prescripción extraordinaria establecida en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, por ello solicita se decrete la extinción de la acción penal y el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Luego el ciudadano imputado impuesto como fue del contenido de los ordinales 3° y 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela manifestó que él estaba de acuerdo con la solicitud hecha por su defensor y que quería dejar sentado que no renunciaba a la prescripción de la acción que ha operado a su favor.

Por su parte la Fiscal del Ministerio Público manifestó que para el Ministerio Público la presente causa no está prescrita; fundamento sus alegatos, manifestando entre otras cosas que existen en autos, actos procesales que interrumpieron la prescripción alegada por la defensa; Señaló que en la causa se debe tomar en cuenta la actitud del imputado quien dilató el proceso para beneficiarse de ello, por lo que el ciudadano F.M. tiene responsabilidad en el retardo.

Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al ciudadano A.R. quien es el actual Sindico Procurador del Municipio San R.d.O., quien manifestó que se adhiere a lo manifestado por la representante fiscal.

Todo ello obliga a este juzgador a analizar las actas procesales que configuraron la investigación y que fundamentan la solicitud de sobreseimiento tratada, luego se evidencia y se deja sentado lo siguiente:

La presente causa se inicia por la denuncia que fuere formulada por el ciudadano A.d.J.Z.S., en su condición de Alcalde del Municipio San R.d.O. con sede en la ciudad de San R.d.O.d.E.P., en la que señala el presunto deterioro y desaparición de los bienes de la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P., además de que no se había realizado ninguna ejecución presupuestaria del año 95, lo que obligó a realizar una auditoria en dicha institución, irregularidades que se cometieron durante el ejercicio del ciudadano F.J.M.G. como Alcalde de dicho Municipio. Luego de dicha investigación resultó comprobado que en el periodo que va del año 1993 al 1995, se produjeron en la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P., irregularidades tales como la desaparición, por falta de controles de bienes pertenecientes al Estado consistentes en dos aires acondicionados, dos calculadoras, un celular, un trailer ( gandola ) e igualmente que se realizaron retenciones relacionadas con paro forzoso, política habitacional, seguro social, retención de impuesto sobre la renta, los cuales no fueron ingresados al patrimonio de l a Alcaldía, desconociéndose el destino que se le dio a dichos ingresos, lo que evidencia la distracción o apropiación de bienes y dinero de la nación, los cuales se producen en el contexto de un gran desorden administrativo y es así que la auditoria realizada por la contraloría del Estado Portuguesa reseña la falta de controles e inobservancia de tramites legales, en virtud de lo cual se considera que se encuentra plenamente demostrado los extremos del delito de peculado culposo, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. En dicha investigación se evidenció que durante la gestión administrativa del año 1995, en la Alcaldía del Municipio San R.d.O. se verificó en exceso en la disponibilidad presupuestaria, debido a que los funcionarios Públicos encargados de la administración del patrimonio de dicha Alcaldía, hicieron erogaciones sin contar con la disponibilidad presupuestaria, para lo cual evadieron la normativa relacionada con el control previo por parte de la Contraloría. De igual manera se verifica que existió un sobregiro en mucha de las cuentas bancarias de la Alcaldía de San R.d.O., lo cual produjo la emisión de cheques sin provisión de fondos y a esta cuentas le fueron depositados fondos provenientes de otros ingresos distintos al presupuesto, incurriendo en el delito de manejo indebido de fondos Públicos, previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

La corporeidad de los hechos antes narrados surgen de los siguientes elementos de convicción:

Para el delito de Peculado culposo

Denuncia formulada por el ciudadano A.d.J.Z.S., ampliada por el tribunal de la causa en fecha 29 de Abril de 1996.

Listado de bienes pertenecientes a la Alcaldía del Municipio San R.d.O., en el cual aparece señalado algunos de los bienes denunciados como desparecidos.

Con la declaración del ciudadano P.G.R.O., rendida en fecha 16 de Mayo de 1996 por ante el tribunal de la causa, porque era el contralor de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. durante la gestión del ciudadano F.M.G..

