Decisión nº 014-2009 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 30 de Enero de 2009

En razón de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no ha remitido a este Tribunal el expediente administrativo que le fue requerido, este órgano pasa a relacionar los antecedentes administrativos con base al contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario que acompañó la parte recurrente al momento de interponer su Recurso Contencioso, de la cual se desprende lo siguiente:

1. - Mediante P.A.N.. 021-02-074 de fecha 09-09-2002 se autorizó a la funcionaria I.H.D.R. efectuar fiscalización a la contribuyente TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A., por los períodos comprendidos entre el Tercer Trimestre del año 1996 hasta el Segundo Trimestre del año 2002.

2. - Finalizada la Fiscalización, se levantaron Actas de Reparo Nos. 042355 y 042356 de fecha 20 de septiembre de 2002, las cuales en conjunto determinaron los siguientes montos dejados de cancelar por la contribuyente, para los períodos comprendidos entre el 3er trimestre del año 1996 hasta el 2do trimestre del año 2002, expresados en valor histórico:

   1. Por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE) VEINTINUEVE MILLONES SETENCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 29.708.389,00).

   2. Por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 eiusdem) VEINTIÚN BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 21,00).

   3. Intereses Moratorios por el pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario en su reforma parcial de 1994 y 66 del Código Orgánico Tributario de 2001 CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 143,00).

   El reparo se origina por aportes insolutos del 2%, diferencias de aportes del ½% e intereses moratorios por el pago extemporáneo.

3. Notificado el reparo, en fecha 14 de octubre de 2002 la contribuyente presentó escrito de descargos (el cual corre en actas, bajo la denominación de “Recurso Administrativo de Reconsideración”), en el cual manifiesta su inconformidad con las actas levantadas por no tener el número de trabajadores señalados en la ley del INCE, “ya que en la nómina segregada lo que hay es una relación comercial”.

4. Con respecto a las defensas opuestas, la Resolución Culminatoria del Sumario señaló:

   En relación a su inconformidad con el acta de reparo por no tener el número de trabajadores señalados en la misma ya que [en la nómina segregada lo que hay es una relación comercial se consideró improcedente ya que son comisiones pagadas a personas por la empresa y de acuerdo a la naturaleza del Contrato de Trabajo, esto es, si es a tiempo determinado o indeterminado, escrito o verbal, para una obra determinada o cualquier de las modalidades de su ejecución, no modifica en nada la obligación tributaria a cargo del patrono…

   .

   Añade la Resolución que cuando la actividad del contratista sea inherente o conexa con la actividad del beneficiario, éste será solidario de las obligaciones contractuales, por consiguiente el beneficiario de la obra funge como patrono de los trabajadores de la contratista o subcontratista, quien será pechado según lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en sus ordinales 1° y 2°, los cuales establecen las partidas consideradas para el cálculo de la base imponible de los aportes que deben soportar los contribuyente para el sustento del Instituto.

   En consecuencia, la Resolución Culminatoria del Sumario declara improcedentes los descargos de la contribuyente y señala que TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A. está obligada a cancelar al INCE, por concepto de aportes e intereses moratorios, un total de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES, (Bs. 29.708.553,00), cantidad que hoy en día equivale a VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS. (Bs.F. 29.708,55).

   La Administración considera que el incumplimiento de las obligaciones de la contribuyente configura la contravención establecida en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable ratione temporis), en concordancia con el artículo 85 (ejusdem) agravantes 3 y 4; por lo cual le impone una multa montante a CUARENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 40.574.320,00), equivalente hoy en día a CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y DÓS CÉNTIMOS (Bs. 40.574,32).

   Además, la Resolución recurrida impone una multa de OCHO BOLÍVARES (Bs. 8,00) hoy día equivalente a UN CÉNTIMO (Bs.F. 0,01), por haber retenido a los trabajadores cantidades menores a las indicadas en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, en materia de utilidades, conforme el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 85 de dicho Código, agravante 3 y atenuantes 2 y 5.

   Finalmente, en materia de multa la Resolución concluye señalando que habiendo concurso de infracciones tributarias, la multa (total) a imponer asciende a CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DÓS BOLÍVARES (Bs. 41.328.452), equivalente hoy día a CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 41.328,45), suma que convertida a Unidades Tributarias asciende a 3.115 Unidades Tributarias (U.T.) equivalentes hoy día a 3,115 Unidades Tributarias (U.T).

   En resumen el reparo formulado por el INCE en la Resolución impugnada, asciende a un total de:

   Monto Histórico Monto Actual

   Por Tributos Bs. 29.708.553,00 29.708,55

   Por Multas 3.115 U.T. 3,115 U.T.

   Planteamientos de las Partes.

   La Recurrente:

1. De la inaplicabilidad de las disposiciones legales contenidas en la Resolución No. 2595.

   Denuncia el representante de la recurrente que la Resolución impugnada adolece de una serie de errores, contradicciones y omisiones que transgreden los principios básicos del proceso administrativo y tributario, por poseer vicios de fondo y de forma que imposibilitan el cumplimiento de la normativa prevista en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   En efecto, manifiesta que la funcionaria actuante en el proceso administrativo tomó en cuenta una serie de hechos de carácter laboral que no existian y denuncia en el Recurso de Reconsideración [haciendo referencia al escrito de descargos] que la Gerencia General de Finanzas no se pronunció sobre el derecho invocado por la contribuyente acerca de la inaplicabilidad del tributo contenido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y su reglamento, en virtud de la existencia de una relación mercantil, omitiendo el basamento jurídico por el cual la administración desvirtúa el derecho solicitado por el administrado.

