Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Noviembre de 2006

Parte Actora: Sociedad de Comercio Anónima TRANSPORTE LUNEG, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha Primero (01) de junio de 1990, bajo el N°. 18, Tomo 72-A-Sgdo y, reformada según acta de Asamblea registrada en fecha 28 de septiembre de 1.994, inscrita bajo el N°. 50, Tomo 122-A-Sgdo, por ante la misma oficina de registro.

Apoderados de la Parte Actora: Abogados B.T.E. y S.E.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 43.861 y 21.581.

Parte Demandada: Sociedad Mercantil LA AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., debidamente constituida y domiciliada en esta ciudad de Caracas y Estado Miranda, bajo el N° 26, Tomo 138-A, en fecha 20-11-1972 con modificaciones inscritas por ante la Oficina de Registro bajo el N°. 10, Tomo 173-A-Pro, en fecha 01-07-1996.

Apoderados de la Parte demandada: Ciudadana M.B.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 21.155.

Motivo: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora contra la decisión que dictó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de diciembre de 2003, que declaró sin lugar la demanda de Cumplimiento de Contrato de fianza de fiel cumplimiento.

Pretensión: Cumplimiento de Contrato.

EXPEDIENTE Nº. 8818.

CAPITULO I

NARRATIVA

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones, en fecha 10 de marzo de 2004, en ocasión a la apelación ejercida por la representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de octubre de 2003, que declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento incoada por la sociedad mercantil TRANSPORTE LUNEG, C.A., contra la sociedad mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A..

En esa misma fecha, se le dio entrada, fijándose el vigésimo (20) día de despacho para que las partes presentaran sus respectivos informes.

En la oportunidad legal correspondiente, únicamente la parte actora presentó escrito de informes, en el cual argumentó entre otras cosas lo siguiente:

Que el Tribunal a-quo, aún quedando a su decir, demostrado en autos todos sus alegatos declaró sin lugar la demanda, bajo un argumento nuevo como lo es la extemporaneidad del reclamo ante la afianzadora, habiendo manifestado en su escrito libelar que antes de enviarle la carta a la afianzadora se habían reunido con el presidente de la afianzadora para tratar de resolver sin necesidad de demandar.

Luego indica que este Tribunal debe considerar que la Afianzadora Mercantil se ha querido valer de cualquier medio para no cumplir con su obligación tal y como fueron contraídas en los contratos de fianza de fiel cumplimiento, a su decir, para no cancelarle al débil jurídico que en esos casos es el agraviado.

Que, si el a-quo se basó en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, para interpretar los puntos oscuros, ambiguos o deficientes a debido tener en cuenta el propósito y la intención de las partes, teniendo como norte la verdad y la buena fé, por cuanto a su decir, el propósito e intención de su representada es que se le indemnice por la pérdida sufrida.

Refiere asimismo, que el sentenciador le otorgó pleno valor probatorio a la comunicación emanada de la Afianzadora de fecha 14 de marzo de 2002, mediante la cual negaron el reclamo, en virtud de que el contrato afianzado fue modificado con posterioridad, pero a su decir, en ningún momento alegan la extemporaneidad para realizar el reclamo formal y, que aún así declara sin lugar la demanda por extemporaneidad del reclamo.

Asienta además, que la demandada alega que se le canceló a la contratista fue el 30 de octubre de 2001, dentro del lapso de prórroga, considerando éste alegato como cierto, teniéndose a su decir, que la prorroga venció el 18 de diciembre de 2001 y el 19 de diciembre del mismo año, comenzó el lapso para el reclamo formal, alegato éste que a su decir, no fue considerado así por el a-quo quien debió enmarcarse dentro de los límites de los alegado por la demandada.