Con la declaración del ciudadano P.A.T.O., rendida en fecha 17 de Mayo de 1996 por ante el tribunal de la causa, porque era el administrador de la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P. durante la gestión del ciudadano F.M.G..

Con el resultado de la experticia Contable suscrita por los funcionarios Lic. Geor I.P. y Chen E.M., adscritos al Cuerpo Técnico de policía Judicial, quienes concluyeron: según el análisis practicado a los recaudos en la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P., hemos determinado una serie de irregularidades, ocurridas en el mismo, las cuales se detallan:

De acuerdo a la revisión exhaustiva practicada a todos los talonarios ingresos propios de la Alcaldía, así como de la revisión exhaustiva de los depósitos bancarios efectuados en las cuentas corrientes N° 018-1-11593-3 y 018-1-11592-1del banco Capital a nombre de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. – ingresos propios, se determinó un faltante por concepto de ingresos propios, el cual alcanzó la cantidad de UN MILLON TRESCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (BS. 1.330.558,39).

De acuerdo a la revisión efectuada a los libros de banco correspondientes a las diferentes cuentas aperturazas por la Alcaldía en el Banco Capital Agencia San R.d.O., encontramos que la mayoría de las mismas, presentan un sobregiro muy significativo al 31/12/1995, con el agravante de que se giraron cheques por diversos conceptos contra las mismas, resultando los mismos devueltos por el banco por el concepto de “Dirijase al Girador”.

La Alcaldía contrajo una gran cantidad de deudas sin contar con la respectivita disponibilidad presupuestaria, ni financiera; el monto por nosotros demostrado alcanzó la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SIETE MIL SESENTA Y SEIS BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.407.066,00), todo lo anterior le causó problemas a la actual Administración de la Alcaldía, ya que al no contar con los recursos, se vio obligada a solicitar un crédito adicional al Ministerio de Relaciones Interiores.

La Alcaldía canceló valuaciones a contratistas por diversos conceptos, a los mismos se le efectuó la respectiva retención del Impuesto sobre la Renta de acuerdo con la ley; dichas retenciones no fueron depositadas en las cuentas de Fondos de Terceros y por lo tanto no fueron entregados al Fisco Nacional, desviando dichos recursos a otros fines para los cuales fueron efectuados; el monto a que hacemos mención alcanzó la cantidad de CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON VETIÚN CENTIMOS (Bs. 117.930,21).

La Alcaldía efectuó pagos por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS que la Contraloría Municipal objetó dichos pagos ya que no se contaba con la disponibilidad presupuestaria como lo establece la Ley Orgánica del Régimen Presupuestario.

La Alcaldía efectuó retenciones al personal de la misma para cancelar a la empresa Comercial Laila compras efectuadas por dicho personal por concepto de suministros de artefactos electrodomésticos; tal práctica esta prohibida por la Contraloría General de República, ya que la Alcaldía puede hacer retenciones solamente para cancelar entes oficiales como son Seguro Social Obligatorio, Impuesto sobre la Renta, INCE, Ley de Política Habitacional Seguro de Paro Forzoso; dichos fondos deben ser depositados en un cuenta denominada Fondos de Terceros, manejada muy aparte por la Alcaldía para cumplir con al Ejecución Financiera del Presupuesto.

La Alcaldía realizó pagos por diversos conceptos tales como pagos a Licorerías, Bares, Restaurantes, Agencias de Festejos, Abasto, Reposterías y otros; dichos pagos alcanzaron la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO SIN CENTIMOS (Bs. 563.941,00), todos estos pagos contravienen las normas establecidas por la Contraloría General de la República referente a dichos conceptos, trayendo como consecuencia que los recursos manejados por la Alcaldía fueron utilizados para otros fines y no para los cuales fueron creados.

El ciudadano F.M.G., quien se desempeñaba como Alcalde del Municipio San R.d.O. para el periodo anterior, cobro cheques por concepto de primas de transporte; este cobro fue indebido ya que no le correspondía debido a que el mismo tenía un vehículo asignado por la Municipalidad; la cantidad cobrada alcanzó la cantidad de OCHENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 80.000,00).