   Denuncia igualmente la violación al principio de certeza administrativa, por cuanto la Administración Tributaria fundamenta la improcedencia del escrito de descargos en que la relación de trabajo en nada modifica la obligación tributaria a cargo del patrono, infiriendo que la Administración pretendió determinar la no procedencia del recurso en virtud de existir una relación laboral entre las partes; sin embargo, jamás se estableció de tal forma; generando una utopía jurídica al entrar a adaptar legalmente una relación laboral con una relación contractual entre empresas legalmente constituidas, situación ésta que competería más a un tribunal laboral.

   Por otra parte, señala la violación a los principios de eficacia y de uniformidad administrativa por parte del INCE, al establecer la solidaridad del tributo admitiendo que la contribuyente mantiene una relación laboral con las contratistas; siendo que el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE establece en cuanto a los gastos que podrá percibir el Instituto, que dicha contribución corresponde a los patronos, sin hacer referencia a las contratistas y subcontratistas.

   Aduce que el INCE adecúa de manera ilegal una relación mercantil al campo laboral, cuando al referirse al artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo hace hincapié en la definición de contratistas y su relación con el artículo 1822 del Código Civil, analogía que resulta imposible aplicar en el presente caso, por cuanto el último párrafo del expresado artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo se refiere a las empresas mineras y de hidrocarburos. De modo que al aplicarse el contenido del artículo 1822 del Código Civil, el cual regula la subrogación del pago en la fianza, el INCE le otorga el carácter de deudora a la contribuyente, por vía de excepción de las contratistas que laboran en el ramo de servicios de taxi, violentando gravemente los derechos constitucionales de la misma, y el derecho al libre ejercicio económico estipulado en el artículo 112 de la Constitución Nacional

2. - De la aplicación de legislaciones derogadas como sustento jurídico de la Resolución No. 2595.

   Manifiesta el apoderado judicial de la contribuyente que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicó como basamento jurídico para el pago del tributo y multa impuesta en la Resolución No. 2595 disposiciones derogadas, toda vez que con respecto al incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 10 de la Ley del INCE hace referencia al artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. De igual forma, para la aplicación de la multa derivada de dicho incumplimiento hace referencia al artículo 85 del referido Código Tributario de 1994, el cual agrega dos agravantes (3 y 4) en comparación con el del 2001 y por último aplica conjuntamente una disposición derogada como es la del artículo 74 del Código Orgánico Tributario de 1994 con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 a los efectos de establecer el procedimiento de infracción tributaria; violentando de esta forma lo contemplado en el artículo 218 de la Constitución Nacional.

3. - De la violación al principio de la tutela efectiva en cuanto a la exigibilidad de los intereses y a la aplicación de multa por parte del INCE antes de terminar el proceso.

   Denuncia quien recurre que la Gerencia General de Finanzas y la Gerencia de Ingresos Tributarios del INCE, hicieron caso omiso a las disposiciones que tanto el Código Orgánico Tributario de 2001 como la Constitución Nacional establecen para la imposición de multas e intereses. Manifiesta que la aplicación de los intereses moratorios han sido tomados como mecanismo de resarcimiento de los daños producidos a la Administración a consecuencia del retardo en el cumplimiento del pago del Tributo debido; siendo una de las condiciones para su procedencia la exigibilidad de la obligación, es decir, el vencimiento del plazo concedido para el pago por haber transcurrido íntegramente sin haber sido impugnado legalmente, por lo que manifiesta que mal podría el INCE calcular unos intereses de mora y una multa hasta el 1er trimestre del 2002 cuando el proceso no ha sido decidido administrativa ni judicialmente.

4. - De la Improcedencia procesal del tributo contemplado en el artículo 10 de la Ley del INCE por ser una relación mercantil y no laboral.

   Destaca el apoderado judicial de TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A., que en el proceso administrativo se evidenciaron varios errores de derecho y de aplicación de normas que no se compaginan con la realidad legal del caso, por cuanto no se subsume en el hecho imponible a la situación jurídica contemplada en el artículo 10 de la ley del INCE, ya que la recurrente no posee la cualidad de contribuyente que le atribuye el INCE en razón de una utópica situación laboral, originada al atribuirle el carácter de empleador a cada una de las firmas unipersonales con las cuales la recurrente sostuvo relación, y al imponerle una obligación que no existe para con las contratistas de la misma.

   A los efectos, señala que el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE no se subsume en la relación comercial mantenida por la recurrente con las firmas unipersonales contratantes. En efecto, manifiesta que el artículo 26 del Código de Comercio señala como actos de comercio el transporte de personas, objetos o cosas, de modo que la recurrente es considerada como comerciante, y así mismo lo son las firmas unipersonales que contratan con la misma, puesto que venden sus servicios a la recurrente.

5. - De la nulidad del acto administrativo impugnado.

