Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 31 de Marzo de 2005

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66, letra C, numeral 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior el tribunal de alzada competente al JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y así se declara.

DE LA DECISIÓN APELADA

El fallo apelado se contrae a decisión del juzgado a-quo, relativa a la aceptación de la fianza constituida por la sociedad mercantil C.A., SEGUROS CATATUMBO a favor de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA), a los fines de responder por las resultas del presente proceso a la sociedad mercantil TRANSPORTES E INVERSIONES EDYELIN C.A., en el juicio que por Cobro de Bolívares, ésta tiene incoado contra la mencionada sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA), en caso de resultar victoriosa en la presente controversia, y la misma fue del tenor siguiente:

(…Omissis…)

“Por todos los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la objeción a la garantía ofrecida por la demandada, y en consecuencia, ACEPTA la referida fianza a los fines de responder por las resultas del presente proceso a la parte actora y así se decide.-

Por consiguiente, se SUSPENDE la medida preventiva de embargo decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 05 de febrero del corriente año, y ejecutada por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Punceres, Bolívar, Piar y S.B.d.E.M., los días 23 y 26 de marzo del presente año, las cuales recayeron sobre los créditos que tiene la empresa demandada a su favor en las Sociedades (sic) Mercantiles (sic) REPSOL YPF VENEZUELA S.A., Y PDVSA PETRÓLEO, S.A., respectivamente…

Se condena a la parte actora Sociedad (sic) Mercantil (sic) TRANSPORTE E INVERSIONES EDYELIN, C.A., al pago de las costas producidas en esta incidencia, por haber sido totalmente vencida, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. (…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De la lectura y análisis de las copias certificadas remitidas a esta Superioridad, estima pertinente este Jurisdicente realizar una breve síntesis de los antecedentes del juicio in-comento, los cuales se detallan a continuación:

Se inicio el presente caso por ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, por demanda de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, incoada por la sociedad mercantil TRANSPORTE E INVERSIONES EDYELIN C.A., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., de seguidas en fecha 5 de febrero de 2004, fue decretada por el mencionado juzgado medida de embargo preventivo sobre créditos constituidos a favor de la empresa accionada, posteriormente los abogados M.S. y A.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.898.975 y 3.171.584, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.814 y 18.199, respectivamente, quienes actuando en carácter de representantes judiciales, la primera de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, domiciliada y establecida en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, originalmente inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de marzo de 1957, con el Nº 119, Tomo 1; con sucesivas reformas parciales, siendo la última de ellas, según consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 15 de julio de 2004, con el Nº 61, Tomo 35-A, e igualmente inscrita en el Ministerio de Finanzas con el Nº 52, y, en la Superintendencia de Seguros con el Nº 3157, y el segundo representando a la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A. (CONVECA), antes identificada, ofrecieron la fianza judicial otorgada por C.A SEGUROS CATATUMBOS, para que conforme a lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil se suspendiese la medida de embargo decretada y ejecutada en la fecha ut-supra mencionada, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A. (CONVECA), acompañando el contrato de fianza judicial con sus anexos, a tales efectos.

Esta pretensión fue formalmente impugnada, el día 6 de abril de 2004, por los abogados N.Y. y FRANCYS MILANO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 10.482.848 y 9.428.784, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 43.056 y 88.029, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TRANSPORTE E INVERSIONES EDYELIN C.A., parte demandante del juicio in-comento, fundamentando la misma en que la ciudadana M.S., carecía totalmente de cualidad e interés legítimo en la presente causa, que la fianza ofrecida estaba sujeta a condición, lo cual consta y se desprende del artículo 6 del contrato de fianza propuesto, que ningún tercero ajeno al proceso tiene cualidad para comparecer en juicio por iniciativa propia, que la fianza ofrecida era contradictoria en relación al lapso de la vigencia estipulada en ella, argumentando por último, que la mencionada fianza carecía de credibilidad por cuanto el balance general y estado de ganancias y pérdidas, no se encontraba actualizado.

Consecutivamente, el JUZGADO SEGUNDO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, ordenó la apertura de la articulación probatoria por un lapso de cuatro (4) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, y en fecha 29 de abril de 2004 el mencionado juzgado, dictó sentencia en los siguientes términos:

(…Omissis…)

CON LUGAR la objeción formulada por la parte actora sociedad mercantil Transporte e Inversiones Edyelin, c.a., debidamente representados por los abogados N.Y. y F.M., por ser la fianza presentada por la sociedad mercantil Compañía Anónima Seguros Catatumbo, empresa mercantil domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, mediante la cual se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Construcciones Venezolana, C.A., (CONVECA), ineficaz e insuficiente. En consecuencia manténgase la medida decretada en fecha 05 de febrero del corriente año.

