Decisión nº PJ0222015000093 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 13 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero (3º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz

Puerto Ordaz, Trece (13) de Octubre de dos mil quince (2015)

206º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FH16-X-2015-000032

FP11-R-20015-000181

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: TRANSPORTE SAN PABLO, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 25 de abril de 1994, bajo el Nº 14, folios 391 al 398, Tomo A-187.

ABOGADO APODERADO: F.L.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo el No 119.228.-

PARTE DEMANDADA: G.Q., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-10.109.536.

PARTE CODEMANDADA: TRANSPORTE CHANGO, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 26 de Mayo de 2006, bajo el Nº 47, Tomo 25-A-Pro..

CAUSA: FRAUDE PROCESAL.-

Sube a esta Alzada el presente Cuaderno de Medida Cautelar, recibido en fecha veintitrés (23) de Octubre del dos mil quince (2015), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demanda en la persona de su Representante Judicial, ciudadana F.L.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo el No 119.228.- en contra del Auto dictado por el Juzgado TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en fecha Tres (03) de Agosto de dos mil quince (2015), mediante el cual el Tribunal declaró Sin Lugar la petición de acordar medida cautelar Innominada.

Dicha apelación fue oída en un solo efecto por el Juzgado TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, quien ordenó la remisión de las copias correspondientes a este Juzgado Superior.

Una vez recibido el expediente por este Despacho, se le dio entrada y se fijó mediante Auto de fecha 28 de Septiembre del 2015, oportunidad para la Celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual fue celebrada el 05 de Octubre de 2015, oportunidad en la cual, se declaró SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales de la Parte recurrente, reservándose el lapso a que se contrae el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para presentar los fundamentos del fallo, lo cual procede a hacer en este acto, en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE.

ÚNICO:

En representación de la empresa TRANSPORTE SAN PABLO, se ejerció formal recurso de apelación contra la negativa del juez a quem de acordar medida cautelar innominada para asegurar cantidades de dinero que se encuentran en el expediente 2012-1273, que cursa en el Tribunal Primero de Sustanciación de esta Jurisdicción; es el caso ciudadano juez, que nuestra representada ejerció acción de fraude procesal contra la empresa TRANSPORTE CHANGÓ cuyo accionista y Director Principal es G.Q.; simuló una relación laboral contra su propia empresa ante la sede de estos Tribunales de Sustanciación, omitiendo ante esta jurisdicción laboral su validad de Director estatutario tal como consta en los estatutos sociales de la referida empresa y como consta en el expediente; según la cláusula décima tercera este Ciudadano G.Q., no solamente es accionista-dueño de la empresa sino Director estatutario con las más amplias facultades de disposición y administración de los bienes, simulando una relación de trabajo con su empresa logró una sentencia por cobro de bolívares a su favor.

En virtud de dicha sentencia perjudicó los derechos e intereses de mi representada al lograr un embargo preventivo en Sede Mercantil donde se encontraban unas cantidades de créditos que estaban a favor de la empresa SAN PABLO; dichos créditos habían sido embargados hacía cuatro (4) años ante la jurisdicción mercantil como unos créditos que se encontraban a favor de la empresa CHANGÓ en la empresa SIDOR; la empresa SIDOR, por petición de tribunal mercantil remitió dichas cantidades de dinero las cuales fueron pagadas por este ciudadano, utilizando los privilegios de los créditos laborales, violando tanto el juez laboral como el juez mercantil la relación de los créditos; el Tribunal Supremo ha establecido el orden de prelación, si bien es cierto los créditos laborales tienen privilegios y preferencia existían unos créditos con anterioridad y se violó el orden de prelación porque no se consideró la antigüedad de dicho crédito. Dicho esto, el interés procesal de mi representada al ejercer esta acción lo fundamentamos en el artículo 26 Constitucional que faculta a toda persona de nuestro País que se crea violentada de sus derechos e intereses legítimos a acceder a la jurisdicción.

Si bien es cierto que la Ley laboral y algunos criterios de algunos jueces no consideran la empresa que represento como parte en el juicio laboral, por derecho constitucional la constitución le da o hace parte a mi representada su derecho para acceder a esta jurisdicción laboral.