En razón de lo expuesto, solicitó se declara con lugar su apelación, asimismo se revoque la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003, y por consiguiente se condene a la demandada a cancelarle a su representada: a) La cantidad de veinte millones de bolívares exactos (Bs. 20.000.000,oo), monto que a su decir, garantiza el cumplimiento del contrato de obra; b) La suma de veinte millones de bolívares exactos (Bs. 20.000.000,00), por concepto de indemnización, a su decir, dado el incumplimiento e inejecución de las obras contratadas por parte del afianzado, monto éste hasta el cual se constituyó en afianzadora la demandada y, c) por cuanto falta el pago oportuno del monto de la indemnización debida, dado el incumplimiento del afianzado Inversiones 2010 F.P.L., C.A., constituye el incumplimiento por parte de la demandada de los Contratos en referencia su representada tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que a su decir, tal incumplimiento causa, constituidos por el hecho de de no recibir la cantidad de dinero que la afianzadora se obligó a entregar por contrato en caso de que se produjera el incumplimiento; d) Los intereses que hubiere producido en el mercado la expresada cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) desde el 20 de febrero de 2002 hasta que se produzca el pago definitivo de la obligación demandada; e) Los costos y costas que cause el presente fallo; y g) los honorarios tasados en dos millones ochocientos mil bolívares (Bs. 2.800.000,oo)

En fecha 05 de mayo de 2004, el Tribunal fijó el lapso de sesenta (60) días para dictar el correspondiente fallo y, en fecha 07 de junio de ese mismo año, se difirió el señalado lapso para el trigésimo (30) día de despacho siguiente a la fecha indicada.

En fecha 16 de febrero de 2005, el Juez quien con tal carácter suscribe se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes.

Cumplido el trámite de la notificación, este Tribunal pasa a dictar sentencia, fuera del lapso legal para ello, en virtud del cúmulo de expedientes que se encuentran en etapa de sentencia. Así las cosas, se observa:

Síntesis de la Controversia

Del escrito libelar:

En el escrito libelar la representación judicial de la parte actora, alegó entre otras cosas lo siguiente:

Que, en fecha 11 de julio de 2001, su representada y la Firma Mercantil INVERSIONES 2010 F.P.L., C.A. C.A., firmaron un contrato de Ejecución de obra, mediante el cual ésta última se obligaba a ejecutar para su representado en los términos y condiciones que señalan en la cláusula primera del referido contrato, cuyo contrato era para la ejecución y construcción de dos casas de dos plantas, tipo town-house.

Asimismo, manifestó que en el referido convenio, en la cláusula segunda la firma Inversiones 2010 F.P.L., C.A., se comprometía a ejecutar la obra en un plazo no mayor de Cien 100 días, contados a partir de la firma del contrato y, que para la fecha en que venció el contrato de ejecución de obra, su representada ya había cancelado el monto total de la obra a la contratista Inversiones 2010 F.P.L. C.A., por valuaciones como se estableció en el contrato.

Seguidamente adujo que cuando su representada había cumplido con las obligaciones que había contraído con la firma Inversiones 2010 F.P.L., C.A., incluso habiendo entregado el monto completo del contrato o lo que es lo mismo el valor total de la obra contratada, no obtuvo la contraprestación que le era debida, haber incumplido la demandada el contrato celebrado, contraviniendo a su decir, las cláusulas primera y segunda, al no haber ejecutado los trabajos contratados en el plazo estipulado, el cual llevó a cabo el 11 de julio de 2001, como a su decir, se desprende del contrato de ejecución suscrito por las partes.

Luego refirió que consta de notificación judicial, realizada en fecha 20 de noviembre de 2001, por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el de la culminación del contrato de obras y la no prórroga del mismo.

Acotó asimismo, que consta de Inspección Judicial evacuada en fecha 22 de noviembre de 2001, a su decir, sesenta y cinco días (65) días después de vencido el lapso para la ejecución de la obra contratada, que los trabajos estaban inconclusos y defectuosamente ejecutados, incumpliendo la contratista con lo previsto en la cláusula segunda al no haber ejecutado en su totalidad el trabajo para lo cual fue contratado, así como la inejecución del mismo, violando el contrato.