   Señala el apoderado judicial de la recurrente que es falso que su representada tenga más de un trabajador, puesto que lo que existe es una relación mercantil con las empresas contratistas, por lo que la Administración incurre en un vicio de nulidad absoluta al tener un error en su motivación. En consecuencia, afirma que la Resolución impugnada adolece de falso supuesto de hecho fundamentado en la aplicación del tributo que se pretende cobrar, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y su Reglamento.

   Finaliza solicitando la nulidad de la resolución impugnada y en consecuencia la nulidad de las multas e intereses impuestos por el INCE, ocasionados por el incumplimiento o retardo en el pago de los mismos.

   De las Pruebas

   Conjuntamente con la interposición del Recurso, la recurrente consignó original de la Resolución Impugnada No. 2595, copia del escrito de descargo de fecha 14 de octubre de 2002, y original de 25 ejemplares de contratos de servicios celebrados entre la recurrente con diversas firmas unipersonales, todos de fecha 20 de septiembre de 2002.

   Ahora bien, en la etapa probatoria, la recurrente promovió una serie de documentales, entre ellas: Registros de Comercios relativos a cada una de las firmas unipersonales con las cuales afirmó poseer una relación comercial, una serie de facturas preformas de cobro de servicio de taxi emitidas por las sociedades mercantiles Servicio E&P, Móvil Servicio Chacón y Reanspoil J.L.U., declaraciones de impuesto de la recurrente de los días 30/01/2005 y 23/03/2005, c.d.S.S. de la recurrente; así mismo promovió prueba de informes y testimoniales. Al respecto, en fecha 10 de octubre de 2006, este Tribunal admitió tales pruebas a excepción de las siguientes documentales: Declaración de impuesto de fecha 30/01/2005 de la recurrente, c.d.S.S.d.T.E.Z., y original de facturas de cobro de servicio de taxi emanadas de E&P, Movil Servicios Chacón y Reanspoil J.L.U; las cuales no fueron consignadas a actas por lo cual resultó imposible su apreciación; de las restantes el Tribunal las aprecia sin perjuicio de las consideraciones que pueda efectuar en el cuerpo de este fallo.

   En cuanto a las pruebas testimoniales, en fecha 24 de enero de 2007, se recibió oficio No. C-17-2007, emanado del Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual remite las resultas de las declaraciones de los ciudadanos C.A.D.J., A.J.G.C., G.A.G.R., las cuales aprecia el Tribunal a reserva de las consideraciones que se efectúen en esta decisión.

   En consecuencia, el Tribunal aprecia las pruebas efectivamente evacuadas a reserva de las consideraciones que se efectúan en el presente fallo.

   Punto Previo.

   De la Solicitud de Suspensión de Efectos.

   Realizado el resumen del proceso, pasa el Tribunal a analizar la solicitud de medida cautelar interpuesta por la recurrente en fecha 28 de mayo de 2008. En este sentido, la recurrente plantea que en virtud del artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable ratione temporis) la interposición del recurso contencioso tributario efectivamente suspende la ejecución del acto recurrido; en razón de lo cual así pide se declare.

   El Tribunal advierte que aun cuando el artículo 189 del Código Orgánico Tributario de 1994 establece que “la interposición del Recurso suspende la ejecución del acto recurrido…”; tanto para la fecha en que fue levantado el reparo (22/09/2002), como para cuando el INCE emitió la Resolución Culminatoria del Sumario (15/10/2003) se encontraba vigente el Código Orgánico Tributario de 2001. Por lo cual es necesario dilucidar cuál Código es aplicable a los efectos de la solicitud de suspensión de efectos. A éste respecto, el artículo 24 de la Constitución establece: “… Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso…”.

   Este Tribunal considera que la solicitud de suspensión de efectos está regida por normativas procedimentales de carácter adjetivo, por lo cual la ley competente para su conocimiento es la del Código Orgánico Tributario de 2001, sobretodo si tomamos en cuenta que el procedimiento administrativo que dio lugar al acto recurrido se inició mediante providencia de fecha 09/09/2002 bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001.

   En consecuencia, el Tribunal considera aplicable al caso de autos el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece:

   La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho… (Omissis)…

   Ahora bien, con respecto a esta disposición la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: Deportes El Márquez (sentencia Nº 607 del 03-06-2004); ratifica su criterio contenido en los casos: M.B.d.V. (sentencia No. 737 del 30-06-2004), Agencias Generales Conaven (sentencia No. 1023 del 11-08-2004), Servicios Especiales San Antonio S.A. (sentencia No. 01677 del 6-10-2004), Fuller Mantenimiento, C.A. (sentencia No. 4255 del 16 de junio de 2005); Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), (Sentencia 00185 del 01 de febrero de 2006), y Comercial Autocentro, C.A., (01244 del 12 de julio de 2007), CSR COMPUTACIÓN, C.A. (sentencia No. 00023 del 10 de enero de 2008), CENTRO DE SERVICIO FAACA, C.A (sentencia No. 01178 del 02 de octubre de 2008, entre otros, manifestando la necesidad de demostrar conjuntamente los dos extremos requeridos por el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y así ha expresado:

   …del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, antes citado, se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a “... que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.

   …(omissis)…la interpretación literal del texto trascrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos…(omissis)…impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   …(omissis)…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar… (omissis)…

   .

