Sentencia nº RC.00128 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 13 de Abril de 2005

SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: C.O. VÉLEZ En la incidencia por oposición a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, decretada sobre bienes muebles identificados en autos, surgida en el juicio por resolución de contrato de servicio de transporte de carga terrestre e indemnización de daños y perjuicios, intentado inicialmente ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Carabobo, el cual, con ocasión de inhibiciones planteadas por distintos sentenciadores, posteriormente correspondió continuar conociendo al Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la predicha Circunscripción Judicial, por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho J.G.B.M.B., A.J.M.L. y A.L.S., contra la empresa mercantil CORIMÓN PINTURAS, C.A., patrocinada judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión A.C.Q., J.F.G.C. y B.L.Y.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la predicha Circunscripción Judicial conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2004 mediante la cual declaró:

...En virtud de las consideraciones antes señaladas y como consecuencia de la revocatoria del decreto cautelar, considera este Tribunal inoficioso emitir un pronunciamiento sobre la fianza presentada por la parte demandada.

Capítulo III

Dispositivo

(...Omissis...)

PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2002 y en consecuencia se REVOCAN en todas y cada una de sus partes dichas decisiones; SEGUNDO: LA NULIDAD del decreto cautelar emitido el 26 de septiembre de 2002 y se REPONE la presente causa al estado de que el Juez de la Primera Instancia dé (sic) cumplimiento a la sentencia dictada por este Tribunal Superior el 17 de septiembre de 2001.

No hay condenatoria en Costas (sic) por la naturaleza del presente fallo...

(Subrayado y negrillas del texto).

Contra el precitado fallo, el accionante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:

CASACIÓN DE OFICIO En resguardo del legítimo derecho que tienen las partes a la defensa y al libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en fallo de fecha 24 de febrero del 2000, expediente Nº 99-625, sentencia Nº 22, en el caso de la Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.D.M.P.S., determinó que conforme con la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la preindicada Constitución, referido a que el “...proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...”, tiene la prerrogativa de extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando motus proprio detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional que encontrare, aunque no se las haya denunciado.

Pues bien, con el objeto de aplicar una recta y sana administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el escrito de formalización, en razón a que el vicio detectado no fue planteado en casación por el recurrente y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, hará “...pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucionales...”, que se han encontrado en el caso bajo estudio y decisión no denunciadas; en consecuencia, a los fines de obtener una mejor inteligencia con respecto a lo observado, se considera pertinente resaltar de las actas procesales, lo siguiente:

Cursa inserto a los folios 2 al 6 de la pieza 9, de las que integran el expediente, escrito consignado por la accionante, mediante el cual señala que tal como lo solicitó en el libelo de demanda, a los fines de garantizar las resultas del juicio y evitar que, según sus dichos, quede ilusoria la ejecución del fallo, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de la accionada.

El 23 de mayo de 2001 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, negó la medida solicitada con fundamento en que, según sus dichos, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, dispuso que:

...Por cuanto el Tribunal (sic) observa, que de los recaudos acompañados con la demanda incoada por la compañía anónima TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS. C.A., contra la sociedad de comercio CORIMON PINTURAS, C.A., POR Resolución de Contrato y pago de Daños y Perjuicios, no están llenos los extremos legales previstos en el Artículo (sic) 585 del Código de Procedimiento Civil, niega la Medida de Embargo Preventiva solicitada; para hacerlo deberá la parte accionante constituir una garantía suficiente de las previstas en el Artículo 590 ejusdem...

.

Contra dicha negativa, el 28 de los prenombrados mes y año, la accionante ejerció el recurso procesal de apelación, el cual fue oído en un solo efecto.

Remitidas las actuaciones pertinentes al tribunal con competencia funcional jerárquica vertical, correspondió conocer del asunto al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” de la predicha Circunscripción Judicial, el cual dictó sentencia el 17 de septiembre de 2001 declarando con lugar el señalado recurso procesal y, en consecuencia, revocando la decisión apelada, señalando, igualmente, que todo ello en aplicación a decisiones proferidas por esta Sala de Casación Civil el 25 de mayo de 2000, N° 163 y 30 de noviembre de 2000, N° 387; en tal sentido, estableció lo siguiente:

...En el caso que nos ocupa, y en aplicación a la Jurisprudencia (sic) antes señalada, este Juzgador (sic) evidencia que el Juez (sic) de la primera instancia omitió efectuar un análisis detenido de los fundamentos y recaudos en que se apoya la solicitud de la parte actora, incurriendo de esta manera en un vicio de silencio de prueba, que se traduce en una inmotivación, razones por las cuales este sentenciador en alzada declara la procedencia de la apelación ejercida, debiendo el juez a quo emitir una decisión del asunto planteado conforme a los razonamientos que han sido plasmados en este fallo, por lo que no procede a esta instancia ordenar decretar la medida, tal y como fue solicitado por la actora en el escrito de alegatos presentados ante este Despacho, sino más bien, que el juez sustanciador de la causa en primera instancia dicte una decisión motivada con el análisis de los medios probatorios aportados a tales fines, y así pueda determinar en derecho la procedencia de los extremos que exige (sic) los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil...

(Subrayado de la Sala).

Recibidas entonces las actuaciones por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la predicha Circunscripción Judicial, anteriormente identificado, dada la inhibición planteada por ese sentenciador, tocó el conocimiento al Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la misma Circunscripción Judicial, el cual dictó sentencia el 30 de enero de 2002 negando igualmente la medida solicitada, con base en su facultad soberana que le permite hacerlo e invocando, además, decisión proferida en ese sentido el 31 de marzo de 2000 por esta Sala de Casación Civil.

Ante dicha negativa, la accionante ejerció apelación, la cual fue oída en el solo efecto devolutivo, y una vez tramitada, correspondió decidirla al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y “Menores” de la predicha Circunscripción Judicial, el cual procedió a hacerlo el 14 de agosto de 2002, declarando con lugar el mentado recurso procesal y reponiendo la causa al estado que el tribunal de cognición se pronunciara nuevamente y de manera motivada sobre la medida cautelar solicitada por la accionante, a fin de darle cumplimiento al fallo proferido el 17 de septiembre de 2001, supra transcrito.

Recibidas las actuaciones por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esa Circunscripción Judicial, el 26 de septiembre de 2002 dicho tribunal acordó la medida preventiva de embargo solicitada, hasta por la cantidad de dos millardos treinta y tres millones quinientos treinta y tres mil doscientos doce bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.033.533.212,50), con base en lo siguiente:

“...En el caso bajo estudio, la parte actora solicitante de la medida, acompañó a su escrito libelar, entre otros, como instrumento fundamental, el documento (contrato) celebrado entre las partes, contentivo de los deberes y obligaciones asumidas por ambas y, las que alega cumplidas por su parte; sin que el Juzgador adelante opinión sobre el fondo de la controversia planteada, el requisito del “fumus boni iuris”, debe considerarse cumplido. ASÍ SE DECLARA.

Con relación al segundo de los requisitos analizados, el actor solicitante trajo a los autos, prueba suficientes (sic) que demuestran que la parte demandada, muestra un perfil económico cuestionable, pudiendo quedar ilusoria la ejecución del fallo, configurando así la concurrencia del segundo requisito, es decir, “el periculum in mora”. ASI SE DECLARA.

En atención a las precedentes consideraciones, este Tribunal considera llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 588 ejusdem, decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles propiedad de la demandada de autos “SOCIEDAD DE COMERCIO CORMON PINTURAS C.A.”. Para la práctica de dicha medida, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de esta misma Circunscripción Judicial...”.

El 30 de septiembre de 2002 el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y C.A. de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, practicó la referida cautelar en los términos expuestos en el acta levantada a tal efecto. En la misma oportunidad, la accionada a los fines de suspender la mentada medida consignó fianza hasta por la cantidad de dos mil treinta y tres millones quinientos treinta y tres mil doscientos doce bolívares con cincuenta céntimos, (Bs. 2.033.533.212,50).

El 3 de octubre de 2002 la demandada consignó escrito ante el a quo, a través del cual se opuso a la medida practicada y el 15 de los predichos mes y año, la accionante impugnó la fianza presentada. En esta misma fecha el tribunal de cognición, dada la objeción planteada respecto a la suficiencia de la predicha garantía y con base en lo previsto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, ordenó abrir la articulación probatoria correspondiente.

El 15 de noviembre de 2002 el juzgado de primer grado dictó dos decisiones. En la cursante del folio 364 al 366, y sus vueltos, ambos inclusive, de la pieza N° 9, declaró sin lugar la referida oposición a la cautelar, y confirmó su decreto; y, en la contenida en los folios 367 y 368 y sus vueltos, de la misma pieza, estimó insuficiente la fianza presentada.