Refirió asimismo, que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de ejecución de obra, el contratista se obligó a presentar dos (02) fianzas de fiel cumplimiento, para garantizar el fiel cumplimiento y buena ejecución de las obras una por la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,020), por el anticipo recibido y otra por la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.0000.000,00), equivalente al 10% del remanente, ambas por documento separado emitidas por una compañía afianzadora reconocida. Con el objeto de garantizar el reintegro del mismo si fuere el caso.

Que en cumplimiento de tal obligación la sociedad Afianzadora Mercantil. C.A., se comprometió con su representada a indemnizarla hasta el límite máximo de la cantidad afianzada, más los daños y perjuicios que le cause el incumplimiento de la afianzada y de esta manera responder con todas y cada una de las obligaciones que resultan a su cargo y a favor de su representada.

Acota además, que le correspondía y le corresponde al garante, en ocasión a la fianza cumplir con la obligación que contrajo, vale decir, con el reintegro del anticipo entregado a la contratista afianzada, así como indemnizar el incumplimiento por parte de la mismo, lo cual a su decir no aconteció, no obstante habérsele participado a la afianzadora en fecha 13 de noviembre de 2001, la ocurrencia de los hechos o circunstancias que podían dar origen al reclamo amparado por la fianza como fue el abandono de la obra por parte del contratista.

Posteriormente fundamentó la demanda con base a los artículos 547, 107, 563 del Código de Comercio y los artículos 1.160, 1.264, 1.157, 1.184 y 1.804 del Código Civil.

Finalmente, indicó que ante el incumplimiento de la contratista procede a demandar por ejeción de contrato de fianza de fiel cumplimiento a la Afianzadora Mercantil C.A., y por consiguiente pague a su representada los siguientes conceptos: a) La cantidad de veinte millones de bolívares exactos (Bs. 20.000.000,00), monto que a su decir, garantiza el cumplimiento del contrato de obra; b) La suma de veinte millones de bolívares exactos (Bs. 20.000.000,00) por concepto de indemnización, dado el incumplimiento e inejecución de las obras contratadas por parte del afianzado; c) Por cuanto la falta de pago oportuna del monto de la indemnización debida dado el incumplimiento de el afianzado Inversiones 2010 F.P.L., C.A., constituye el incumplimiento por parte de la demandada de los contratos en referencia, su representada tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios de tal incumplimiento, constituidos en el hecho de no recibir la cantidad de dinero que la afianzadora se obligó a entregar por contrato en caso de que se produjera el incumplimiento en comento; d) Los intereses que hubiere producido en el mercado la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,oo) desde el 20 de febrero de 2002 hasta la fecha en que se produzca el pago definitivo de la obligación demandada; e) Los costos y costas que cause el presente, g) Los honorarios tasados en dos millones ochocientos mil bolívares (Bs. 2.800.000,00).

Efectuado el trámite de la distribución le correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien admitió la demanda en fecha 26 de junio de 2002, ordenando el emplazamiento de la demandada AFIANZADORA MERCANTIL, C.A., en la persona de su presidente para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos, a los fines de dar contestación a la demanda u opusiera las defensas que a bien considerase.

De la contestación a la demanda:

Cumplido el trámite de la citación en fecha 28 de octubre de 2002, la ciudadana M.B.M., en su condición de apoderada de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda, mediante el cual contradijo y negó en todas y cada una de sus partes la demandada intentada por la empresa TRANSPORTE LUNEG, C.A., en el escrito libelar.

Alegó la falta de cualidad e interés de la demandada para sostener el presente juicio, en virtud de que el capítulo segundo del libelo de la demanda manifestó la actora que se produjo el incumplimiento del contratista INVERSIONES 2010 F.P.L., C.A., por haber ejecutado los trabajos contratados en el plazo estipulado, y que a decir de la demandada, ocultando que voluntariamente por cuenta y riesgo de los propios contratantes, en fecha 03 de septiembre de 2001, se modificó el contrato principal afianzado.

Que, considera que la notificación realizada es extemporánea en virtud que los lapsos de ejecución de la obra también fueron modificados, así como que no se cumplió con el deber de notificar a la afianzadora del reclamo de incumplimiento, razón por la cual se ha negado el pago de dicho reclamo.