(…Omissis…)

Ulteriormente, la representación judicial de las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO y CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A. (CONVECA), apelaron de la sentencia dictada el día 29 de abril de 2004, oyéndose la misma en el solo efecto devolutivo, correspondiéndole conocer al JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO Y MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, el cual en fecha 12 de agosto de 2004, dicto sentencia así:

(…Omissis…)

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, con apego al contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, declara sin lugar la apelación ejercida y en consecuencia CONFIRMA la providencia dictada el día 29 de abril de 2004, por el Juzgado de (sic) Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró CON LUGAR, la objeción formulada por la parte actora TRANSPORTE E INVERSIONES EDYELIN, C.A., por ser la fianza presentada por la empresa SEGUROS CATATUMBO, COMPAÑÍA ANÓNIMA, que se constituyó fiadora solidaria y principal pagadora de la firma CONSTRUCCIONES (sic) VENEZOLANA (sic), C.A. (CONVECA), ineficaz e insuficiente, acordando mantener la medida decretada el 5 de febrero del corriente año. Así se decide.

(…Omissis…)

Asimismo, consta de las actas remitidas a esta superioridad que, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, declaró con lugar, la cuestión previa propuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, decretando su incompetencia por el territorio, señalando como juez competente, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, BANCARIO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, en sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, conociendo en alzada de la Regulación de Competencia interpuesta por la representación judicial de la parte actora, ratificó la incompetencia en relación al territorio, señalando como juez competente, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cumplidos como fueron los trámites ordinarios para la distribución de la causa y verificada la misma, le correspondió conocer al JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Discurriendo el trámite de sustanciación del proceso ante el juzgado a-quo, la parte demandada a los fines de suspender la medida decretada, presentó una segunda fianza, también otorgada por la COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO.

Abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes presentaron escritos en los términos seguidamente singularizados.

Los apoderados judiciales de la parte actora, invocaron el mérito probatorio favorable que se desprende de las actas, con fundamento en el principio procesal de la comunidad de la prueba, basado en el concepto de la adquisición procesal, en consecuencia, imploraron el beneficio adquirido conforme la escritura libelar, los instrumentos fundantes de la pretensión, el escrito de contestación a la demanda y los instrumentos que contienen la argumentación esgrimida.

Promovió el contenido del documento público contentivo del contrato de fianza judicial, acompañado para presentar la caución judicial otorgada por la empresa aseguradora C.A. SEGUROS CATATUMBO, a favor de la demandada de autos CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A.

En la misma oportunidad, a los fines de objetar la suficiencia y validez de la garantía ofrecida, ratificaron los alegatos que fueron formulados por el abogado N.Y. ante el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, contenidos en los siguientes presupuestos: Que la caución es ineficaz e insuficiente, que la misma está condicionada, que ésta no puede ser limitativa, porque no garantiza la corrección monetaria o indexación de las cantidades demandadas, razón por la cual se estaría violando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entendiéndose que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho, argumentos estos, que se dan por reproducidos por constar en actas.

Por su parte discurriendo el lapso de dicha articulación probatoria, esgrimieron los apoderados judiciales de la parte accionada, que en nada afecta la condición del régimen de pago anual establecido en la fianza, porque el mismo solo vincula a la compañía aseguradora COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO y a su representada CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., arguyendo en este sentido, que esa supuesta condición, en nada desvirtúa la obligación que asumió la mencionada compañía de seguros, por cuanto ésta se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., (CONVECA).

Enfatizó la representación legal de los demandados, que la fianza no es insuficiente como lo alegan los accionantes, por cuanto el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil es claro, ya que solo exige garantía para suspender el embargo decretado, y la fianza ofrecida es por el mismo monto por el cual fue decretada la medida de embargo, es decir, por la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.292.285.747,25).

Con relación al supuesto fraude jurídico alegado por los accionantes-recurrentes, los apoderados de la parte accionada, señalan que esta interpretación no tiene asidero jurídico, porque la fianza en general, y la judicial en especial, no depende en forma alguna de la numeración que se le estampe al documento contentivo de la misma, ya que lo importante y jurídico es su contenido.

Igualmente, alegó la representación judicial de la parte demandada, que la primera fianza no tiene, ni guarda relación, con la segunda fianza ofrecida, ni mucho menos, tiene el carácter de cosa juzgada, que aspira atribuirle el apoderado actor.