El 27 de los prenombrados mes y año, el apoderado judicial de la demandada ejerció el recurso procesal de apelación contra ambos pronunciamientos, supra identificados, el cual fue oído en el solo efecto devolutivo.

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, dictó la decisión, hoy recurrida en casación, el 30 de marzo de 2004, señalando en la parte motiva lo siguiente:

...Ahora bien, cuando la Juez (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic) decreta la medida cautelar únicamente se limita a analizar la verosimilitud del contrato, sin hacer un estudio exhaustivo de toda (sic)y cada una (sic) de los (sic) medios de prueba que había aportado el solicitante de la medida a tales fines a pesar de que este Tribunal ya había ordenado en una forma clara que el Juez (sic) de Primera (sic) Instancia (sic) hiciera el mencionado análisis de tales probanzas, circunstancias estas que tampoco fue (sic) observada (sic) por la Juez (sic) que declara sin lugar la oposición, limitándose los jueces que conocieron en primera instancia después de haber sido dictada la sentencia de este Juzgado (sic) Superior (sic) a contrariar tal decisión, constituyendo ello un desacato a la orden que había sido proferida.

Nuevamente incurre el Juez (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic) en una inmotivación cuando decreta la medida cautelar y a pesar de que el incidente previsto en e (sic) artículo 602 del Código de Procedimiento Civil le permite revisar nuevamente el fundamento de la medida decretada, vuelve a incurrir en el mismo vicio de la inmotivación cuando se (sic) omite analizar las probanzas cautelares aportadas por el actor.

Igualmente, debe señalar este Tribunal (sic) que la parte beneficiaria de la medida en ningún momento solicitó ampliación tanto al decreto cautelar, como a la sentencia que declara sin lugar la oposición y que de esa manera podía controlar el cumplimiento de la orden que con antelación había sido dictada por ese Tribunal, (sic) así como también la consolidación de las pretensiones cautelares por parte del actor, pero con un fundamento de derecho completamente válido, toda vez que ello ha generado una expectativa incierta para el actor en su cautela.

Lo antes expuesto deviene precisamente, de que este Tribunal no puede quedar impasible ante el comportamiento procesal asumido por los jueces que regentaron los tribunales de primera instancia y dictaron decisiones en contra de una sentencia dictada por su Superior (sic), constatando nuevamente este sentenciador que el decreto cautelar carece de la motivación suficiente al haberse obviado el análisis del repertorio probatorio aportado por el actor, siendo insuficiente analizar únicamente el contrato producido por la parte actora y que le sirve de fundamento a la demanda, así como también debe señalar este Juzgador (sic) con relación a los supuestos que configuran la concurrencia del peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que la Juez que dicta el mismo expresa que existen a los autos pruebas suficientes que demuestran tal requerimiento, sin que exista un análisis de tales pruebas; incluso cuando se dicta la sentencia que declara sin lugar la oposición, la Juez de la Primera Instancia asoma que el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo se demuestran de los informes presentados por los comisarios de la demandada, existiendo por ello una incongruencia en ambas decisiones, además de que en ambas decisiones (sic) tanto en el decreto cautelar como en la sentencia bajo revisión los jueces que conocieron el asunto no realizaron un análisis detenido y completo de los medios de prueba aportados por el actor, lo que produce en consecuencia la nulidad del decreto cautelar emitido el 26 de septiembre de 2002 y en consecuencia se le ordena nuevamente al Tribunal (sic) de la Primera (sic) Instancia (sic) dé (sic) cumplimiento a la sentencia dictada por este Tribunal (sic) Superior (sic) el 17 de septiembre de 2001. ASI SE DECIDE.

En virtud de las consideraciones antes señaladas y como consecuencia de la revocatoria del decreto cautelar, considera este Tribunal inoficioso emitir un pronunciamiento sobre la fianza presentada por la parte demandada...

(Subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

En primer lugar, llaman la atención de la Sala las decisiones publicadas el 17 de septiembre de 2001 y 14 de agosto de 2002, supra referidas, con ocasión de las apelaciones interpuestas por la accionante contra los fallos dictados por los Juzgados Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la prenombrada Circunscripción Judicial el 23 de mayo de 2001 y Segundo de Primera Instancia con iguales competencia y sede el 30 de enero de 2002, sentencias estas las de primera instancia, que en definitiva negaron la solicitud de decretar la medida cautelar solicitada en el libelo de la demanda, resaltando las de dichos sentenciadores de alzada dado que, según establecieron, censuran la falta de motivación para concluir en tal negativa.

En este sentido, la Sala en su función de pedagogía jurídica, considera oportuno destacar el criterio que tiene establecido respecto a la facultad del juez para negar el decreto de cualquier medida preventiva solicitada, aún en el caso que se encuentren cumplidos los requisitos que le permitirían acordarla; ello, en atención a la soberanía que le reconoce a los sentenciadores el artículo 588 del Código Adjetivo Civil, y sin que sea menester en ese caso (solamente cuando el juez niegue la cautelar) que dicho pronunciamiento cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 243 eiusdem. Así quedó asentado por esta Sala en decisión N° 064 de fecha 25 de junio de 2001, Exp. N° 01-0144, en el caso de L.M.S.C. contra Agropecuaria La Montañuela, con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, lo siguiente:

“...En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: J.S.T. y otra contra J.D.A. y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:

“...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está (sic), rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.

Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.

En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de C.V.H.G. contra J.C.D.G., el cual es del tenor siguiente:

...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado del texto).

Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.

En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas...

(Negrillas y doble subrayado de la Sala).

Es oportuno destacar que el precedente jurisprudencial al cual se hizo referencia supra, contenido además en el texto trasladado, se estableció el 31 de marzo de 2000, posteriormente fue reiterado el 22 de mayo de 2001 y atemperado el 25 de junio del mismo año. Por tanto, éste fundamento era conveniente que los sentenciadores de segundo grado del conocimiento, lo tomaran en consideración para proferir las decisiones correspondientes, ya que se encontraba vigente para la oportunidad en que dictaron tales fallos; y no como en forma expresa señalara el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, cuando estableció:

...En este orden de ideas, es preciso señalar que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo, quedó definitivamente firme, por lo que mal podía el Juez Segundo de Primera Instancia dejar de cumplir con lo ordenado por el Juzgado Superior, en primer lugar, y en segundo lugar, que la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo no fue dictada en el caso sub-judice, por lo cual no era de obligatorio cumplimiento...

.

La conducta del mencionado juez, así como también la asumida por el Superior Segundo antes identificado, (expresadas en sus respectivas decisiones), denotan inexplicablemente la falta de interés que tuvieron en procurar acoger la doctrina establecida por este Alto Tribunal, proposición legal que tiene como finalidad, entre otras, mantener la uniformidad de la jurisprudencia, en atención con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, forzoso es para esta Sala apercibir a ambos sentenciadores para que en lo sucesivo, cumplan con lo preceptuado en la norma invocada supra. Así se decide.

Ahora bien, en otro orden de ideas considera oportuno esta sede casacional hacer algunas consideraciones previas en cuanto al procedimiento previsto en el Código Adjetivo Civil para el trámite de las medidas preventivas, así, entre otras normas, tenemos:

Artículo 601: “...Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarlas sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...”.

Artículo 602:“...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.

En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589...”.

Artículo 603. “...Dentro de dos días, a más tardar, de haber expirado el término probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación. De la sentencia se oirá apelación en un solo efecto...”.

En atención a los preceptos supra trasladados, resulta que para el caso que la medida cautelar solicitada sea preventivamente decretada, deviene un plazo para que el sujeto procesal contra quien obre la medida si lo estimare conveniente formule oposición a ésta, luego e independientemente de tal oposición, se abre ope legis una articulación para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas que tengan a bien considerarlo; concluyendo la incidencia en cuestión con la sentencia que en definitiva vendrá a sustituir a la que provisionalmente la había acordado, pues esta última será la resolutoria del fondo de la controversia cautelar suscitada y, en tal sentido, podrá confirmarla, revocarla, modificarla o suspenderla.

De las actuaciones cursantes en autos, anteriormente reflejadas, esta sede casacional constata que luego de haber sido negada en dos oportunidades la predicha solicitud del decreto cautelar; una vez acordada por el tribunal a quo (26-09-02) y practicada (30-09-02), la demandada se opuso a dicha medida y consignó fianza a los fines que la misma fuera suspendida, garantía que fue objetada por la demandante.