Las irregularidades a que hacemos mención en el presente informe ocurrieron durante la permanencia del ciudadano F.M.G., quien se desempeñaba como Alcalde del Municipio San R.d.O. durante el periodo que culminó en el mes de diciembre de 1995; ciudadano A.J.O. quien se desempeñó como Alcalde encargado desde el 04/09/1995 hasta el 03/12/1995 de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. y el ciudadano R.G., quien se desempeñaba como Director de la Hacienda Municipal del Municipio San R.d.O., folio 169 de la primera pieza.

Con el informe de auditoria practicado a la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P., donde se concluyó lo siguiente:

Con respecto al control interno se observo que en la Alcaldía de San R.d.O., no existía un método eficiente ya que no se tiene plenamente establecido las funciones que deben ejercer los empleados de dicha municipalidad.

No se de hace seguimiento a los ingresos propios del municipio, dando como resultado, que las cantidades recaudadas no eran depositadas en su totalidad, debido a que se efectuaron pagos directos con el dinero recaudado diariamente.

No se lleva seguimiento minucioso a la ejecución del presupuesto, motivado a esto, no se pudo hacer la ejecución presupuestaria, por el desorden encontrado en todo el material necesario para la realización de la misma.

Se observo que los libros de banco de todas las cuentas, durante el lapso auditado hasta la fecha del cierre la 31/12/1995, presentaron saldos negativos, por haber girado cheques sin fondos disponibles.

Durante el lapso auditado se comprobó que efectuaron pagos directos, sin cumplir el debido control previo, por parte de la Contraloría Municipal.

Se pudo observar que no chequean las órdenes de pago como es debido, ya que en algunos casos no poseen sus soportes completos.

La falta de órdenes de pago con sus respectivos soportes en algunos movimientos contables, es motivado que no llevan un archivo en su orden correlativo.

Realizan transferencias sin la aprobación de la Cámara Municipal.

La ejecución del presupuesto, además omiten algunos artículos establecidos en la Ley Orgánica del Régimen Municipal y Ley Orgánica del Régimen Presupuestario, esta omisión está reflejada en las observaciones y recomendaciones indicadas en este informe.

No se pudo comprobar la totalidad de los gastos efectuados durante el lapso auditados folios 28 al 64 de la tercera pieza.

Para delito de sobregiros Presupuestarios por erogaciones o compromisos Ilegales

Con el informe de experticia contable realizada por los expertos adscritos al CTPJ, inserta a los folios del 169 al 181 de la primera pieza, en cuy numeral 2.5 refleja que la Alcaldía de San R.d.O. efectuó pagos a diferentes proveedores, sin contar con la disponibilidad presupuestaria como lo establece la Ley Orgánica del Régimen Presupuestario, siendo que dichos pagos estaban objetados por la Contraloría.

Con las órdenes de pagos objetadas por la Contraloría, por no tener control previo y por la falta de disponibilidad presupuestaria y a pesar de ello fueron canceladas, estas órdenes aparecen como suscritas por el Director de Administración y por el Alcalde, inserta a los folios 26 al 229 de la segunda pieza.

Con el informe de la Auditoria realizada por la Contraloría del Estado Portuguesa a la Alcaldía del Municipio San R.d.O. en la cual se deja constancia de lo siguiente: “ …Se pudo detectar que la administración de la Alcaldía, emitía los cheques de pago, sin detectar disponibilidad presupuestaría y en tal sentido al cierre de la Auditoria el 31/12/1995, existen una cantidad alta de cheques en tránsito, que fueron entregados a personas, casas comerciales y contratistas, sin existir la debida liquidez monetaria para cancelar esos compromisos.