La acción de fraude procesal no solamente perjudica la esfera de intereses patrimoniales de mi representada, sino se debe considerar por este tribunal como un fraude a la Ley, a la Institución y a la majestad de este tribunal.

Con relación a la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad al artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces están facultados para dictar las medidas cautelares, este artículo solamente presupone dos requisitos para hacer las medidas cautelares: el primero de ellos es la certeza del buen derecho y el segundo es que pueda haber la existencia de un riesgo de que la pretensión quede ilusoria.

Cuando el juez a quo consideró negar la medida cautelar a mi representada, aplicó supletoriamente el artículo 585 del “CPC” que se debe aplicar supletoriamente cuando existe una laguna legal pero nuestra Ley Procesal establece los requisitos de procedencia de medida cautelar, los dos que acabo de mencionar: la certeza del buen derecho y cuando existe un riesgo de que la pretensión quede ilusoria; sin embargo, el juez a quem consideró solicitarnos una serie de pruebas prácticamente más allá de una simple apariencia de derecho sino prácticamente plena prueba, me explico: en concordancia del artículo 601 del “CPC” si el juez consideraba solicitar pruebas para dictar la medida cautelar, si el juez considera que esas pruebas dadas por la parte son insuficientes debió pedir la anulación de la misma, norma que fue infringida por el juez a quem el cual a pesar que dimos pruebas para la solicitud de la medida las consideró insuficientes (…) min 06:26, violando la tutela jurídica efectiva y el acceso a la justicia de mi representada.

En cuanto a la certeza del buen derecho de mi clienta, explico a este digno tribunal que el exigir la medida fundamental, la medida cautelar, casi como que si estuviéramos en un juicio principal es negar la institución de las medidas cautelares como considero respetuosamente que hizo el juez quem cuando negó la medida cautelar; esta representación consignó una serie de pruebas ante el juez a quem el cual consideró que eran actuaciones de otro tribunal; me permito referir a este tribunal la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 05 de junio del 2012 donde nuestra Sala Constitucional estableció como criterio vinculante para todos los jueces de nuestra República que las copias certificadas son documentos públicos que tienen pleno valor probatorio los cuales fueron desechados por el juez a quem; nosotros consignamos un expediente certificado por el Tribunal Superior Civil, expediente 144272 que a vez, en ese expediente, constaban una serie de pruebas que habían sido certificadas por el tribunal de la causa, el tribunal mercantil donde nosotros ejercimos la acción por cobro de bolívares contra la empresa CHANGÓ y el juez consideró que eran actuaciones de otro tribunal pero de este expediente la Sala Constitucional establece que la parte puede servirse de actuaciones de otros tribunales y consignarlos ante el tribunal de la causa con copias certificadas que tienen pleno valor probatorio y que el juez debió considerar como documento público lo cual no hizo el juez a quem de la causa; también por remisión del artículo 395 en base al principio de libertad probatoria: todo lo que no esté prohibido por la Ley está permitido y el juez debió considerar las copias certificadas como documentos públicos, también en base al principio de traslado de la pruebas se permite que la parte trajera de otro tribunal actuaciones para promoverlas como plena prueba ante la jurisdicción lo cual nosotros ejercimos; como tercer elemento, las pruebas que trajimos de otro tribunal tienen una característica particular que era pertinente con relación a la causa de fraude procesal en cuanto se había vinculado por el tribunal civil superior la misma causa, eran las mismas partes: TRANSPORTE SAN PABLO contra TRANSPORTE CHANGÓ tratando de impedir que se entregara este dinero que fue desviado de la vía mercantil a la vía laboral.

En cuanto a los requisitos de las medidas cautelares se le viola la certeza del buen derecho a mi clienta, en cuanto a que existe en el expediente, así lo consignamos, copia certificada de la demanda que nosotros ejercimos por vía mercantil que no fue cualquier demanda sino procedimiento especial por intimación, donde tenemos facturas a nuestro favor debidamente aceptadas y reconocidas por los representantes legales de la empresa, en base a esa prueba, tanto en las facturas como en la demanda incoada por la parte mercantil se verifica la certeza del buen derecho; también hay plena prueba que consignamos, que el tribuna mercantil le solicitó a la empresa SIDOR una prueba de informe donde la empresa SIDOR informa en el lapso probatorio al tribunal mercantil que ciertamente la empresa TRANSPORTE SAN PABLO había prestado servicios a la empresa CHANGÓ a través de las unidades que le arrendaron, existe una plena prueba donde certifica aparte de la factura que ciertamente la empresa demandada debe esa acreencia a la empresa que represento como tal.