Posteriormente, cumplido el procedimiento legal previsto para la referida cautelar, antes expuesto, el tribunal de cognición en una misma oportunidad, y mediante decisiones separadas (15-11-02), declaró sin lugar la oposición, confirmó el decreto cautelar y estimó insuficiente la fianza presentada para suspenderla tal como ya se indicó.

En el mismo orden de ideas, ejercido por la demandada el recurso procesal de apelación contra ambos pronunciamientos, la recurrida revoca y declara además la nulidad del auto dictado el 26 de septiembre de 2002, pues consideró que el análisis efectuado por el tribunal de cognición al material probatorio aportado por la accionante y sobre la base del cual concluyó confirmando la cautelar, constituye un estudio incompleto de dichas probanzas; por lo que, aunado al hecho (de acuerdo con sus apreciaciones) que el predicho decreto también lo fue de forma inmotivada, asunto que él mismo (según señala) ya había censurado y fue desacatado, es por lo que estimó oportuno reponer la causa al estado que se cumpla con su decisión del 17 de septiembre de 2001, es decir, que el tribunal de primer grado de conocimiento, se pronuncie motivadamente sobre la procedencia o no de la solicitud de decretar medida cautelar. En lo atinente a la fianza consignada, consideró inoficioso emitir pronunciamiento.

Así las cosas, para la Sala es oportuno deslindar el fundamento expuesto en la recurrida, pues por una parte, y en lo referente al asunto sometido a su consideración, se repite, el sentenciador de segundo grado declaró con lugar la apelación considerando conveniente abstenerse de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto cautelar planteado, dada una supuesta falta de análisis del a quo sobre la totalidad de las probanzas consignadas por el accionante y que aún así le llevó a confirmar el decreto de la medida; por lo que, según estableció el ad quem, se explica la revocatoria de esa decisión.

Mientras que, de otro lado, justifica la reposición de la causa al estado que el juez de primera instancia cumpla con el fallo dictado el 17 de septiembre de 2001 por esa alzada, esto dicho en otras palabras, significa que se retrotraiga la incidencia a la oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre la solicitud de decretar la cautelar, so pretexto que hubo un desacato a esa orden judicial.

En cuanto a esto último referido, destacan a su vez tres situaciones, narradas previamente, las cuales son: La primera, el fallo dictado el 17 de septiembre de 2001 declaró –de manera desacertada, como quedó demostrado anteriormente-, con lugar la apelación ejercida contra una decisión que soberanamente negó la solicitud de decretar la medida mencionada; la segunda, el pronunciamiento del 26 de septiembre de 2002 que acuerda el decreto cautelar, tiene carácter provisional, pues al tramitarse la incidencia que surge de ese decreto, éstos deben ser revisados posteriormente por el mismo juez que los dicta y, de conformidad con el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, no tienen apelación; y la tercera, la incidencia cautelar se tramitó íntegramente, en consonancia con el procedimiento legal previsto para ello.

A los fines de determinar la naturaleza de la recurrida, es concluyente afirmar que ésta constituye una definitiva formal, pues fue dictada en la oportunidad de proferir el correspondiente fallo definitivo sobre el asunto cautelar debatido, ordenando la reposición de todo el trámite ya verificado en la incidencia, al estado –se repite- que el a quo se pronuncie sobre la procedencia o no del decreto preventivo.

Ahora bien, a los fines de delatar la infracción cometida por el ad quem, se estima oportuno resaltar el criterio que tiene establecido esta sede casacional respecto a la finalidad útil que debe perseguir la aplicación de la institución procesal de la reposición; señalado, entre otras, en decisión N° 669, de fecha 20 de julio de 2004, Exp. N° 2003-001069, en el caso de Giuseppina Calandro de Morelly contra Desarrollos Caleuche, C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, en la cual se asentó:

“...En cuanto a la finalidad útil que debe perseguir cualquier reposición de una causa, la Sala en sentencia Nº 225, de fecha 20 de mayo de 2003, expediente Nº 2001-000244, en el caso de G.J.R.S. contra F.J.K.V., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

...Sobre el punto de cuando debe y cuando no, ordenarse la reposición de la causa, la Ley Adjetiva Civil, contempla tal posibilidad, en sus artículos 206 y siguientes. Ahora bien, la reposición trae aparejada la nulidad, por lo que los jurisdicentes deben revisar muy cuidadosamente y a la luz de sus consecuencias, la conveniencia en declararla sólo cuando se hayan menoscabado derechos como el de defensa y debido proceso, o se haya violentado el orden público y siempre que dichas fallas no puedan subsanarse de otra manera, lo que deviene en que tal reposición debe decretarse cuando realmente se persiga con ella una finalidad útil, pues de no ser este el supuesto se estarían violentando los mismos derechos que presuntamente se deben proteger cuando se acuerda...