   Ahora bien, ni de la solicitud formulada ni de las actas consignadas al expediente se desprende que exista un peligro inminente del daño específico que en su patrimonio le causaría a la recurrente la ejecución del acto administrativo impugnado (periculum in damni), ni que éste sea irreparable, pues en caso de causarse perjuicios con la ejecución del acto impugnado, el ente público (sujeto activo), puede ser condenado a reparar dichos eventuales daños.

   Además, el Tribunal considera que por cuanto en esta sentencia se dilucida el fondo del asunto debatido, resulta inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar.

   En razón de lo cual, en el dispositivo del fallo y con carácter previo, el Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos formulada en fecha 28 de mayo de 2008 por el abogado J.G.B. en representación de la recurrente y así se declara.

   Consideraciones para decidir

   Thema decidendum:

   La controversia de la presente causa se contrae a determinar si la sociedad de comercio TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A., tiene el carácter de contribuyente de los tributos establecidos en la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 29.115 de fecha 08 de enero de 1970, vigente por razones de temporalidad para los períodos de imposición comprendidos desde el Tercer Trimestre del año 1996 hasta el Segundo Trimestre del año 2002; y en consecuencia, si es procedente por tal motivo el reparo a que se contrae la Resolución Culminatoria de Sumario No. 2595 de fecha 15 de octubre de 2003, emitida por el Gerente de Finanzas del expresado Instituto.

   Lo anterior deviene de que ni en el escrito de fecha 14 de octubre de 2002 presentado por la recurrente al INCE en su defensa, ni en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante este Tribunal, la expresada empresa objeta los montos que llevan a la determinación de la obligación tributaria efectuada por el INCE, sino que en ambos escritos plantea como defensa que no tiene el número mínimo de trabajadores que establece la Ley, pues con quienes le prestan servicio, existe una relación mercantil y no laboral.

   Del carácter de la recurrente

1. Previamente a a.l.a.d. la recurrente y de la Administración, es preciso recordar que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), es una entidad parafiscal en virtud de que el artículo 10 de la ley que lo crea establece dos (02) contribuciones para su sostenimiento, la primera a cargo de los patronos, “equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades” (art. 10 numeral 1 de la Ley que crea el INCE, publicada en Gaceta Oficial de fecha 08 de enero de 1970).

   La segunda contribución que crea la expresada ley, consiste en “el medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos” (Art. 10 numeral 2 eiusdem). La ley establece en el mismo artículo, la obligación de los patronos de retener dicha contribución para ser depositada a la orden del Instituto. Ambos tributos corresponden a lo que doctrinalmente se denominan contribuciones parafiscales, y a falta de disposiciones especiales de la ley que los crea, deben aplicarse las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Sin embargo, el artículo 11 de la expresada ley limita la condición de sujetos pasivos así:

   Son deudores del aporte señalado en el ordinal 1° del artículo 10 de esta ley, las personas naturales y jurídicas que dan ocupación en sus establecimientos a cinco (5) o más trabajadores

   .

2. El artículo 1º del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente por razones de temporalidad para parte de los períodos bajo examen, establece que las normas del Código “regirán con carácter supletorio y en cuanto sean aplicables, a los tributos de los Estados y Municipios”.

   De igual forma, tanto el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 13) como el Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 12) establecen que “Están sometidos al imperio de este Código, los impuestos, las tasas, las contribuciones de mejoras, de seguridad social y las demás contribuciones especiales…”. Por lo cual, las disposiciones del Código Orgánico Tributario son aplicables con carácter supletorio, a los tributos parafiscales, salvo disposición en contrario de la ley.

3. Establecida la aplicabilidad de las normas del Código Orgánico Tributario a las contribuciones establecidas por la Ley del INCE, pasa el Tribunal a analizar la denuncia planteada por el apoderado de la recurrente relativa a la inaplicabilidad del procedimiento de fiscalización previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001, en su artículo 121 numeral 2°, puesto que su representada no tiene el número de trabajadores señalados por la Administración.

   La fiscalización por sí sola, no implica que el fiscalizado sea sujeto pasivo de un determinado tributo; por lo cual el solo hecho de que TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A., haya sido objeto de un procedimiento de fiscalización prescrito en el Código Orgánico Tributario no implica violación de derecho alguno por parte del fiscalizado ya que el Código Orgánico Tributario consagra la obligación de todo particular de prestar su concurso a todos los órganos y funcionarios de la Administración Tributaria y suministrar, eventual o periódicamente, las informaciones que con carácter general o particular requieran los funcionarios competentes, sin que esto implique a priori que dicha persona sea sujeto pasivo de la obligación tributaria respectiva.

   En consecuencia, este Tribunal considera que no existe prohibición legal para que el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy día denominado INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES) llevase a cabo el procedimiento de fiscalización seguido a la recurrente TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A. Así se declara.

4. Ahora bien, una vez aclarado el punto relativo a la facultad que tiene el INCE, hoy día INCES, para efectuar el procedimiento de fiscalización a fin de determinar el efectivo cumplimiento de las posibles obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes, entra este Tribunal a analizar el aspecto relativo al carácter de contribuyente que la recurrente niega poseer.