Con Oficio N° 158 de fecha 26 de julio de 1995 suscrita por el Director de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., notificando al ciudadano Alcalde F.M. que debía acatar las recomendaciones tanto verbales como escritas de la Dirección de Presupuesto de la Alcaldía a los fines de no tener problemas de tipo económico aposteriori, folio 06 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 076 de fecha 11 de mayo de 1995 suscrita por el Director de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., notificando al ciudadano Alcalde F.M. que se debía suspender todo tipo de ayuda económica extra, como lo es horas extras a empleados y obreros, inclusión de obreros no permanentes u coordinar el plan de obras 1995 Alcaldía-Ingeniería-Administración; a los fines de llevar una adecuada administración, folio 08 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 067 de fecha 02 de mayo de 1995 suscrita por el Director de Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., notificando al ciudadano Alcalde F.M. que debía suspender hasta nuevo aviso todo tipo de ayuda bien sea económica, alimentos, materiales de construcción, medicinas, así como paralizar la inclusión de obreros no permanentes y personal contratado, de no acatar con las recomendaciones trae como consecuencia una mala administración, sobregiros y por lo tanto una desviación del presupuesto, folio 09 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 014 de fecha 31 de enero de 1995 suscrita por el Director de Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O..

Con Oficio N° 237 de fecha 09 de junio de 1994 suscrita por el Director de Planificación y Presupuesto ge la Alcaldía del Municipio San R.d.O., notificando al ciudadano Alcalde F.M. que se debía suspender todo tipo de ayuda hasta nuevo aviso, así como paralizar la inclusión de obreros no permanentes ya que esta partida esta por agotarse, folio 17 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 161 de fecha 10 de mayo de 1994 suscrita por el Director de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., notificando al ciudadano A.T.D.G. de la Administración de la Alcaldía que la recordaba que todo pago debe pasar por la Dirección de Planificación y Presupuesto, para su debido control y ejecución, folio 18 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 129 de fecha 18 de abril de 1994 suscrita por el Director de Planificación y presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., notificando al ciudadano Alcalde F.M. que se debía suspender todo tipo de ayuda (medicinas, económica y otros) hasta nuevo aviso, de lo contrario conllevará a un déficit y por lo tanto al sobregiro, folio 19 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 145 de fecha 11 de octubre de 1993 suscrita por el Director de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., informando al ciudadano Alcalde F.M. que la ejecución presupuestaria del sector 11, programa 01, partida 10, genérica 120, específica 128 de obreros contratados no existe disponibilidad presupuestaria, folio 21 de la tercera pieza.

Con Oficio N° 105 de fecha 02 de agosto de 1993 suscrita por el Director de Planificación y Presupuesto de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., recomendando al ciudadano Alcalde F.M. que se tenía paralizar todo tipo de ayuda y donación, a objeto a finiquitar los egresos del presupuesto y tener así una información oficial para rectificación del presupuesto hasta el 31/07/1993, folios 23 de la tercera pieza.

Con la declaración del ciudadano O.R.R.L., rendida en fecha 06 de mayo de 1994 por ante el Tribunal de la causa, porque era ejerció funciones en la Contraloría de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., folio 12 de la quinta pieza.

Con la declaración del ciudadano P.A.T.O., rendida en fecha 03 de junio de 1994 por ante el Tribunal de la causa, porque era el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. durante el año 1993 en la gestión del ciudadano F.M.G., folio 13 de la quinta pieza.

Con la declaración del ciudadano Juan de la R.M., rendida en fecha 07 de junio de 1994 por ante el Tribunal de la causa, porque era el Director de Personal ( encargado) de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. durante el año 1993 en la gestión del ciudadano F.M.G., folio 14 de la quinta pieza.

Con la declaración del ciudadano W.V.R., rendida en fecha 10 de junio de 1994 por ante el Tribunal de la causa, porque era funcionario de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. durante la gestión del ciudadano F.M., folio 19 de la quinta pieza.

Con la declaración del ciudadano O.R.R.L., rendida en fecha 06 de mayo de 1994 por ante el Tribunal de la causa, porque era ejerció funciones en la Contraloría de la Alcaldía del Municipio San R.d.O., folio 12de la quinta pieza.

Lo anteriormente expuesto demuestra plenamente, que durante la gestión administrativa del año 1995, en la Alcaldía de San R.d.O., se verificó un exceso en la disponibilidad presupuestaria, debido a que los funcionarios públicos encargados de la administración del patrimonio de dicha Alcaldía, hicieron erogaciones sin contar con la disponibilidad presupuestaria, para la cual evadieron la normativa relacionada con el control previo por parte de la Contraloría.