Refiere asimismo, que el contrato principal fue modificado sin la notificación a la afianzadora, razón por la cual no ha pagado el reclamo realizado por la demandante.

Posteriormente reconoció el contrato de obra afianzado, así como los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nros. 2001-07-01-3670 y 2001-07-01-3671 y la comunicación en que se niega el reclamo de ambos contratos de obra.

Por último desconoció las cantidades reclamadas por el demandante, por considerarlas exorbitantes y de mala fe.

Abierta como quedó la causa a pruebas, ambas partes ejercieron el uso de tal derecho.

En fecha 10 de noviembre de 2003, la ciudadana M.B.M. en su condición de apoderada de la parte demandada, consignó escrito de promoción de pruebas y en fecha 08 de enero del 2003, la abogada B.T.E., en su condición de apoderada de la parte actora Transporte Luneg, C.A., presento escrito de promoción de pruebas.

En fecha 29 de enero de 2003, el Tribunal de la causa, admitió los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes.

En fecha 12 de mayo de 2005, el Juzgado de la causa, dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento, incoada por la Sociedad Mercantil TRANSPORTE LUNEG, C.A., contra la sociedad mercantil AFIANZADORA MERCANTIL, C.A, la cual fue apelada y una vez realizado el trámite de la distribución, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior.

CAPITULO III

MOTIVA

Conoce este Tribunal la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de diciembre de 2003, que declaró sin lugar la demanda de cumplimiento de contrado de fianza de fiel cumplimiento incoada por la sociedad mercantil Transporte Lunes, C.A., contra la sociedad mercantil Afianzadora Mercantil C.A., y, asimismo, condenó en costas por haber resultado vencida la demanda.

Ahora bien, el thema decidendum se refiere a una acción de cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento por un supuesto incumplimiento de las obligaciones contraídas por la afianzadora, partiendo de la afirmación que la Afianzadora Mercantil, C.A. tenía la obligación de pagar las cantidades estipuladas en el contrato, así como los daños y perjuicios, en virtud del incumplimiento por parte de la sociedad de comercio Inversiones 2010, C.A., quien conjuntamente con la actora celebraron el contrato de ejecución de obra.

Previo el análisis del mérito del asunto, en menester para quien decide entrar a estudiar el alegato de falta de cualidad para sostener el juicio, sustentado por la representación judicial de la parte demandada en el escrito de contestación de la demanda. Así las cosas tenemos:

Evidentemente en el escrito de contestación el apoderado demandado alega la falta de cualidad por parte de la parte demandada, sin embargo se limita a argumentar una serie de hechos atinentes a la demanda interpuesta por la actora, sin fundamentar la base de su alegato.

En el presente caso, el punto de partida devino del contrato celebrado entre la sociedad de Comercio Transporte Luneg, C.A., contra la firma mercantil Inversiones 2010. C.A., del cual se originó un Contrato de Fiel Cumplimiento con la Afianzadora Mercantil C.A.

Así las cosas, es importante señalar que el Contrato de Fiel Cumplimiento o llamada Fianza Mercantil, es una operación accesoria que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.

Además de ello, en materia mercantil el fiador responde solidariamente con el deudor principal sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división, tal y como lo dispone el artículo 547 del Código de Comercio.

De manera pues que es posible proponer la acción contra los fiadores solidarios, sin proponerla simultáneamente contra los deudores principales. Por consiguiente y en vista de lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de fianza de fiel cumplimiento, este Tribunal considera infundado el argumento señalado por la apoderada demandada atinente a la falta de cualidad. Así se decide.

Resuelto lo anterior y, antes de entrar analizar el acervo probatorio, es menester para quien decide, pronunciarse sobre el mérito del asunto, partiendo de los hechos admitidos por las partes. A tal efecto se observa:

Mérito del Asunto:

En el presente caso, según constan tanto del escrito libelar, como del escrito de contestación a la demanda, ambas partes han afirmado la existencia de un contrato de obra afianzado, celebrado entre ellas, así como los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nros. 2001-07-01-3670 y 2001-07-01-3671, y la comunicación en que le niega el reclamo a la demandada de ambos contratos de fianza.