   Ahora bien, tanto el Código Orgánico Tributario de 1994 (artículo 16) como el de 2001 (artículo 15), establecen que “la obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas jurídicas, siempre que se hubiesen producido en los resultados que constituyen el presupuesto de hecho de la obligación”; en consecuencia, las normas tributarias deben ser interpretadas atendiendo a su fin y a su significación económica, en concordancia con lo establecido en la Constitución en su artículo 257 y en su Disposición Transitoria 5ta, a fin de garantizar la verdad material por encima de lo formal, sin sacrificar la justicia por meras formalidades y procurando la eliminación de las ambigüedades en la interpretación en materia de tributos.

   En este sentido, es preciso determinar si la empresa TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S. A. es contribuyente de la contribución establecida en el artículo 10 numeral 1 de la expresada Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; y si es agente de retención de la contribución establecida en el artículo 10 numeral 2 eiusdem; carácter que es necesario dilucidar en razón de que alega que no cuenta con el número mínimo de empleados u obreros previstos en el artículo 11 de la expresada ley especial.

   En el caso concreto, la parte recurrente indica no tener cualidad de contribuyente frente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en razón de que conforme a lo contenido en el artículo 26 del Código de Comercio, la actividad de transporte desarrollada por ella se encuentra definida como acto de comercio, por consiguiente, la recurrente alega que deben considerarse como comerciantes a las firmas unipersonales contratadas por ésta, puesto que su objeto social constituye el transporte de personas o cosas.

   Ahora bien, se observa que la recurrente consignó a la hora de interponer el recurso una serie de contratos suscritos por TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A., con las siguientes firmas unipersonales destinadas al transporte: Servicios A.J.G., representada por A.G.; Servicios Quintero, representada por C.Q.; Multiservicios R&T, representada por F.R.; Distribuidora JB, representada por J.B.; Servicios Memo, representada por G.G.; Servicios W, representada por W.D.; Transpoil J.L.U, representada por J.L.U.; Servicios Fuenpes, representada por H.F.; Servicios Parra, representada por G.P.; Transporte A.A., representada por A.A.; Servicios E&E, representada por E.E.; Inversiones J.J., representada por J.J.J.; Servicios L&V, representada por L.V.; Multiservicios Jugo, representada por N.J.; Servicios R&R, representada por Rixon Rancel; Servicios N.G., representada por N.E.G.; Servicios Mecha, representada por M.C.; Distribuidora Mc.Fran, representada por F.P.; Servicios H&M, representada por H.M.; Trans Chacón, representada por J.O.C.; Servtran G.N, representada por N.G.; Servicios E&P, representada por E.P.; Transporte D.B., representada por D.B.; Servicios y Mantenimiento C.K., representada por C.J.K. y Transporte Ejecutivo Borjas, representada por J.A.B..

   En este sentido, el Tribunal observa que los 25 contratos consignados por la recurrente, los cuales rielan en los folios comprendidos entre el 32 y el 181, indican que fueron emanados en fecha 20 de febrero de 2002, cuando los ejercicios reparados se encuentran comprendidos entre el 3er trimestre del año 1996 y el 2do trimestre de 2002., por lo cual no constituyen per se prueba de cuál era la relación que existía con dichas personas antes del 20 de febrero de 2002, máxime cuando los contratos en referencia exigen que sus prórrogas se formulen por escrito.

   Igualmente observa el Tribunal que dichos contratos entre otras cláusulas indican:

   - Cláusula Primera: La contratista se compromete ante la empresa a ejecutar el servicio de traslado de personal, transporte de documentos, objetos y demás gestiones que sean requeridas en el territorio nacional utilizando para ello sus propios medios económicos, operaciones y laborales bajo su entera responsabilidad para que de ésta forma cumplan de manera satisfactoria la relación comercial con la empresa.

   - Cláusula Segunda (Del tiempo de duración del contrato): El presente contrato tendrá una duración de un (01) año, contado a partir de la fecha de su firma definitiva, pudiendo ser prorrogado previa manifestación y aceptación por escrito de ambas partes con quince días de antelación al término aquí establecido…

   …(omissis)…

   - Cláusula Décima Cuarta (Del fisco): El contratista, será responsable por el pago de todos aquellos impuestos que se originen, ahora o en lo sucesivo, y que sean exigidos por cualquier autoridad Fiscal o Nacional…

   - Cláusula Décima Quinta (Cláusula Fiscal): La empresa retendrá el catorce por ciento (14%) del monto facturado por la contratista, por concepto de impuestos municipales, estadales y/o nacionales, gastos administrativos y gastos de cobranza. Dicho porcentaje podrá variar de acuerdo a la creación de futuros impuestos.”

   Ahora bien, la recurrente consignó copia simple de distintos formatos de recibo de pago relativos a las firmas unipersonales E&P, Movil Servicio Chacón y Reanspoil J.L.U, las cuales se encuentran en blanco, sin fecha y sin sello o distintivo de la recurrente por lo cual no pueden ser apreciados. Igualmente la recurrente consignó copias simples de planillas de declaración de rentas respecto de los períodos comprendidos entre 01/01/2003 – 31/12/2003, 01/01/2004 – 31/12/2004 y 01/01/2005 – 31/12/2005; y documentos contentivos del registro de la recurrente en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, observándose que la solicitud de inscripción en el Seguro Social de la ciudadana J.I. carece del sello de la Caja Regional del Instituto Venezolano de Seguros Sociales. El Tribunal aprecia estas copias observando sin embargo que por sí solas no desvirtúan los lineamientos de la actuación fiscal.