Para el delito de manejo indebido de de cuentas bancarias en fondos Públicos:

Con el informe de experticia contable realizada por los expertos adscritos al CTPJ, inserta a los folios del 169 al 181 primera pieza, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… Sobregiros presentados en las diferentes cuentas corrientes aperturazas por la Alcaldía de San R.d.O. al 31/12/1995… según la revisión efectuada a los libros de Banco correspondientes a las diferentes cuentas corrientes aperturazas por la Alcaldía de San R.d.O. en el Banco Capital, encontramos que la mayoría de las mismas presentaban un sobregiro muy significativo al 31/12/1995, con el agravante de que se giraron cheques por diversos conceptos contra la mismas, resultando los mismos devueltos por el banco por concepto de “Dirijase al Girador”; a continuación relacionamos dichas cuentas y sus respectivos saldos…”

Con los cheques emanados de la Alcaldía con las constancias de haber sido devueltos por el banco con la nota: “Dirijase al Girador”, folios 12, 13 y 20 de la segunda pieza.

Con la declaración del ciudadano P.G.R.O., rendida en fecha 16 de mayo de 1996 por ante el Tribunal de la causa, porque era el Contralor de la Alcaldía del Municipio San R.d.O. durante la gestión del ciudadano F.J.M., folio 159 de la primera pieza, ampliada al folio 2 de la quinta pieza.

Con el informe de la Auditoria realizada por la Contraloría del Estado Portuguesa a la Alcaldía del Municipio san R.d.O. en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… PRESUPUESTO AÑO 1995, La alcaldía del Municipio de San R.d.O., continua con las cinco (05), Cuentas Bancaria existentes en el Banco Capital… 1. – Cuenta Corriente N° 18-1-11592-1, … obtiene durante el año una relación de ingresos compuestos por dos (02) dozavos y otros depósitos… total de egresos por Bs. 52.472.509,94… esta cuenta bancaria la cierre de la auditoria al 31/12/1995, reflejo un saldo negativo de Bs. (399.180,25) 2.- La Cuenta Corriente N° 18-1-11593-3, usada para retención de terceros… demuestra una vez más que los egresos superan a los ingresos, el Libro de Banco correspondiente a esta cuenta bancaria al cierre de la auditoria el 31/12/1995, presenta un saldo negativo de Bs. ( 196.120,68) se realizo la conciliación bancaria al 31/12/1995 y allí se demuestra que el saldo según banco de esta cuenta bancaria es de Bs. 15.284,05 y no presentándose al cobro de Bs. 211.404,73. 3.- Cuenta Corriente N° 18-1-11594-5, Banco Capital, usada para gastos corrientes de la Alcaldía… recibe ingresos correspondientes a nueve (09) dozavos igualmente otros ingresos… Al cierre del ejercicio 31/12/1993, el Libro de Banco presenta un saldo negativo de Bs., ( 23.168,62)… 5.- Cuenta Corriente N° 62-01963. En cuanto a los ingresos se depositan allí el dozavo correspondiente desde el mes de junio hasta noviembre y además otros depósitos no especificados… Bs. 17.810.724,33… Los egresos de esta cuenta bancaria alcanzaron un monto de Bs. 17.959.026,70, lo que demuestra por el 31/12/1993, que los egresos supera los ingresos y por lo tanto presenta el Libro de Banco un saldo negativo de Bs. (148.302,37). Presupuesto del año 1994… la Cuenta Corriente N° 18-1-11592-1, Banco Capital presento un saldo al 01-01-1994 de Bs. 80.706,01 durante el año presento ingreso por la cantidad de Bs. 27.705.697,71, conformados por recaudaciones y otros no especificados por la falta de sus respectivos soportes… El saldo presentado por el Libro Banco al 31/12/1994 es negativo en Bs. (711.253,81). 2.- Cuenta Corriente N° 18-1-11593-3, Banco Capital… además presento recaudaciones por Bs. 733.014,80… en diferentes rubros lo demuestra ingresos por la cantidad total de Bs. 521.806,53 los egresos cargados a esta cuenta bancaria incluidos las notas de debito se contabilizaron en Bs. 725.396,21… estos demuestran que los egresos continúan superando los ingresos y el libro de banco presenta un saldo negativo de Bs. (203.598,68)… “folios28 al 53 de la tercera pieza.