En cuanto al peligro en la mora, se evidencia que se ha perjudicado el patrimonio de mi representada en cuanto han pasado cuatro (4) años que la empresa insiste en no cancelar las acreencias que utilizaba esta sede laboral los privilegios laborales para desviar esa cantidad de créditos mercantiles a la parte laboral cuando no es cierto que existiera una relación laboral entre el ciudadano G.Q. y su propia empresa, hecho que se evidencia en una audiencia de amparo constitucional en esta misma sede ante el Tribunal Segundo Superior donde quedó registrado que el ciudadano G.Q. admitió los hecho que él había omitido antes esta jurisdicción laboral su validad de directivo y que no era trabajador de la referida empresa.

(min: 11:29) Aparte de esa admisión de hecho, también fundamentamos el peligro en la mora hacia mi representada en el hecho notorio judicial que existe ante este Circuito Judicial y ante diferentes Tribunales Laborales una serie o múltiples demandas de distintos trabajadores y de otros empresarios contra la empresa CHANGÓ que se ha negado estos últimos años a cancelar sus acreencias, lo cual hace más que ilusorio que nosotros podamos lograr una vez que se finiquite la acción de fraude procesal poder cobrar las cantidades de dinero.

Ciudadano juez también quería expresar que las cantidades de dinero que queremos asegurar, equivalen a la cantidad de trescientos diez mil bolívares (Bs.310.000,00) cuando la acreencia que tiene la empresa demandada con mi representante asciende, actualmente, a más de cuatro millones de bolívares y existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la demanda que ha superado el lapso de sentencia; el juez mercantil no ha sentenciado, el juez mercantil y laboral han cometido los errores de convertir un embargo preventivo en un embargo ejecutivo por cuanto en el momento de ejecutar el embargo preventivo las cantidades de dinero debieron de permanecer en el tribunal mercantil, fueron remitidas al tribunal laboral sin que existiera sentencia de por medio convirtiéndose de un embargo preventivo en un embargo ejecutivo.

Esta empresa cerró su sede, está inlocalizable, su mismo administrador y director principal admitió como consta en el expediente y en otros expedientes que consigné e hice referencia, que es una empresa que está insolvente y de parte de mis representados quería exponer antes este tribunal que ya nos mueve el aseguramiento del dinero por obtener las cantidades de dinero porque como explicaba no van a cubrir ni siquiera un 5% de la acreencia, han sido cuatro años de lucha, mi cliente también se ha visto perjudicado en la mora del tribunal, porque ha tenido que ejercer una serie de múltiples acciones, amparos constitucionales y otros recursos, para nosotros poder impedir que se entregue este dinero, otros jueces a través de la acción de amparo constitucional, nos han dictado las medidas cautelares por eso nos sorprendió que el juez tercero de juicio negara a acordar la medida cautelar en vista a que la acción que hemos ejercido por fraude procesal es una acción no solamente que perjudica a la esfera de un particular, en este caso la empresa que represento sino la esfera de un fraude a la Ley, a esta jurisdicción, a la majestad de la justicia, al Estado, por eso también se debe involucrar al Ministerio Público porque es un delito bastante grave.

Una de las presunciones del buen derecho es también que exista la gravedad y una acción por fraude procesal es bastante grave, debió el Juez a quem considerarlas de máxima gravedad y haber dictado la medida cautelar que hemos solicitado; me permito consignar ante este tribunal, aunque consta en el expediente las pruebas que nosotros consignamos a través de copias certificadas del acta de asamblea donde consta la cualidad de director del ciudadano G.Q. y su empresa, son copias certificadas por el Registro Mercantil, no fueron tomadas por el juez a quem y todas las copias certificadas que el juez a quem negó su validez probatoria, la solicité nuevamente al tribunal mercantil para que verifique su certeza y las copias de las facturas que son títulos ejecutivos.