El juzgador de instancia a través de auto dictado en fecha 8 de noviembre de 2004, admitió las pruebas promovidas en tiempo hábil cuanto ha lugar en derecho, dejando a salvo su apreciación, en la sentencia interlocutoria que las decidiría.

En fecha 10 de noviembre de 2004 el juzgado de la causa profirió la resolución sometida a consideración de este Tribunal Superior.

Con vista en la decisión ut-supra, el día 22 de noviembre de 2004, el apoderado judicial de la parte actora abogado L.V.B., apeló del fallo dictado por el juzgador de la primera instancia, ratificando la misma en escrito de fecha 23 del mismo mes y año.

Oída la apelación en el solo efecto devolutivo, se ordenó remitir copias certificadas del expediente al órgano distribuidor correspondiente, y previa distribución de Ley, correspondió su conocimiento a este tribunal de alzada, quien recibió y le dio entrada en fecha 10 de febrero de 2005.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

En la oportunidad procesal correspondiente para la presentación de los informes en esta instancia, solo presentó los suyos la parte actora, por intermedio de su apoderado judicial, abogado L.V.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.165.431, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.081, insistiendo en los mismos alegatos esgrimidos con anterioridad, arguyendo además, que la consignación de los balances presentados por compañías afianzadoras a los efectos de practicar o levantar una medida preventiva, no son por sí solos suficientes para probar la solvencia económica de las mismas; se requiere que su sinceridad sea debidamente probada en la respectiva incidencia, porque los balances, no tienen valor alguno, por el solo hecho de haber sido elaborados por la parte interesada, y que estos valen, cuando están respaldados por la verdad que puedan contener los Libros llevados conforme a la ley, conjuntamente acompañados por el informe favorable del Comisario respectivo; es decir, que para probar su solvencia como garante judicial, no basta sólo que sus balances estén acompañados al respectivo expediente del Registro Mercantil, y enfatiza el recurrente, que se requiere también, probar su sinceridad, en razón de la validez de un balance autorizado por un contador público colegiado, debidamente auditado, conforme las normas de contabilidad y auditoria, esgrimiendo finalmente el representante judicial de la parte accionante, que la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general del ente financiero, aprobado por la asamblea general de accionistas y autorizado por contador público en ejercicio legal de la profesión (artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública).

En el lapso para la presentación de observaciones, ninguna de las partes intervinientes presentó las suyas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Impuesto este Órgano Jurisdiccional del contenido íntegro de las actas que en copias certificadas le fueron remitidas, constata que el thema decidendum de esta incidencia, se contrae a resolución de fecha 10 de noviembre de 2004, mediante la cual el juzgado a-quo, admitió la fianza ofrecida para suspender la medida de embargo decretada en fecha 5 de febrero de 2004 por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, la cual se ejecutó sobre los créditos que tenía la parte demanda a su favor en las sociedades mercantiles REPSOL YPF DE VENEZUELA, S.A. y PDVSA PETRÓLEO, S.A., hasta alcanzar la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.292.285.747,25), y que progresivamente fueron liquidadas en cantidades dinerarias, y según se evidencia de las actas que fueron remitidas a este Superior Órgano Jurisdiccional, hasta la fecha de la decisión recurrida se encontraban depositadas en la cuenta de ahorro No. 010350335612 del Banco Industrial de Venezuela a la orden del Tribunal de la primera instancia, la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 225.838.281,99).

Establecidos los límites de la incidencia sometida a su consideración, procede este tribunal de alzada a resolver, previas las consideraciones más adelante singularizadas.

En ocasión al presente proceso se decretó medida preventiva de embargo en contra de la demandada, y que ascendió en su oportunidad a la suma de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.292.285.747,25).

A los fines de suspender la medida preventiva de embargo decretada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, en fecha 5 de febrero de 2004, la sociedad mercantil demandada CONSTRUCTORES VENEZOLANOS, C.A. (CONVECA), por intermedio de su apoderado judicial A.O., conjuntamente con la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, por intermedio de su representante judicial M.S., ofrecieron como cautela sustituyente la fianza constituida por la mencionada sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO.

La parte actora objetó la suficiencia y eficacia de la fianza ofrecida y una vez aperturada la articulación probatoria prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes presentaron escritos en su descargo y el juzgado a-quo, al tomar decisión al respecto, resolvió aceptar la fianza y suspender la medida preventiva de embargo decretada y ejecutada, ordenando oficiar al JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS, para que le remitiera las cantidades líquidas de dinero embargadas, a los fines de ejecutar su decisión.