(Subrayado y negrillas de la Sala).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra trasladado, y analizadas las razones por las que la recurrida ordenó la reposición de la incidencia cautelar, la Sala, sin emitir pronunciamiento respecto a si la decisión que acordó la medida fue inmotivada y si, consecuencialmente, ello habría implicado tal desacato judicial al referido fallo, igualmente observa que atendiendo el carácter provisional implícito en ese decreto y toda vez que la incidencia cautelar, se tramitó bajo el procedimiento legal previsto para ello, sin que se hubiere menoscabado el derecho a la defensa de los sujetos procesales involucrados, y culminó con la decisión proferida el 15 de noviembre de 2002 que sustituyó a aquella, confirmándola la cual se constituyó en la definitiva respecto al decreto de la cautelar; la reposición decretada deviene a todas luces indebida, pues carece de sentido, finalidad útil y contrario a la celeridad procesal, ya que la apelación entregó a la alzada la jurisdicción precisamente para que verifique en definitiva si se cumplen o no los requisitos para el decreto de la cautelar, todo lo cual quebranta, además, el precepto contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Resuelto lo anterior, esta Sala por otra parte evidencia que por efecto del recurso procesal de apelación interpuesto por la accionada contra la decisión del 26 de septiembre de 2002, el ad quem adquirió plena jurisdicción sobre el asunto sometido a su consideración. Sin embargo, la recurrida expresa que dicha sentencia se encuentra incursa en el vicio de silencio de pruebas, lo cual erróneamente señala como inmotivación por “...haberse obviado el análisis del repertorio probatorio aportado por el actor...” reponiendo la causa en los términos ya expuestos y ordena que se dicte un nuevo fallo.

Cabe resaltar, que en el actual proceso civil venezolano al juez que corresponda decidir en segundo grado de conocimiento no le es dable declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia y reponer la causa al estado que se dicte nueva decisión, a los fines de corregir el vicio que dicha alzada hubiere detectado. Así, con el sistema acogido por el vigente Código de Procedimiento Civil, mal pueden declararse la nulidad y reposición de la causa, si éstas no tienen por objeto corregir quebrantamientos de formas procesales que hayan impedido o limitado a alguno de los sujetos procesales involucrados el ejercicio de la defensa en el juicio.

En efecto, expresamente dispone el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, que la nulidad de los actos procesales no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez; y el artículo 209 eiusdem establece que la declaratoria del vicio de la sentencia por el tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el tribunal deberá resolver también sobre el fondo del litigio.

Al respecto, la Sala en sentencia N° 105, de fecha 25 de febrero de 2004, Exp. N°. 02-0214, en el caso de M.E.A.P. contra J.G.P., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, estableció:

“...El artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

...La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también sobre el litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246...

. (Negritas y subrayado de la Sala).

Tal como claramente se desprende del texto del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, declarada la nulidad de una sentencia definitiva por el Tribunal que conozca de la apelación, éste no podrá reponer la causa para que se dicte nueva sentencia y deberá resolver sobre el litigio. En el caso bajo análisis, el Sentenciador de Alzada, declaró la nulidad de la sentencia definitiva de la primera instancia, pero ordenó la reposición de la causa al estado de que se dicte nueva decisión, violentando de esta manera la disposición precedentemente transcrita y eludiendo así su obligación de resolver el fondo de la controversia.

Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la sentencia definitiva dictada por el a quo, fue revocada por el Juez Superior, éste debió proceder a resolver la controversia a tenor de lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al ordenar la reposición de la causa al estado de que se dicte nueva sentencia en primera instancia, incurrió en una violación del citado artículo 209 eiusdem, al eludir la obligación establecida en dicha norma que le ordena que decida el fondo del litigio.