Lo expuesto nos permite concluir que efectivamente se verificó un sobregiros en muchas de las cuentas bancarias de la Alcaldía del Municipio san R.d.O., lo cual produjo la emisión de cheques sin fondos, ahora bien, algunas de estas cuentas han sido provistas de fondos, provenientes de los dozavos, es decir, imputables al Presupuesto del Municipio, en cuyo caso cualquier sobregiro en las cuentas bancarias constituye una consecuencia del sobregiro presupuestario y no un delito autónomo, sin embargo, estas cuentas sobregiradas.

Acreditado los delitos imputados con los elementos de convicción señalados, debemos apuntar que nos encontramos ante la presencia de unos delitos relativos a la materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, y dada la denuncia de prescripción hecha por los defensores debemos determinar las normas aplicables al caso. A efecto debemos comenzar haciendo un estudio de las previsiones que en esta materia se disponen en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, normativa aplicable por la fecha de comisión del hecho, siguiendo criterio explanado por decisión de fecha 02 de Noviembre de 2004 de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, que en este punto estableció:

En cuanto al punto, de que dicha norma – art. 110 del Código Penal - fue infringido por falta de aplicación, porque en criterio de la Corte de Apelaciones las reglas a seguir para computar el lapso de prescripción penal en materia de salvaguarda son las que contiene el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, esta Sala observa, que no asiste la razón a la recurrente, toda vez que de las actas insertas a la presente causa, se desprende que los hechos materia de la imputación fiscal, relacionados con operaciones de compra de los Títulos de Estabilización Monetaria (TEM) a través de la Sociedad Mercantil “INVERMERCADO DE CORRETAJE S.A”, tal y como se evidencia de la denuncia que en fecha 20-05-1998, interpusiera el ciudadano A.E.V., ocurrieron entre los meses de enero y abril de 1998, es decir, estando en vigencia la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Por tanto, siendo que los hechos imputados al ciudadano A.E.V., ocurrieron en vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, debía ciertamente, tal como lo hizo la recurrida, acoger la reglas conforme a las cuales habrá de computarse el lapso ordinario de prescripción de la acción penal, contenidas en el artículo 102 ejusdem, ya que era la ley vigente para cuando se cometieron los hechos, es decir, que opera la máxima tempus regit actum, según la cual los hechos se regulan por la ley vigente para el momento de su realización, o, lo que es lo mismo, la ley sólo se aplica a los hechos ocurridos durante su vigencia, por lo que habiéndose constatado a las actas que cursan en el expediente, que los hechos ocurrieron en el año 1998, estando en vigencia la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, considera esta Sala de Casación Penal, que la recurrida hizo bien en aplicar la norma prevista en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia, toda vez que no asiste la razón a la impugnante. Y así se decide. “

Luego es menester determinar lo que en referencia a la prescripción en materia de delitos contemplados en dicha ley el artículo 102 establece, y al efecto se transcribe textualmente:

Artículo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función y si se trata de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado.

De lo que se desprenden varias circunstancias que deben ser determinadas; El tiempo que ha transcurrido durante el proceso; Las normas aplicables al caso según las reglas que para el cálculo de la prescripción establece nuestro Código Penal y; Si el infractor de autos es funcionario Público y cuando cesó en el cargo que ostentaba.

Al efecto debemos comenzar señalando que la fecha de cesación de las funciones de Alcalde que desempeñaba el imputado F.M. ocurrió el 04 de Enero de 1996, ya que según se desprende de la denuncia que da origen a la investigación el nuevo alcalde A.d.J.Z. debió recibir en esa fecha y no pudo hacerlo por cuanto el Alcalde saliente no se presentó a hacer la formal entrega.