Admitidos los hechos antes descritos, los cuáles no requieren medio probatorio, los mismos se toman como ciertos y, por consiguiente, corresponde a este Tribunal entrar analizar los elementos probatorios aportados a los autos:

Pruebas promovidas por la parte actora:

• Promovió junto con el escrito libelar, contrato de fianza de fiel cumplimiento celebrado por la Compañía Anónima Transporte Luneg, C.A., y la firma mercantil Inversiones 2010 F.P.L., C.A., según documento autenticado en fecha 11 de abril de 2001, ante la Notaría Pública Vigésimo Sexto de Municipio Libertador, bajo el Nº 41, tomo 22. Al respecto, considera este Tribunal que por cuanto el presente medio probatorio fue reconocido por la parte demandada, el mismo hace plena prueba respecto a su contenido.

• Promovió diez (10) valuaciones en las cuales se expresaba las condiciones de la construcción y se cancelaba parte del saldo adeudado por la cantidad del contrato. Al respecto, aprecia este Tribunal que tales evaluaciones constituyen documentos privados emanados de terceros, que no fueron traídos a juicio a los fines de ratificar el contenido de las mismas mediante prueba testimonial, conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual este Tribunal la desecha.

• Promovió notificación judicial de fecha 19 de noviembre de 2001, practicada por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, realizada la sociedad mercantil Inversiones 2010 F.P.L., mediante el cual le informan sobre la culminación del contrato de obras y la no prorroga del mismo, por parte de la actora. Al respecto, considera este Tribunal, que por cuanto el mismo constituye un documento público que no fue impugnado ni tachado por la parte contra la cual se produjo, se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con 429 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con los artículos 1.357 y 1.369 del Código Civil.

• Promovió Inspección Judicial de fecha 22 de noviembre de 2001, realizada por el Juzgado del Municipio Z.d.E.M., en el Parcelamiento Los Granitos, Lote de terreno distinguido con el Nº 6-A que forma parte de la hacienda El Ingenio”, parcelas Nros. 3 y 4, situado en la población de Guatire. Al respecto, considera este Tribunal, que por cuanto el mismo constituye un documento público que no fue impugnado ni tachado por la parte contra la cual se produjo, se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con 429 del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con los artículos 1.429 y 1.430 del Código Civil.

• Promovió contratos de fianza de fiel cumplimiento de fecha 12 de julio de 2001, el cual fue expresamente reconocido por la parte demandada en su escrito de contestación, razón por la cual el mismo es relevado de prueba.

• Promovió comunicación emanada por la actora y recibida por la demandada, de fecha 07 de diciembre de 2001. Al respecto, observa este Tribunal, que tales comunicaciones no fueron impugnadas ni desconocidas, por la parte contra la cual se produjo, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil.

• Promovió comunicación emanada por la actora y recibida por la demandada, de fecha 14 de marzo de 2002. Al respecto, observa este Tribunal, que tales comunicaciones no fueron impugnadas ni desconocidas, por la parte contra la cual se produjo, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1.371 del Código Civil.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

• Promovió conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, original de comunicación emanada por el Presidente de Transporte Luneg C.A., a Inversiones 2010 F.P.L., C.A., en el cual le informa a la última el aumento o incremento de las dos casas a construirse en la Urbanización Los Jeranes en Guatire. Al respecto considera este Tribunal el presente elemento probatorio constituye un documento privado, del cual se aprecia que el mismo no contiene firma de recibido, en razón de lo cual este Tribunal lo desecha.