Apelada dicha resolución, este operador de justicia, a los fines de inteligenciar los hitos sobre los cuales apoyará su decisión, se permite esbozar las siguientes consideraciones:

Una de las características resaltantes de las medidas cautelares es su provisionalidad, ya que los efectos jurídicos de las mismas son temporales, tienen una duración limitada que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia preventiva y la emisión de otra providencia jurisdiccional, de allí la clasificación de precautelar.

Esta característica de provisionalidad permite explicar que las medidas cautelares fenecen al terminar el juicio y no pueden subsistir luego de dictada la sentencia definitiva, permitiéndole la posibilidad al Juez de revocar la medida dictada cuando cesen las causas que motivaron el decreto, o se sustituya la medida por una garantía suficiente a tenor de nuestro ordenamiento procesal.

Con base en esta provisionalidad el Dr. R.H.L.R. destaca otra característica de las medidas cautelares y es su variabilidad, debido a que las mismas, aún estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en el mismo sentido que se cambie el estado de las cosas que mediaron en su decreto, dependiendo en consecuencia de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. La muestra mas radical de esta característica la constituye la facultad de revocatoria de la medida dictada en sede cautelar, la cual se da en casos muy concretos, como por ejemplo, por efecto de la oposición, por mutuo consenso de las partes, por haberse admitido la contracautela, etc. Este fundamento obliga a concluir que las medidas cautelares pueden dejar de existir antes que el juicio principal.

El instituto de la cautela sustitutiva es de suma importancia, porque implica un elemento de sustitución, dando origen a que los inminentes efectos de la medida preventiva sean suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituya de manera eficaz.

La medida cautelar sustituyente está prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, normatizando la posibilidad de suspender la medida decretada si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente.

Conforme a la previsión procedimental contenida en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y por remisión expresa que hace a la norma prevista en el artículo 590 eiusdem, solo serán admisibles las cauciones taxativas señaladas en esta última, admitiéndose en consecuencia, las siguientes: a) fianza principal y solidaria de empresas de seguros, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia: b) hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos; c) prenda sobre bienes o valores; d) la consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

La doctrina sobre la materia, discrepa con relación al contenido del precitado artículo 590, por cuanto ha surgido la duda de si este triple control que requiere el legislador es aplicable a todos los establecimientos mercantiles (mas técnicamente firmas mercantiles) o por el contrario quedan excluidos los institutos bancarios y empresas de seguros en ocasión a la interpretación gramatical de la norma in- comento. Considera este Jurisdicente, que no debe hacerse ningún distingo ya que los bancos y compañías de seguros son también firmas mercantiles.

La suficiencia de la garantía es equivalente a eficacia, y en derecho corresponde a la seguridad complementaria que da una persona a otra, en el sentido de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado. La suficiencia está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante con la ejecución de la medida, es decir, que no se desmejore este derecho de prevención en consideración a la naturaleza de esos mismos bienes. Con relación a la prueba de la suficiencia mediante la consignación del balance, el Juez presume iuris-tantum la certeza sobre la certificación de los estados financieros que realicen los contadores públicos, sobre la situación económica de la empresa garante, en previsión de lo establecido en el artículo 8º de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública.

Siendo que la cautela sustituyente es procedente admitirla con la constitución de una cualquiera de las garantías previstas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, esta caución o garantía debe ser satisfactoria a juicio del Tribunal, y esto es lógico, ya que no podría ser la parte contraria la que juzgare en forma equitativa si es o no conforme la misma. Es congruente que al Juez se le deje entera libertad para decidir acerca de la procedencia o no de la medida mediante la cual se constituye la garantía, así como para suspenderle por efecto de una fianza. En este mismo orden de ideas, a los fines de evitar que las pasiones en juego puedan influenciar, está previsto en la novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la responsabilidad solidaria y personal del Juez en cualquier actividad propia de su oficio, de allí que a quien le corresponda decidir debe tener extremo cuidado a este respecto y solo procederá a decretarla o suspenderla cuando efectivamente se hayan cumplido los extremos legales correspondientes.

Al amparo de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, aprecia este oficio jurisdiccional que, la incidencia del caso sub-litis se contrae a decidir la viabilidad de suspender una medida de embargo, con la constitución de una fianza otorgada por una empresa aseguradora.