   En relación a la inscripción de la recurrente en el Seguro Social en la que manifiesta tener dos empleados a su cargo, se evidencia que la misma fue efectuada en enero de 1998 y por sí sola no prueba si tenía más trabajadores.

   Ahora bien, en relación a las pruebas testimoniales promovidas por la contribuyente; evacuadas ante el Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se observa que declararon los ciudadanos C.A.D.J., A.J.G.C. y G.A.G.R..

   El Tribunal observa que el ciudadano C.A.D.J. declaró que en su carácter de Contador Público para mediados del mes de junio del año 2002 comenzó a realizar trabajos administrativos y de contaduría para TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A., y realizó gestiones ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, para tramitar la solvencia de la empresa. El testigo respondió así mismo dando una explicación del procedimiento seguido por el mencionado Instituto y de los procedimientos administrativos y judiciales seguidos por la empresa y manifiesta que dicho ente confundió las nóminas de los transportistas con una relación laboral.

   El Tribunal no aprecia la declaración del ciudadano C.A.D.J. ya que el mismo se contrae a dar juicios de valor sobre la actuación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, pero no testifica en ningún momento sobre hechos observados que lleven a la convicción de que las empresas transportistas tenían una relación laboral o mercantil con la recurrente.

   En cuanto a los ciudadanos A.J.G.C. y G.A.G.R., el Tribunal observa que los mismos afirmaron dedicarse al servicio de taxi como contratistas de forma independiente a la actividad comercial de TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A; manifestando el primero que los mismos mantienen una relación comercial con la recurrente desde el año 2002, por lo cual de su declaración no se desprenden elementos que permitan determinar cuál era la relación de la empresa con dichos conductores en períodos anteriores al año 2002 (siendo el objeto del reparo desde el 3er trimestre del año 1996).

   En cuanto al ciudadano G.A.G.R. éste manifestó tener relaciones comerciales con TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A. como contratista independiente, desde hacía cuatro (4) años; por lo cual el Tribunal aprecia como indicio la declaración de éste ciudadano en cuanto a su relación con la contribuyente pero -se insiste- la contribuyente no trajo a autos pruebas documentales de contratos mercantiles anteriores al año 2002. En razón de lo cual, el sólo dicho de éste testigo no es suficiente para llevar a la convicción de este Tribunal de que efectivamente existía una relación comercial para con la recurrente.

   Ahora bien, conforme a lo consagrado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; aun cuando la controversia se fundamente en un hecho negativo, corresponde al actor, de conformidad con las reglas generales que rigen la carga de la prueba, promover las conducentes a su demostración. En consecuencia, este órgano jurisdiccional considera que las pruebas evacuadas por la parte recurrente no demuestran suficientemente la relación (laboral o comercial) existente entre la misma y las distintas sociedades mercantiles anteriormente identificadas desde el 3er trimestre del año 1996 al 2do trimestre de 2002, (períodos sujetos a fiscalización por el INCE).

   En consecuencia, desde el punto de vista tributario, al analizar las pruebas consignadas al expediente, este Tribunal considera que la recurrente no hizo prueba suficiente para demostrar el contenido de la Resolución impugnada; y en consecuencia TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A., no desvirtuó la calificación que la Administración le hace de contribuyente ante el INCE hoy INCES, al tener un número de empleados a su cargo superior a cinco (05) trabajadores; por lo que está obligado a contribuir con los gastos del mencionado instituto.

5. En razón de lo anterior, este Juzgado desestima la denuncia planteada por la contribuyente relativa a la violación de los principios de confianza, eficacia y uniformidad administrativa, en virtud de que el INCE cumplió con la normativa que rige la materia y habiéndose determinado la existencia del hecho imponible considera que TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A., debe cumplir con sus obligaciones tributarias ante el referido instituto. Así se declara.

6. En consecuencia, por las consideraciones antes descritas este Tribunal ratifica el monto del tributo impuesto a la contribuyente por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por incumplimiento de las obligaciones tributarias consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, montante a VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 29.708.410,00 hoy día equivalente a Bs.F. 29.708,41) . Así se decide.

7. Por otra parte, la recurrente denunció la aplicación por parte de la Gerencia General del INCE de normas derogadas en la Resolución impugnada, toda vez que hace referencia a la hora de imponer las multas por el incumplimiento de las obligaciones tributarias descritas en los ordinales 1ro y 2do del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, a los artículos 74, 85 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994.

   Al respecto tales disposiciones establecen:

   Artículo 74 (COT 94). Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras penas…

   Artículo 85 (COT 94). Son agravantes:

   …(omissis)…

   3. La gravedad del perjuicio fiscal.

   4. La gravedad de la infracción.

   …(omissis)…

   Artículo 97 (COT 94). El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

   .

   En relación a lo anterior, este Tribunal entra a analizar la normativa aplicable a la hora de imponer las multas, al respecto se observa que el período sujeto a fiscalización en el presente caso se encuentra comprendido entre el 3er trimestre del año 1996 y el 2do trimestre de 2002. Ahora bien, el artículo 337 del Código Orgánico Tributario de 2001 establece que para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de éste Código (17/10/2001), se aplicarán las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 1994, y en concordancia con el artículo 343 ejusdem el cual estableció que las disposiciones relativas al caso bajo análisis entrarán en vigencia a los noventa (90) días continuos contados a partir de la publicación de dicho Código en Gaceta Oficial.