• Promovió conjuntamente con el escrito de contestación de la demanda, copia simple de comunicación emanada por el Presidente de Inversiones 2010 F.P.L., C.A., a Transporte Luneg C.A. en el cual les comunicó que debido a la topografía del terreno, donde están ubicadas las parcelas a construir las casas, se vieron obligados a ser unas modificaciones. Al respecto, observa este Tribunal que el presente elemento probatorio constituye documento privado de un tercero, que no fueron traído a juicio a los fines de ratificar el contenido de las mismas mediante prueba testimonial, conforme lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en razón de lo cual este Tribunal la desecha.

Apreciado las pruebas anteriores, observa este Tribunal que en ocasión al contrato de ejecución de obra, celebrado en fecha 11 de julio de 2001, por la actora y la firma mercantil Inversiones 2010 F.P.L., C.A., se originaron unas fianzas de fiel cumplimiento bajo los Nros. 2001-07-01-/3671 y 2001-07-01-/3670, otorgadas por la Afianzadora Mercantil C.A., ambas en fechas 12 de julio de 2001, en caso de incumplimiento por parte de la firma mercantil Inversiones 2010 F.P.L., CA.

Manifiesta la apoderada actora que la firma mercantil Inversiones 2010 C.A., incumplió con la obligación contraída en la cláusula segunda del contrato de ejecución de obra, en la cual se comprometía como antes se indicó a ejecutar la construcción de dos (02) Casas o Town Houses, en un plazo no mayor de (100) días, contados a partir de la firma del contrato y prorrogables a sesenta días, por cuanto las obras debieron quedar concluidas a mas tardar el 18 de septiembre de 2001, situación ésta que no ocurrió, según inspección judicial practicada el 22 de noviembre de 2001, en la cual a su decir, demuestra que los trabajos se encontraban inconclusos y, en vista de que la demandada Afianzadora Mercantil C.A., se comprometió a indemnizar a su representada por la cantidad afianzada más los daños y perjuicios que le causare el incumplimiento de la afianzada, vale decir, Firma Mercantil Inversiones 2020, C.A., en caso de incumplimiento, es por lo que procede a demandar a la Afianzadora Mercantil por las cantidades estipuladas en el contrato de fiel cumplimiento.

Por su parte, la apoderada demandada, manifiesta que en fecha 03 de septiembre de 2001, fue modificado el contrato principal afianzado, con posterioridad a la fecha 12 de julio de 2001, fecha ésta del otorgamiento de los contratos de fianza de fiel cumplimiento Nros. 2001-07-01-3670 y 2001-07-01-3671, por la aceptación expresa del acreedor, a su decir, sin la autorización de la Compañía (Afianzadora Mercantil C.A.), incurriéndose en la violación del artículo 1.264 del Código Civil, de allí que se originó la negativa del reclamo de indemnización por parte de su representada, toda vez que a su decir, quedó comprobada que la obligación de la demandada se encuentra extinguida desde el 03 de septiembre de 2001.

De la misma manera, argumenta de que en caso que no hubieren quedado extinguidas las obligaciones, considera extemporáneo el reclamo al haber transcurrido en exceso el lapso de los cuarenta y cinco (45) días, a su decir, para la obligatoria notificación de dicho reclamo, como lo estipula el artículo XIV del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento.

Así las cosas, con vista a las pruebas aportadas a los autos, la parte demandada fundamenta la modificación surgida en el contrato principal afianzado, con base a una comunicación de fecha 03 de septiembre de 2001, dirigida por Transporte Luneg C.A., a la Firma Mercantil Inversiones 2010 F.P.L., C.A., en la cual la primera informa sobre un aumento o incremento de las dos (02) casas a construirse en la urbanización Los Jeraneos en Guatire Estado Miranda, el cual no contiene fecha de recibo ni firma por parte de las segundas de las nombradas, con lo cual carece de todo valor probatorio y no demuestra en modo alguno la modificación en al contrato principal.

De la misma manera, sustenta la existencia de la modificación del contrato, con base a comunicado dirigido por el Presidente de la Firma Mercantil Inversiones 2010 F.P.L. C.A., a la sociedad de comercio Transporte Luneg C.A., de cuya valoración no demuestra en modo alguno la modificación a que hace referencia la aseguradora. En razón de lo cual, este Tribunal Superior, considera infundado el argumento de la extinción de la obligación contraída en el contrato principal de fianza. Así se decide.