Tomando base en lo antes explanado y especialmente en la norma adjetiva dispuesta en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil es pertinente que la parte beneficiaria con la ejecución de la medida pueda objetar la eficacia o suficiencia de esa garantía, por considerar que la misma no está revestida de condiciones necesarias para hacerla efectiva de manera óptima.

El Dr. R.H.L.R., en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Pág. 372, al respecto expone lo siguiente:

(…Omissis…)

La caución o garantía suficiente a que se refiere este artículo, constituye ciertamente una medida cautelar por si misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, por que los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz

. (…Omissis…)

¿Qué debe entenderse por suficiencia de la garantía? La norma señala que la caución o garantía debe ser suficiente.... En este punto caben dos interpretaciones: una relativa, en virtud de la cual sería suficiente aquella que está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante de la medida mediante su ejecución; en forma que si el Tribunal ha embargado una cantidad de dinero que cubre el monto total del decreto, la suficiencia de la garantía que presente la contraparte debe conceptualizarse como aquella que sitúa al ejecutante en la misma posición preventiva que logró con el embargo de dinero; por lo que el ejecutante no podría pretender la suspensión de la medida con la presentación de otros bienes que signifiquen desmejoras en el derecho de prevención del solicitante en consideración directa a la naturaleza de esos mismos bienes. La otra interpretación, de carácter absoluto, atiende solo al texto del artículo 589 y no a las vicisitudes o ventajas de la ejecución. En efecto, la norma no limita el derecho del embargado a sustituir, no ya el bien en concreto, sino la medida misma, por una garantía real o personal, con tal que ésta sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales. Por tanto es procedente la aceptación de una fianza u otra garantía abonada aunque el objeto embargado sea en dinero en efectivo. Distinto es el caso cuando se pretende la sustitución de los bienes embargados por otros ofrecidos por el embargado, pues es en tal caso el artículo 597 condiciona ese derecho a la circunstancia de que . La sustitución no es de la medida, como ocurre ex artículo 589, sino de la cosa embargada

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior).

En íntima correlación con lo anteriormente expuesto, considera este Jurisdicente que al ejecutante se le faculta para trasladar la medida de unos bienes a otros para así garantizar la ejecución, por lo que al demandado también se le permite solicitar este traslado aún después de ejecutada, siempre y cuando no hubiere perjuicio para el embargante y se cumplan los siguientes requisitos: a) Que la cosa ofrecida en sustitución de la embargada tenga un valor estable igual o superior al de la cosa afectada por la medida; b) Que una vez sustituidos los bienes, el trámite para su ejecución no sea mas dispendioso; y c) Que la medida ejecutada se trate de un derecho créditorio; todo en atención a que el juez está obligado con arreglo a lo normado en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, a mantener a las partes en igualdad procesal.

En este sentido la doctrina y jurisprudencia nacional no han sido uniformes. Así tenemos que mediante una Sentencia de la extinta Corte Superior Segunda, se declaró procedente el levantamiento mediante fianza del embargo recaído sobre cantidades de dinero; y en otra decisión, pero esta vez de la extinta Corte Superior Tercera, se declaró ajustado a derecho el auto mediante el cual se negaba la sustitución de una caución real por una fianza. Asimismo, el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el juicio de A. Álvarez contra Wallace Álvarez C.A., en Sentencia del 2 de Octubre de 1980 estableció:

(…Omissis…)

Corre inserto al folio… la fianza presentada por la parte demandada, a los efectos de la pretendida suspensión de la medida, en cuyo reverso se establecen las consideraciones generales a las cuales queda sometida la fianza presentada, en cuyo artículo 5°, tal como lo anota el Tribunal a-quo, se lee… “Trascurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el acreedor y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes caducarán todos los derechos y acciones frente a la Compañía…”.

No solamente el artículo 5° referido, a juicio de esta alzada, harían soportar al accionante… las consecuencias de la suspensión; la totalidad de los artículos constituyen un condicionamiento inaceptable desde todo punto de vista para el accionante, en tales términos que rompería el equilibrio que debe reinar en el proceso. Y así se decide.

Por lo demás, observase que la medida fue practicada sobre dinero efectivo, lo cual constituye a juicio de esta alzada la mejor garantía de las resultas eventuales de un proceso, que es precisamente lo que persigue el legislador al establecer el mecanismo de las medidas preventivas.

(…Omissis...) Negrillas de este Tribunal Superior.

Al amparo de las anteriores consideraciones, éste órgano jurisdiccional procede a decidir esta incidencia, previo el análisis de las actas, como a continuación se señala.