La reposición fue indebidamente decretada, pues la apelación es el remedio que tienen las partes contra el agravio o gravamen causado por el fallo adverso a sus intereses. Su objeto principal es provocar un nuevo examen de la controversia por parte del juez de alzada, quien adquiere plena jurisdicción para juzgar los hechos controvertidos y el derecho aplicable, con el propósito final de obtener una nueva decisión capaz de revocar o confirmar la apelada. No es obtener la nulidad del fallo apelado, para que sea sustituido por otro.

Por consiguiente, quienes sentenciamos estimamos que el sentenciador superior al resolver la excepción de falta de cualidad de la actora no agotó la competencia que le fue transferida con motivo de la apelación, pues ha debido examinar los restantes hechos controvertidos y dictar la sentencia definitiva. En vez de ello, optó por reponer indebidamente la causa y ordenar a otro juez de inferior jerarquía el cumplimiento de la labor que ha debido asumir, originando mayor dilación procesal.

En este sentido, la Sala, en sentencia N° 2 del 6 de junio de 2002, caso Banco Caroní, Banco Universal, C.A. contra Mohammad Reza Bagherzadeh Khorsandi y otros, expediente N° 2001-396, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, estableció lo siguiente:

“...Por otra parte, los principios de orden constitucional relativos a la defensa y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de la obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA, en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I, Décima Edición, pág. 39:

La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces modificarlos o pretermitir sus trámites

.

A este respecto, la Sala, estableció en sentencia de 24 de febrero de 2000, lo siguiente:

...El artículo 320, cuarto aparte, del Código de Procedimiento Civil, establece que “Podrá también la Corte Suprema de Justicia en su sentencia hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público o constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado”.

Conforme a esta disposición legal, la Sala de Casación Civil tiene prerrogativa para extender su examen al fondo del litigio, sin formalismos, cuando, motus proprio, detecte la infracción de una norma de orden público o constitucionales. Esta atribución puede ser ejercida por la Sala con objeto de materializar la correcta aplicación de la justicia, habida cuenta que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil señala que “Cuando la ley dice: ‘el juez o tribunal puede o podrá’, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.

(…Omissis…)

En consecuencia, declara que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecte en ellos infracción de orden público y constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ateniéndose siempre, claro está, a los postulados del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide...

.

Con fuerza a las anteriores consideraciones, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso, la Sala, conforme ya indicó, en resguardo del derecho a la defensa, al debido proceso y a la garantía constitucional de imparcialidad, idoneidad y transparencia de la justicia, hace uso de la casación de oficio para corregir el vicio delatado, circunscrito a la nulidad declarada por el ad quem en referencia a la apertura del lapso probatorio y la remisión del presente juicio al procedimiento ordinario, subvirtiendo con ello las previsiones expresamente contenidas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, se anula la parte del fallo recurrido que declara la nulidad del lapso probatorio y remisión del presente juicio al procedimiento ordinario, reponiéndose por vía de consecuencia, la causa al estado en el cual el tribunal de cognición, abra la articulación probatoria, conforme lo previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide...” (Negrillas del texto).

Con fuerza a las anteriores consideraciones y en aplicación de la doctrina supra transcrita, habiéndose detectado en el presente caso la existencia de la subversión del proceso por parte de la recurrida, circunscrito a la reposición de la causa al estado que se dicte nueva decisión en primera instancia respecto a la solicitud de decretar la cautelar, en los términos precedentemente analizados, ordenada por el ad quem, subvirtiendo con ello la obligación expresamente contenida en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, la Sala hace uso de la casación de oficio para corregir dicha subversión, dando así aplicación al contenido y alcance del artículo 320 eiusdem. En consecuencia, se anula el fallo recurrido y se ordena al Tribunal Superior que resulte competente, proceda a dictar sentencia que resuelva el fondo de la controversia cautelar, conforme con lo previsto en el mencionado artículo 209 ibidem, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO el fallo dictado el 30 de marzo de 2004 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de “Menores” de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. En consecuencia, se declara la NULIDAD de la decisión recurrida y se ORDENA al juez superior que corresponda dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio indicado.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas procesales dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal Superior de origen ya mencionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil. Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de “Menores” de la predicha Circunscripción Judicial, a los fines expuestos anteriormente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil cinco. Años: 194º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala-Ponente,

_____________________

C.O. VÉLEZ

Vice-presidenta,

_________________________

YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

_________________________

A.R.J.

Magistrada,

____________________________

ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

__________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2004-000745