A mayor abundamiento y a fin de determinar las obligaciones por parte de la Afianzadora C.A., considera este Tribunal determinar el incumplimiento del contrato de ejecución de obra por parte de la firma de comercio Inversiones 2010 F.P.L., C.A.

Ahora bien, en el presente caso, observa este Tribunal Superior que en contrato de ejecución de obra las partes contratantes establecieron que la ejecución de la construcción debía llevarse a cabo en un plazo no mayor de cien (100) días, contados a partir de la firma del señalado contrato.

Igualmente, se observa de los autos, que el contrato fue suscrito por las partes contratantes en fecha 11 de julio de 2001 y de una simple operación matemática, la fecha de finalización de dicho contrato debió ser el 19 de octubre de 2001. Sin embargo, tal y como consta de los elementos probatorios cursantes a los autos, específicamente de inspección judicial practicada por el Juzgado del Municipio Zamora de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de noviembre de 2001, que para la fecha antes indicada, no se había dado cumplimiento con lo pautado en el contrato de obra afianzado.

En este sentido y dado el incumplimiento por parte de la firma mercantil Inversiones 2010 F.P.L., de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de obra afianzado, en consonancia con el artículo 547 del Código de Comercio, le corresponde a la Afianzadora Mercantil cumplir con las obligaciones contraídas en el contrato de fianza de fiel cumplimiento.

No obstante a lo anterior, se observa del contrato de fiel cumplimiento, en la cláusula denominada artículo XIV, se estableció lo siguiente: ““El ACREEDOR” DEBERA NOTIFICAR A “LA COMPAÑÍA, POR ESCRITO LA OCURRENCIA DE CUALQUIER HECHO O CIRCUNSTANCIA, DOCUMENTOS ETC, QUE PUEDAN DAR ORIGEN AL RECLAMO DEL INCUMPLIMIENTO DE “EL AFIANZADO”, DENTRO DE LOS CUARENTA Y CINCO (45) DIAS SIGUIENTES AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN QUE OCURRA “EL AFIANZADO”, EN LA DIRECCION DONDE FUNCIONEN LAS OFICINAS DE “LA COMPAÑÍA”, EN NINGUN CASO SE TRAMITARAN LA EJECUCION O EL PAGO DE “LA FIANZA” CON NOTIFICACION HECHA POR VIA FAX.”

Al respecto, aprecia este Juzgador que en fecha 19 de octubre de 2001, se verificó el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratista y no fue sino cuando transcurrido el lapso de sesenta y un (61) días, que la actora le solicitó el reclamo de la indemnización a la Afianzadora C.A., vale decir, el 19 de diciembre de 2001, contraviniendo totalmente lo estipulado en el artículo XIV del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, que estableció clara y determinantemente que debió notificarse dentro de los cuarenta y cinco (45) siguientes a la verificación del incumplimiento del contrato principal afianzado. De allí pues, que considera este Tribunal no ha lugar la demanda propuesta por la Sociedad de Comercio Transporte Luneg, C.A., contra la Afianzadora Mercantil C.A., por haber notificado a la última de las nombradas sobre el incumplimiento del contrato principal afianzado, fuera de la oportunidad estipulada en el contrato de fianza de fiel cumplimiento. Así se decide.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

1) Sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la Sociedad de Comercio Transporte Luneg, C.A., contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 19 de diciembre de 2003.

2) Sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de fianza de fiel cumplimiento propuesta por la Sociedad Mercantil Afianzadora Mercantil C.A..

3) Se confirma la decisión apelada, con diferente motivación.

4) De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, haber resultado vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

El juez,

V.J.G.J.

El Secretario,

Abg. Richars Mata

En esta misma fecha, siendo las 3:15 p.m. se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente Nº. 8818, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. Richars Mata

VJGJ/RM/yanis

EXP Nº. 8818