   De esta forma, tomando en consideración lo anteriormente establecido se tiene que para los períodos comprendidos entre el 3er trimestre de 1996 y 1er trimestre de 2002 se encontraba vigente el Código Orgánico Tributario de 1994 y para los períodos comprendidos entre el 2do trimestre de 2002 y 3er trimestre de 2002 se encontraba vigente el Código Tributario de 2001; en consecuencia, si bien es cierto las normas tomadas por la Gerencia General de Finanzas del INCE corresponden al Código Orgánico Tributario de 1994, las mismas en su mayoría guardan la misma redacción y contenido en el Código vigente, a excepción de la contenida en los artículos 85 y 97 del Código Orgánico de 1994, ya que en conjunto resultan más beneficiosas para la contribuyente que las del Código Orgánico Tributario de 2001.

   En efecto, el Código Orgánico Tributario de 2001 en sus normativas análogas a las del Código Orgánico Tributario de 1994, establecen:

   Artículo 81 (COT 2001). Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones…

   [Equivalente al artículo 74 del COT 94].

   Artículo 95 (COT 2001). Son circunstancias agravantes:

   … (omissis) …

   3. La magnitud monetaria del perjuicio fiscal y la gravedad del ilícito

   .

   Artículo 111 (COT 2001). Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios… será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido

   .

   En consecuencia, de lo anteriormente trascrito se evidencia que las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 1994 se consideran más beneficiosas que las establecidas en el Código Orgánico Tributario de 2001; por lo cual este Tribunal considera ajustada a derecho la aplicación de la sanción establecida en el Código Orgánico Tributario de 1994 en relación a la imposición de una multa comprendida entre un décimo del tributo hasta dos veces el monto del tributo, en consecuencia se desestima tal alegato de la contribuyente. Así se decide.

   De las sanciones impuestas.

8. Se observa de la resolución impugnada que la Gerencia General de Finanzas e Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, sancionó a la recurrente en virtud de haberse verificado el incumplimiento por parte de ésta de las obligaciones tributarias señaladas en los ordinales 1° y 2° del artículo 10 de la Ley del INCE de 1970. En consecuencia, por el incumplimiento de lo consagrado en el ordinal 1° del artículo 10 ejusdem le impuso una multa por la cantidad de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 40.574.320,00) hoy día equivalente a CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUANTO BOLÍVARES CON TREINTA Y DÓS CÉNTIMOS (Bs.F. 40.574,32), en virtud de lo consagrado en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 ejusdem en relación a las agravantes 3 y 4, todo ello equivalente al 143% del tributo omitido por la empresa, lo que se traduce en 3.057 unidades tributarias (U.T.)

   Por otra parte, por retener cantidades menores a las legalmente establecidas, de conformidad con lo consagrado en el ordinal 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, la referida gerencia le impuso una multa por la cantidad de OCHO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8,00), hoy día UN CÉNTIMO DE BOLÍVAR (Bs.F 0,01), conforme a lo estipulado en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 85 ejusdem, relativo a la agravante 3 y a las atenuantes 2 y 5.

   Finalmente, en virtud de haber un concurso de infracciones, le impuso a la contribuyente una multa total por CUARENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 41.328.452,00) hoy día equivalentes a CUARENTA MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 41.325,45) sin perjuicio de la obligación principal a cancelar por la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 29.708.553,00), hoy día VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BsF. 29.708,55)

   Ahora bien, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en relación a la multa impuesta por incumplir con la obligación establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la ley del INCE, se fundamentó en los artículos 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, los cuales establecen:

   Artículo 97: El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en éste Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

   Artículo 85: Son circunstancias agravantes:

   …(omissis)…

   3. La gravedad del perjuicio fiscal.

   4. La gravedad de la infracción.

   … (omissis) …

   .

   Aplicándole a la recurrente en consecuencia una multa de 143% del tributo omitido, lo cual a las luces de este Tribunal resulta exacerbado en virtud de que a juicio de este Juzgador la presente causa refiere a un caso novedoso de interpretación, en el que no se evidencia la intención de la contribuyente de producir un perjuicio al sujeto activo; considerando lo consagrado en el numeral 5to del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 96 numeral 6to, los cuales señalan:

   Artículo 85 (COT 1994): Son atenuantes:

   …(omissis)…

   5. Las demás atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

   Artículo 96 (COT 2001): Son circunstancias atenuantes:

   …(omissis)…

   6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

   En razón de lo cual, este Tribunal resuelve reducir la multa impuesta a la recurrente en razón de versar la presente causa en un hecho novedoso. En consecuencia, este Tribunal acuerda disminuir la multa impuesta de 143% a un 20% del tributo omitido. Así se resuelve.

   En relación a la multa impuesta por retener cantidades menores a las legalmente establecidas; la gerencia impuso a la recurrente una multa por el 36% del tributo omitido, la cual asciende a la cantidad de OCHO BOLÍVARES (Bs. 8,00) hoy día equivalente a UN CÉNTIMO DE BOLÍVAR (Bs.F. 0,01). Al respecto el Tribunal considera ajustado a derecho el monto, por lo que confirma dicha multa ordenándole a la contribuyente proceder al pago de la misma. Así se decide.