Por otra parte se desprende además que desde el 04-01-1996 hasta la fecha en que se interpone la respectiva acusación han transcurrido 8 años, 8 meses y 11 días.

Luego debemos establecer cual es la normativa que en materia del calculo de la prescripción establece nuestro Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, ya citado, y al efecto se precisa el contenido del artículo 110 de nuestro código, que textualmente señala:

“ ART. 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción Penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre en contra del reo, si éste se fugare.

Interrumpirá también la prescripción el auto de detención o de detención para rendir indagatoria y las diligencias procesales que le sigan; Pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se tendrá por prescrita la acción penal. “

De dicha norma se desprenden varios tipos de prescripción una llamada ordinaria y otra llamada prescripción judicial.

Es deber por tanto de este juzgador estudiar en primer término si operó la prescripción ordinaria para luego, en caso de ser negativo, estudiar si operó la prescripción judicial o extraordinaria.

Para realizar esto debe hacerse un recuento de los actos que pudieron dar origen a la interrupción de la prescripción ordinaria; Al efecto se evidencian los siguientes:

Corre inserto al folio 1 de la primera pieza denuncia que da origen al presente proceso, formulada por el ciudadano A.Z..

Corre inserto a los folios 88 al 93 auto de detención en contra del ciudadano F.M., dictado en fecha 5 de Septiembre de 1997, por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Penal del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Corre inserto a los folios 100 al 102 poder especial que fuere conferido por el imputado de autos a abogados de confianza.

Corre inserto a los folios 42 al 68 decisión de fecha 28 de Abril de 1999 dictado por el tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público, la cual confirma el auto de detención en contra del ciudadano F.M., dictado en fecha 5 de Septiembre de 1997, por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Penal del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

De ello se colige que estos actos fueron interruptorios, a la luz del artículo 110 del Código Penal de la prescripción ordinaria de la acción Penal.

Ahora bien, descartada la prescripción ordinaria debe entrar a determinarse si se encuentra o no acreditada la prescripción judicial, la cual a la luz del citado artículo 110 ya citado opera: “… si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo…”. Lo cual en el caso de autos operaria si transcurrieron 5 años en mandato del artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, más la mitad de este tiempo, esto es dos años y seis meses, para un total de de siete años y seis meses, desde que el imputado cesó en funciones lo cual ocurrió en fecha 4 de Enero de 1996; Y al hacerse el calculo se determina que desde esa fecha hasta la fecha en que se interpone la respectiva acusación han transcurrido 8 años, 8 meses y 11 días.

Todo lo cual supone que el lapso requerido para que opere la prescripción ha superado el lapso exigido en 1 año, 2 meses y 11 días.

Sin embargo lo anterior es indispensable, conforme lo exige el Código Penal, determinar si el juicio fue prolongado por tanto tiempo por causas imputables al reo.

En este particular a criterio de este juzgador debe interpretarse este en armonía con decisión de fecha 17 de Diciembre de 2001 emanada de la sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la que en este sentido se estableció:

La Sala quiere dejar constancia de que en el presente caso no son aplicables las disposiciones que en materia de prescripción establece el Código Penal, que sí serían aplicables cuando se trata de decisiones anteriores al 1º de abril de 1983 (fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público).

La jurisdicción de salvaguarda es especial y prevista en una ley orgánica que regulaba (en relación con el procedimiento aplicable) instituciones como el juicio en ausencia del imputado, el fuero de atracción en caso de concurso de delitos de salvaguarda y penales ordinarios y la determinación de lapsos especiales como lo es el de la prescripción.

Es necesario agregar que el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

.

La norma constitucional antes transcrita no estaba vigente para la fecha en que se originó el juicio y por tanto no es aplicable al presente caso. Así mismo es necesario destacar que la prescripción de la acción penal operó antes de que se constituyera la actual Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.”

De lo que se colige que los juicios seguidos por la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, a la luz de sus principios rectores podían ser seguidos en ausencia, por lo que su normal curso y correspondiente enjuiciamiento debía seguirse sin necesidad de la presencia procesal del reo.