Objeta la parte actora la fianza ofrecida por considerarla ineficaz e insuficiente, y a tal fin adujo, en primer término, que la misma estaba condicionada al pago de una prima anual, en segundo término, que estaba constituida sobre una cantidad exacta, y por último, que el número del contrato de fianza coincidía con el número de contrato de fianza que fue presentado originalmente, la cual fue rechazada por el Juzgado que conoció de esta causa ab initio.

Abierta la articulación probatoria a que se contrae el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, ambas partes presentaron escritos que tanto ellos como el Tribunal de la Primera Instancia calificaron como “pruebas” y así fueron admitidas.

Acota el Operador de Justicia que hoy decide que, conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, son medios de prueba admisibles en juicio, los que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y otras leyes de la República, además de aquellos no prohibidos por la ley y que las partes consideren conducentes para la demostración de sus pretensiones.

El Juez con respecto a los medios probatorios, debe primero a.s.s.a., para lo cual examinará su pertinencia y legalidad a los fines de la credibilidad del hecho que traslada ese medio, arribando en la obtención del convencimiento judicial sobre los hechos.

Por considerar esta Superioridad que las normas sobre inadmisibilidad de pruebas son de orden público, por tratarse de ilegalidades inconvalidables, además que, por corresponder dichas causales a la técnica del proceso y esta técnica está dirigida al Juez y no a las partes, es pues, este Juez Superior quien decide si acepta o rechaza las pruebas, ya que el acuerdo entre los contendientes o su silencio en nada perturba o afecta la función judicial. Por ello, este Jurisdicente estima pertinente realizar las consideraciones que más adelante se especificarán, a los fines de determinar si los medios probatorios aportados por las partes son admisibles o no, con el objeto de demostrar o no la suficiencia y eficacia de la fianza.

De un detenido y minucioso análisis de los precitados escritos de las partes, este oficio jurisdiccional, participa del criterio que los singularizados escritos no son pruebas, ya que ambos contienen los argumentos que cada parte esboza a los fines de sustentar sus señalamientos en contra y a favor de la fianza respectivamente, máxime que, de su lectura, la parte actora invoca como prueba, “el mérito favorable de las actas”, no siendo ésta una prueba prevista en nuestro ordenamiento jurídico, y por ello, y en atención a que el Juez está obligado a decidir con arreglo a lo alegado y probado en actas, resulta inoficioso y contrario a derecho su análisis como “pruebas”; sin embargo, se analizarán como argumentos de hecho y de derecho por constar en actas, como mas adelante se indica.

Con relación a la afirmación de hecho de la parte actora respecto a que la fianza está condicionada al pago de una prima anual, y el señalamiento de la representación judicial de la demandada, en el sentido de que no fue desvirtuada la obligación que asumió la afianzadora, considera este operador de justicia, que de la lectura del contrato de fianza, se observa en su margen superior derecho, una leyenda que reza “PRIMA S/R RÉGIMEN DE PAGO ANUAL”. Al respecto cabe destacar que la parte actora basa su alegato, en el hecho relativo a que si el pago de la prima no es cancelado por la demandada a la afianzadora, la fianza quedará sin efecto, lo cual no es certero dado que, del contenido de la misma se desprende que la fianza dada en este proceso se extiende hasta el cumplimiento total de la sentencia o de cualquier otro acto que de por terminado el procedimiento. Asimismo, estima este Juzgador que por cuanto el contrato de fianza in examine no tiene anexos, no se pueden considerar como integrantes del mismo, las condiciones que si formaban parte de la fianza primigenia que fue rechazada, cláusulas éstas, que como bien señalaron los juzgadores del Estado Monagas condicionaban dicho contrato, por lo que este alegato de condicionamiento de la fianza debe ser desestimado, y así se establece.

Con respecto a que el monto de la fianza está limitado a un monto exacto, la parte demandada en su escrito de descargo señalizó que este es un “pueril argumento”, dado que el Tribunal al momento de decretar la medida fijó el monto de la misma y ese es el mismo monto de la fianza. Aprecia este jurisdicente, que el monto de la fianza asciende al mismo monto de la medida de embargo decretada en esta causa, lo cual comprende el doble de la suma demandada, mas las costas calculadas en un 25%, tal y como consta al folio No.5 del cuaderno No.1 de medidas y adicionalmente, la ejecución del decreto cautelar ascendió al mismo monto, por lo que este alegato de la parte actora debe ser desestimado por impertinente, y así se establece.