   De los intereses moratorios.

   Denuncia el apoderado judicial de la contribuyente que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), a la hora de determinar el monto del tributo a pagar (obligación principal) calculó la cantidad de CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES (Bs. 143,00 Valor Histórico), sin tomar en cuenta que el proceso no se encontraba decidido ni administrativa ni judicialmente.

   Ahora bien, en relación a la exigibilidad de los intereses moratorios la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 00915 de fecha 06 de agosto de 2008, caso: Sociedad Mercantil Publicidad Vepaco S.A., estableció:

   “En atención a lo antes expresado, esta Sala considera pertinente establecer en primer término, la norma aplicable para la determinación de los intereses moratorios durante los períodos fiscales controvertidos, partiendo de la “verificación del ordenamiento jurídico” en el cual surge la obligación principal; es decir, en qué momento acaeció el hecho imponible.

   En orden a lo anterior, es oportuno transcribir el contenido de los artículos 59 y 66 del Código Orgánico Tributario de los años 1994 y 2001, respectivamente, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 59: La falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios, dentro del término establecido para ello, hace surgir, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa activa máxima bancaria incrementada en tres (3) puntos porcentuales, aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes.

   .

   Artículo 66: La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieren vigentes. (Destacado de la Sala).

   La lectura de las disposiciones legales precedentemente citadas, pone de relieve que si bien ambas normas presuponen para la causación de los intereses moratorios, el incumplimiento de la obligación tributaria principal dentro del plazo fijado al efecto, difieren en cuanto al momento en que éstos se causan, pues el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 contempla “la obligación de pagar intereses de mora desde la fecha de su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda”; mientras que el artículo 66 del aludido Código del año 2001, prevé “la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda”, con lo cual podría pensarse prima facie, que la determinación de la obligación accesoria de pagar los intereses moratorios debe hacerse de manera distinta dependiendo del instrumento normativo que resulte aplicable al caso concreto, es decir, aquel que se encontraba vigente durante los períodos fiscales investigados.

   Sin embargo, dicha duda quedó despejada con la sentencia N° 1490 de fecha 13 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que luego de recordar cuáles son los parámetros a seguir a efectos de la determinación de los intereses moratorios, se sostiene que el criterio de la aludida Sala hasta la fecha de esa decisión es que “los intereses moratorios surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos”.

   En consecuencia, este Tribunal estima que en la causa bajo análisis no están dados los supuestos contemplados para la exigibilidad de los intereses moratorios, por lo que, en consecuencia, se declara improcedente el cobro que por intereses moratorios hiciera el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) sobre la obligación que aún no está firme; y en consecuencia se anula el monto de CIENTO CUARENTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 143,00 valor histórico) que por intereses moratorios impuso el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a la recurrente. Así se decide.

   Resumen.

   En razón de las consideraciones hechas en el cuerpo de este fallo, este Tribunal declarará parcialmente con lugar este recurso, al haberse establecido desde el punto de vista tributario el carácter de TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A., como contribuyente ante el INCE, ratificándose en consecuencia el tributo aplicado a la recurrente, establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE hoy INCES; en consecuencia se confirma parcialmente la Resolución impugnada, respecto al pago de tributos originados de su obligación tributaria.

   Ahora bien, en cuanto a las multas impuestas, este órgano jurisdiccional acuerda reducir a un 20% el monto de la multa relativa al incumplimiento de lo consagrado en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970 (vigente ratione temporis). Respecto a la multa originada en virtud del incumplimiento de lo establecido en el ordinal 2do del artículo anteriormente mencionado, este Tribunal acuerda confirmar dicha multa.

   Finalmente, en cuanto a la sanción originada por intereses moratorios este Tribunal acordó revocar dicho monto, en razón de no encontrarse definitivamente firme la causa.

   Dispositivo.

   Por las razones expuestas, en el Recurso Contencioso Tributario, seguido por TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A, bajo el expediente No. 020-03; este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO, S.A., en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nos. 2595 de fecha 15 de octubre de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas e Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy día denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista y en consecuencia:

   1. Se declara sin lugar la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta por la recurrente en fecha 28 de mayo de 2008.

   2. Se confirma la clasificación de la recurrente TRANSPORTE EJECUTIVO ZAMBRANO S.A., como contribuyente ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy día denominado Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

   3. Se confirma la obligación de la contribuyente de pagar el Tributo impuesto por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, por VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (29.708.410,00 valor histórico).

   4. Se reduce a un 20% del tributo omitido, la multa impuesta en la Resolución impugnada, relativa al incumplimiento de la obligación tributaria derivada del ordinal 1ro del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970.

   5. Se confirma la multa impuesta en la Resolución impugnada relativa al incumplimiento de la obligación tributaria derivada del ordinal 2do del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970.

   6. Se revoca el cobro de intereses moratorios contenido en la Resolución impugnada.

   7. No hay condenatoria en costas.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de enero del año 2009. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   El Juez,

   Dr. R.L.B.L.S.,

   Abg. Yusmila Rodríguez

   En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente No. 020-03, bajo el No. _______-2009.-

   La Secretaria,

   Abg. Yusmila Rodríguez

   RLB/dcz