Si el juez a quo consideraba insuficiente las pruebas siendo esta una jurisdicción social, el juez laboral a diferencia del juez civil tiene las más amplias facultades probatorias, puede, incluso traer elementos probatorios a la causa, el juez a quo podía haber bajado a las actas procesales y verificar la certeza de estas copias certificadas aunque me remito a la sentencia que acabo de mencionar de la Sala Constitucional, que le da pleno valor probatorio a las copias certificadas y a las actuaciones traídas de otros tribunales cuando han sido certificadas por un funcionario público.-

Por su parte el Juez Aquo en su fallo estableció lo siguiente;

Los mencionados medios de pruebas son instrumentales que provienen de actuaciones realizadas por la parte actora en juzgados del Estado Bolívar, Y por el Ciudadano G.Q., COMO ACTRO EN JUICIO DE PRESTACIONES SOCIALES como trabajador de la empresa TRANSPORTE CHANGO, C.A.

El Poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en el entendido de que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello, disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme y evitando con ello que resulte ilusoria la misma.

El poder cautelar de este Tribunal está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, que son aplicados por analogía a instancia del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia ha advertido en sus jurisprudencias pacíficas y reiteradas que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que las segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, como en el caso de autos.

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

La jurisprudencia ha dejado sentado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con invocar el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino además acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos, una presunción grave de la presencia de dicho peligro.

Al respecto, se observa que el apoderado judicial de la recurrente al plantear la solicitud de la medida innominada acompañó medios de pruebas donde no puede develarse, al menos preliminarmente, el cumplimiento de los requisitos que lleven a este juzgador a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fomus bonis iuris) y, el fundado temor de un daño inminente (perículum in mora), de conformidad con los argumentos arriba señalados, y en virtud de no haberse comprobado las delaciones esgrimidas por el agraviado, por cuanto no se acompañaron a los autos medios probatorios que ameritaren el despliegue del poder cautelar en esta causa, resulta forzoso declarar sin lugar la medida innominada solicitada. Así se declara.

Por las motivaciones que anteceden, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: sin lugar la medida cautelar innominada solicitada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien de la exposición en cuanto a la negativa de la medida solicitada por la recurrente, procede esta Alzada a resolver sobre los puntos que fueron desarrollados como fundamento de la Apelación ejercida por la parte actora:

Así las cosas Vistos los argumentos explanados por la representación judicial de la Parte Actora ante esta Alzada, es preciso indicarle que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece:

A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.

La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

En este orden, se precisa que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama.

Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la Medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que, quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

El juez del trabajo está autorizado para actuar como ya se señaló según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que:

i.) El nuevo procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas;

ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por ello, independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que está en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

Con relación a que el juez no tomó en cuenta y le negó validez a las copias certificadas del acta de asamblea que consignó como fundamento de su pretensión, por considerarlas insuficientes, este Tribunal advierte que el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, prueba que debe ser fehaciente, los supuestos concurrentes de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son:

- FUMUS B.I., o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al e.d.J. que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar.

Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

En el presente caso, el juez recurrido precisó que el apoderado judicial de la recurrente al plantear la solicitud de la medida innominada acompañó medios de pruebas donde no puede develarse, al menos preliminarmente, el cumplimiento de los requisitos que lleven a este juzgador a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fomus bonis iuris) y, el fundado temor de un daño inminente (perículum in mora). En este sentido, las documentales consignadas por la recurrente como soporte de su pretensión cautelar son, esencialmente, las siguientes: 1.- A los folios 27 al 32, la parte actora consignó constante copia de libelo de demanda incoada por ante el Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Y agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la cual demanda a la empresa TRANSPORTE SAN PABLO, C.A. por cobro de facturas.2.- A los folios 35 al 41, libelo de demanda presentada por G.Q. por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz.3.- A los folios 42 al 48, libelo de demanda presentada por G.Q. por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz.4.- A los folios 51 al 57, síntesis de la demanda presentada por G.Q. por ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz por haber ocurrido la admisión de los hechos.5.- A los folios 58 al 60, escrito dirigido al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, de acta de asamblea de aumento de capital y emisión de nuevas acciones, en la cual el ciudadano G.Q. ofreció aportar a la empresa el monto de (Bs. 348.000,00) el cual fue aceptado.6.- Al folio 61, copia de Registro de Asegurado del trabajador G.Q., por parte de la empresa TRANSPORTE CHANGO, C.A.7.- Al folio 62, copia de datos del asegurado G.Q., prestando servicios para el MINISTERIO PUBLICO, y egresó el 30-12-1989.8.- Al folio 63 al 65 copia de diligencia de consignación de notificación realizada por el alguacil V.M., en su condición de alguacil del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, copia de la boleta y copia de la certificación realizada por la secretaria del Juzgado.9.- A los folios 66 al 278 expediente signado con el número 14-4872 de demanda por amparo constitucional intentado por la empresa TRANSPORTE SAN PABLO, C.A. todo lo cual, a juicio de quien decide, permitió al iu dex a quo indefectiblemente concluir que no existe convicción que haga presumir que el derecho demandado pueda quedar ilusorio, así como ante la ausencia de elementos aportados por la parte demandante se pueda determinar que la empresa mercantil CHANGÓ se encuentre en una situación económica que haga estimar que existe peligro de daño por la mora; razones estas que influyeron para que el Juez A quo determinara la negativa la medida y que ésta Alzada comparte por cuanto no consta, por ejemplo, que la sociedad mercantil CHANGÓ se esté insolventando para evadir posibles responsabilidades pecuniarias que están por decidirse; vale precisar que, la situación fáctica de que una persona jurídica, como en el caso de autos, se encuentre demandada por varios actores en diversos juicios, tal como lo aduce la recurrente, no significa per sé o no devela una negativa por parte de ésta, de insolventarse o bien caer en alguna manifestación concretar de no querer cumplir con obligaciones que le sean determinadas por la jurisdicción de allí que, la discrecionalidad con que actuó el juez recurrido al negar la tutela cautelar no resulta abusiva de su poder cautelar, ya que los medios probatorios elevados a su conocimiento no resultaron suficientes para convencerlo de la procedibilidad de las medida cautelar negada. Así se establece.-

Sobre las necesidad de aportar medios probatorios para quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, en sentencia Nº 287 de fecha 18/04/06, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., en donde se ratifica la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, la Sala estableció lo siguiente:

…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Omissis…

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus b.i.). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada….

Ahora bien, examinados los alegatos de la Apoderada Judicial de la parte recurrente, dirigidos a la acreditación en autos de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida preventiva de embargo, a juicio de quien decide, el actor por medio de su representación judicial, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida preventiva; motivo suficiente para esta Alzada confirme en todas y cada una de sus partes el auto recurrido y se deseche la delación planteada.- Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos Este Juzgado Superior Tercero (3º) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la ciudadana F.L.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo el No 119.228.- en contra del Auto dictado por el Juzgado TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, en fecha Tres (03) de Agosto de dos mil quince (2015), mediante el cual el Tribunal declaró Sin Lugar la petición de acordar medida cautelar Innominada.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la Decisión dictada por el Tribunal TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, Sede Puerto Ordaz, contenida en el Auto de fecha Tres (03) de Agosto de dos mil quince.-

TERCERO

No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

Regístrese, Publíquese y Déjese copia certificada de esta Decisión en el Compilador respectivo.

DADO, FIRMADO Y SELLADO EN LA SALA DEL DESPACHO DEL JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR CON SEDE EN PUERTO ORDAZ, A LOS TRECE (13) DIAS DEL MES DE OCTUBRE DEL DOS MIL QUINCE (2015) AÑOS 206º DE LA INDEPENDENCIA Y 155º DE LA FEDERACION.

EL JUEZ

Abg. JOSE ANTONIO MARCHAN.

LA SECRETARIA,

Abg. A.N.M.O..

Se Registro, se publicó y se dejó copia en el compilador respectivo.

LA SECRETARIA,

Abg. A.N.M.O..