En atención a la afirmación de hecho de la parte actora relativo a que la fianza consignada en actas en fecha 20 de agosto de 2004, es la misma fianza que fue rechazada por los Juzgados del Estado Monagas que primigeniamente conocieron de esta causa y que por ende, esta actuación de la representación judicial de la demandada constituía fraude procesal, la parte demandada señaló que, las fianzas judiciales solo tienen que cumplir con las exigencias de ley y que la numeración asignada a esos contratos no implican que sea la misma, además que esa numeración es para fines administrativos de la afianzadora. Al respecto aprecia este operador de justicia, que en efecto, ambos contratos de fianza tienen asignado el No.1.027.681, sin embargo, en la parte in fine del contrato de fianza objeto de la incidencia que conoce este Tribunal de alzada, se estipuló que el mismo anulaba y sustituía el anterior contrato de fianza, siendo este último el rechazado en la anterior incidencia, por lo que este alegato de la parte actora debe ser desestimado, y así se establece.

Por otra parte, alega la parte actora, que la aceptación de la fianza del caso in examine constituye violación al debido proceso y da lugar a exigir responsabilidad subsidiaria de la Juzgadora de la Primera Instancia, en atención a que la ejecución recayó sobre cantidades dinerarias y en su escrito de Informes por ante este Tribunal Superior, adujo los mismos argumentos ut supra referidos a la fianza. Al respecto cabe señalar, que el Juez como director del proceso, está obligado a mantener a las partes en igualdad procesal, y que esta es una previsión de rango constitucional y consecuencialmente de imperativo cumplimiento, por lo que se considera que, cuando se observen violaciones de orden constitucional, el juez está obligado a hacer los correctivos pertinentes, en aras de restablecer el orden jurídico constitucional que haya sido violentado.

Con base en la anterior consideración, el Juez Superior que hoy decide se penetra de serias dudas en cuanto a la viabilidad de aceptar una fianza para suspender una medida de embargo ejecutada sobre cantidades de dinero líquidas y exigibles a favor de la demandada por créditos que le asisten en contra de P. D. V. S. A. PETRÓLEO S.A. y REPSOL YPF VENEZUELA S.A.

Al respecto, este Sentenciador considera, que no es dable ni pertinente aceptar la sustitución de una caución tangible y efectiva concretada en cantidades de dinero por una fianza personal, a menos que así lo acepte el ejecutante, argumentando su posición, en el hecho de que al tratarse de una fianza, y para el supuesto de ser necesaria su ejecución, se obligaría a la parte a recurrir a otros procedimientos autónomos, diferentes a los de simple ejecución de cantidades de dinero, originándose una evidente desmejora de ser aceptada tal sustitución para la correspondiente parte procesal, ya que evidentemente, colocaría al actor en un plano de desventaja y desmejora en su derecho de prevención.

Adicionalmente, para el caso de ser necesaria la ejecución forzada, en atención a que la afianzadora es una empresa de seguros, el actor conseguirá a los fines de la ejecución de medidas sobre bienes propiedad de dicha compañía, el obstáculo procedimental consagrado en el artículo 109 del Decreto con Fuerza de Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, dado que a tal fin previamente habrá que solicitar autorización a la Superintendencia de Seguros, para que esta indique los bienes sujetos a ejecución, lo cual a su vez, le limita el radio de ejecución a esos bienes que se le señalen, en detrimento de su derecho de prevención.

Y es por lo ya esbozado, que estima este Tribunal Superior que aceptar la fianza otorgada en actas para suspender la medida de embargo preventivo ejecutado sobre cantidades líquidas de dinero, contraviene el derecho constitucional que establece de manera puntual la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al garantizar la Ley las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad de las partes que interactúan en un mismo proceso, sea real y efectiva, de conformidad con el articulo 21, ordinal 2°, en concordancia con la normativa contenida en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de igualdad procesal, lo cual, irremediablemente configura violación al debido proceso de la parte actora, de conformidad con lo normado en los dispositivos ut supra, en concordancia con lo previsto en el artículo 49, ordinal 8° de nuestra Carta Magna, y conforme a lo dispuesto en el artículo 27 eiusdem procedería el ejercicio de una acción de amparo constitucional, y en el caso sub-litis, a este Tribunal Superior correspondería por vía del control difuso de la constitucionalidad el restablecimiento del orden jurídico violentado, tal y como lo reza el artículo 334 del mismo texto fundamental, y así se establece.