En el caso que nos ocupa tal principio es indudablemente aplicable, por lo que se concluye que durante el tiempo transcurrido, el Estado debió continuar con el proceso para evitar de esta manera que operara la prescripción extraordinaria.

Por ello se concluye que en caso de autos, al dejarse sentado que desde la cesación de las funciones del ciudadano F.M., como Alcalde lo cual ocurrió en fecha 4 de Enero de 1996 hasta la fecha en que se interpone la respectiva acusación han transcurrido 8 años, 8 meses y 11 días y que esta prolongación en el tiempo del juicio no puede imputársele al imputado por materialización del principio del Juzgamiento en ausencia que rige la materia de Salvaguarda del Patrimonio Público, que ha operado la prescripción de la acción Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, en consecuencia se decreta el sobreseimiento de conformidad con el artículo 318 ordinal 3°, en concordancia con el artículo 48 ordinal 8°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo dada la decisión anterior, se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas al imputado en su oportunidad.

DE LA ACCIÓN CIVIL EJERCIDA

En su escrito la ciudadana Fiscal ejerce, de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público acción civil en contra del ciudadano F.J.M.G., por la cantidad de cinco Millones de Bolívares, mas los intereses devengados.

Al efecto, siguiendo con los mismos parámetros y motivos por los cuales se decretó prescrita la acción Penal, se considera prescrita la acción civil, por los siguientes argumentos:

Establece el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público lo siguiente:

Artículo 102. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas de la presente Ley, prescribirán por cinco años, los cuales se contarán siguiendo las reglas establecidas en el Código Penal. Sin embargo cuando el infractor fuere funcionario público, la prescripción comenzará a contarse desde la fecha de cesación en el cargo o función y si se trata de funcionarios que gocen de inmunidad, se contará a partir del momento en que ésta hubiere cesado.”

De lo cual se deduce que el tiempo de prescripción señalado no se refiere sólo a la acción Penal, sino también a la acción Civil y administrativa.

En el caso de autos tal como se dejó sentado anteriormente desde la cesación de las funciones del ciudadano F.M., como Alcalde lo cual ocurrió en fecha 4 de Enero de 1996 hasta la fecha en que se interpone la respectiva acusación han transcurrido 8 años, 8 meses y 11 días y que esta prolongación en el tiempo del juicio no puede imputársele al imputado por materialización del principio del Juzgamiento en ausencia que rige la materia de Salvaguarda del Patrimonio Público. Por ello debe señalarse que ha operado la prescripción de la acción Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, por ello ha de declararse inadmisible la misma.

D I S P O S I T I V A

Por los motivos antes expuestos este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de control N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la República de Venezuela y por Autoridad de la Ley Acuerda declarar el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano F.M.G., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.531.775, domiciliado en la calle principal casa s/n del barrio Los Pozones, San R.d.O.d.E.P., por la comisión de los delitos de PECULADO CULPOSO, SOBREGIROS PRESUPUESTARIOS POR EROGACIONES O COMPROMISOS ILEGALES Y MANEJO INDEBIDO DE CUENTAS BANCARIAS EN FONDOS PÚBLICOS, previstos y sancionados en los artículos 59,61 y 79 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los cuales se cometieron en perjuicio de la Alcaldía del Municipio San R.d.O.d.E.P.. Todo de conformidad con los artículos 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, y 318 ordinal 3°, en concordancia con el artículo 48 ordinal 8°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y por las razones explanadas anteriormente. Así mismo dada la decisión anterior, se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas al imputado en su oportunidad.

Así mismo se declara la prescripción de la acción Civil, ejercida por la ciudadana Fiscal en contra del ciudadano F.M.G., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.531.775, domiciliado en la calle principal casa s/n del barrio Los Pozones, San R.d.O.d.E.P., de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en concordancia con el artículo con el primer aparte del artículo 110 del Código Penal.

El Juez de Control N° 2

Abg. A.E.G.E.

El secretario

Abg. Cesar Zambrano