En tal contexto, es preciso destacar que uno de los caracteres principales de la acción de amparo es el ser un medio judicial restablecedor de derechos y garantías constitucionales, cuya misión fundamental es la de restituir la situación infringida, o lo que es lo mismo, poner de nuevo al solicitante en el goce de los derechos constitucionales que le han sido menoscabados, lo cual está previsto en la propia legislación sobre la materia, al establecerse como causal de inadmisibilidad de la acción, en el ordinal 3° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el supuesto dado “Cuando la violación de los derechos o las garantías constitucionales, constituya una situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida (...).”, en el entendido expreso de que son irreparables, los actos que no pueden volver las cosas al estado que tenían antes de la violación.

Así las cosas y con sujeción a que la resolución recurrida fue ejecutada, dado que de las actas consta la participación de suspensión de la cautelar, resulta evidente a este Tribunal Superior, que la situación denunciada por la representación judicial de la parte actora, relativa a que le fue violentado su derecho al debido proceso, resulta irreparable, ya que el efecto restablecedor que aspira obtener la agraviada en el caso sub análisis, sólo significa o alcanza a colocarla en su situación jurídica original, es decir, en la situación que ostentaba antes de que se produjera el acto lesivo. Por consiguiente, de acordarse el restablecimiento del orden jurídico infringido, satisfaciendo la pretensión del accionante, con base en que le fue violentado su derecho a la igualdad procesal, equivaldría a que se considere la vigencia de una medida de embargo ejecutada sobre cantidades dinerarias, y consecuencialmente su derecho de prevención quedaría sin objeto, porque esas cantidades dinerarias ya fueron reintegradas a la parte demandada, creándose de obrarse así, en la esfera jurídica de éste, una nueva situación, violando con ello los límites descritos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, máxime que como ya se señaló, los argumentos dados por la parte actora para objetar la eficacia y suficiencia de la fianza fueron desestimados. Esto significa que el operador de justicia que hoy decide, se encuentra imposibilitado de restablecer dicho orden jurídico violentado, y así se declara.

Por los fundamentos expuestos y tomando base en los conceptos doctrinales y jurisprudenciales antes singularizados, aunado a que no es posible restablecer la situación jurídica infringida por haber sido entregadas las cantidades dinerarias embargadas, resulta forzoso para este Jurisdicente declarar SIN LUGAR la apelación instaurada por la parte demandante en contra de la decisión del juzgado a-quo en el sentido de aceptar la fianza ofrecida y suspender la medida de embargo decretada y ejecutada en el caso sub-iudice, y por ello es necesario confirmar la resolución recurrida, y en el dispositivo del fallo, así se emitirá pronunciamiento expreso, positivo y preciso, y así se decide.

ADVERTENCIA REFLEXIVA AL A-QUO

Por cuanto este operador de justicia, tal y como antes lo plasmó, detectó que la decisión del a-quo con la resolución recurrida violentó el derecho al debido proceso de la parte actora, al no mantener a las partes en igualdad de condiciones, tal y como lo consagra el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, dado que la ejecución de la medida cautelar recayó sobre cantidades líquidas de dinero, y que de resultar eventualmente favorable el fallo a la ejecutante, la misma resultaría más gravosa y la coloca en un plano de desmejora con respecto a su derecho de prevención, estima oportuno esta Superioridad, con base en lo dispuesto en los artículos 25 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, advertir a la misma, que la responsabilidad personal de los funcionarios públicos no suprime la responsabilidad del Estado Venezolano, por lo que se le insta en futuras incidencias como las del caso de marras, a evitar actuaciones jurisdiccionales como las del juicio in-examine, en aras de impedir acciones resarcitorias e indemnizatorias en contra de la República Bolivariana de Venezuela, y así se considera.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, seguido por la sociedad mercantil TRANSPORTE E INVERSIONES EDYELIN C.A., en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORES VENEZOLANOS C.A., declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil TRANSPORTE E INVERSIONES EDYELIN C.A., contra el fallo interlocutorio de fecha 10 de noviembre de 2004, proferido por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, relativo a la aceptación de la fianza constituida por la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS CATATUMBO, a los fines de responder por las resultas del presente proceso a la parte demandada.

Se CONFIRMA la singularizada sentencia interlocutoria, proferida por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 10 de noviembre de 2004.

Se condena en costas a la parte actora por haber sido totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de marzo de dos mil cinco (2005). Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

EL JUEZ SUPLENTE ESPECIAL,

Dr. NEUDO E.F.G..

LA SECRETARIA,

Mg. Sc. C.M.D.C..

En la misma fecha, siendo las dos y veinticinco minutos de la tarde (2:25 p.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.- LA SECRETARIA,

Mg. Sc. C.M.D.C..

NEFG/cmdec/aghv.