Decisión nº WP01-R-2009-000382 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 18 de enero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-006348

ASUNTO : WP01-R-2009-000382

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por los abogados L.A.V., en su condición de defensor de los ciudadanos W.T. y M.B., y M.A.V.L.S., defensor de las ciudadanas D.S. y M.M. contra la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los dos primeros mencionados, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR Y USO DE DOCUMENTO FALSO CONTINUADO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y artículo 322 en relación con el artículo 99 del Código Penal; y para las dos últimas mencionadas, la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO Y ASOSIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16, numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. A tal fin se desprende lo siguiente:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En escrito que riela a los folios 2 al 17 del Cuaderno de Incidencias, el abogado L.A.V., en su carácter de defensor del ciudadano W.T. Y M.B., alego lo siguiente:

…ANTECEDENTES DEL CASO El presente proceso penal irrito, ilegal y plagado de violaciones elementales derechos constitucionales, se inicia en fecha diez (10) de Noviembre, aproximadamente a las Siete (7) horas de la mañana (según consta en el folio numero 9 de la presente causa); cuando funcionarios adscritos a las Sala de Investigaciones de la Gerencia de Seguridad Integral de Mercal, acompañados por funcionarios del la Guardia Nacional… se presentan ante el Módulo Tipo 1 de la Red de Mercado de Alimentos (MERCAL)… donde transcurrido en tiempo de Catorce (14) horas de una privación ilegítima de libertad y después de una supuesta o presunta auditoria, se procede de una manera arbitraria a tratar de darle una legalidad a esa detención…Es importante destacar que la respetable juez… dejo muy en claro en su dispositiva que NO admitió la solicitud realizada por el Ministerio Público en el sentido de que se decretara la presente detención por la vía de la flagrancia, es decir que la misma consideró que en el momento que se produjo dicha detención no se estaba cometiendo ningún delito…EN CUANTO A LA DECISIÓN IMPUGNADA Y LAS CARENCIAS DE LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL…no existe una explicación elemental, de cómo se configura cada una de las exigencias procesales que estableció el legislador en las citadas normas procesales …observa esta defensa con gran preocupación, la insensata e inexistente calificación jurídica como lo es de autores o partícipes de la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR Y USO DE DOCUMENTO FALSO CONTINUADO, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16, numeral 6º de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y artículo 322 en relación con el artículo 99 del Código Penal; acogida por el Tribunal de Control al momento de dictar su pronunciamiento, a petición del Ministerio Público, situación que se agrava por la inexistencia de elementos convincentes y autónomos de hecho y de derecho que son necesarios para configurar el tipo penal, de Peculado doloso propio continuado, como lo es la existencia real de un P.D.A.; donde arroje como resultado el faltante de un bien jurídico perteneciente al Estado, con que finalidad fue utilizado, el provecho que obtuvo el agente activo, así como su acción prevista de DOLO realmente en el presente caso no existe, Asociación ilícita para delinquir, en este sentido es necesario establecer cual es la organización delictiva en la que es (sic) perteneciente mis representados y cuál es su labor o acción dentro de dicha organización criminal. Uso de Documento Falso Continuado, cual fue el documento falso que haya utilizado (sic) mis representados, ante quien lo presentó, con que finalidad de su utilización dentro de un espacio de un tiempo determinado. Elementos de mucha importancia para así poder tener certeza de la existencia de ese delito contra las personas (sic). La falta de motivación de la decisión judicial, la carencia de argumentación, la ausencia de los señalamientos del tipo penal y del razonamiento jurídico válido por parte del juzgador al momento de dictar una medida judicial tan gravosa, constituye una flagrante violación al debido proceso, ya que no podrá ampararse el juez…en la opción procesal de dictar una decisión inspirada en política criminal o en la simple petición Fiscal…se puede concluir, que la sentencia recurrida…además de ser violatorias (sic) de las normas procesales referidas en los párrafos anteriores, es violatoria de los derechos constitucionales previstos en los articulo 44 y 49 de la Constitución Nacional…Por todas las razones anteriormente expuestas…SOLICITO…que admita el presente Recurso…y lo declare CON LUGAR, ANULANDO de forma inmediata la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Funciones de Control…

Por su parte el abogado M.A.V.L.S., defensor de las ciudadanas D.S. y M.M., entre otros señalamientos alega:

…para la aplicación de una medida privativa de libertad deben existir suficientes y concurrentes elementos de convicción como para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho investigado… esa pluralidad indiciaria no se encuentra suficientemente acreditada en autos… razón por lo cual le solicitamos… que se revise la presente decisión… y en su lugar se ordene la inmediata libertad plena, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal… los fundados elementos de convicción que permiten estimar que el imputado es autor o participe en el hecho investigado, no es un simple indicio. Una declaración incriminatoria de un testigo o la mera mención por parte de un detenido (en este caso) no puede por si solas (sic) ser un elemento de convicción. Es necesario que esa declaración o esa denuncia guarden relación con otros elementos de la investigación que se ajusten o le (sic) sustenten. Además de haber sido mencionado por el detenido sin la presencia de un Fiscal que pueda ratificar los (sic) supuestamente dicho por un ciudadano que no aparece en un acta de fiscalización. De donde se desprende que los funcionarios realizaron una investigación plagadas (sic) de irregularidades. Mis representadas… fueron coaccionadas por los funcionarios de Mercal que realizaron la inspección a que admitieran unos hechos irregulares que ellos investigaban en ese momento y mis representadas desconocían violándose todos sus derechos sin que la vindicta pública se pronunciara en relación a eso; así como que no fue detenido en las circunstancias que explican el acta… los mismos funcionarios que realizan las actas procesales están consientes (sic) que mis representadas no fueron detenidas en forma flagrante…existen una serie de irregularidades que…deben ser aclaradas…para dejar constancia que en el cumplimiento de sus funciones como cajeras no han cometido ningún hecho contrario a lo establecido… como se explica… que si los funcionarios manifiestan haber realizado un seguimiento y vigilancia desde el mes de Marzo no tengan elementos de interés criminalístico que comprometan la participación de mis representadas…Por tal motivo esta defensa…solicita la nulidad de la aprehensión de mis representadas de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal (sic) 3º de la Constitución Nacional, 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 190 y 191 ejusdem…

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

El Ministerio Público a través de sus representante N.Y.R., Fiscal Nacional con Competencia Plena, MARYURI DA`CUNHA PERAZA, Fiscal Auxiliar Segundo Nacional con Competencia Plena e I.M. Fiscal Novena del Estado Vargas, contestó el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado L.A.V. en representación de los ciudadanos W.T. y M.B., alegó lo siguiente:

…El auto recurrido refiere…los argumentos sobre los cuales basa su dispositiva, aprecia las razones por las cuales el Ministerio público (sic) pretende asegurar y/o garantizar la comparecencia de los hoy imputados al resto del proceso e incluso advierte la magnitud del daño causado al Patrimonio Público conforme lo advirtiera la representación fiscal, dejando expreso las razones que conllevan a presumir sobre el peligro de fuga e incluso establece la penalidad que podría imponerse, abarcando de esta manera los requisitos que le exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal enal, (sic) de manera que, reiteramos, en esta fase primaria del proceso, la motivación del fallo recurrido deberá solo limitarse a la apreciación de las circunstancias que ameriten la procedencia o no de una medida suficiente para garantizar la culminación efectiva del proceso. Mas cuando estamos en presencia de una causa en la cual lo que resultara objeto de desvío y/o apropiación fueran los dineros del Estado Venezolano destinados específicamente al abastecimiento alimentario de la población y por ende al desvío de productos de primera necesidad sobre los cuales el Estado asume un porcentaje del costo (subsidia) para que el consumidor final y de bajos recursos pueda adquirirlos, sin que esto pueda lograrse por conductas ilícitas e inescrupulosas de aquellos funcionarios sobre los cuales se confía dicha actividad… solicitando sea declarado SIN LUGAR el contradicho Recurso…

Por su parte la abogada I.M., en su carácter Fiscal Novena del Estado Vargas, contesto el Recurso de Apelación ejercido por el abogado M.A.V.L.S. en representación de las ciudadanas D.S. y M.M., en los términos siguientes:

…la juez a quo consideró acreditado la existencia de un hecho punible, de acción pública, merecedor de una pena privativa de libertad, el cúmulo de elementos que fueron llevados por el Ministerio Público, al momento de la celebración de la audiencia de presentación , que hicieron estimar la presunta autoría de las imputadas de autos en el hecho delictivo, así como una presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado, por lo que imperativamente se encuentran llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 y Parágrafo primero del 251 del COPP (sic). Siendo importante destacar que en la recurrida se analizaron como elementos de convicción el Acta de Investigación Penal de fecha 10 de Noviembre de 2009, donde consta las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados, las entrevistas de los testigos presenciales GAMARRA A.A., E.A., VIANNI E.A.S. y O.B. y la entrevista de la ciudadana I.C.V.D.L., siendo importante destacar que en la auditoria consignada por la Defensa en la oportunidad de la Audiencia para Oír a los imputados…se advierte el señalamiento de no menos de diez… observaciones y hallazgos de irregularidades, los cuales resultaron nuevamente advertidos y de alguna manera aclarador en la última inspección de la cual finalmente se evidenciara la comisión de irregularidades de carácter administrativo, sino también de evidente carácter penal, dando ocasión a la actuación policial, que motivara el auto o decisión que hoy resulta revisado en alzada…en criterio de esta Representación Fiscal, la aprehensión practicada por los funcionarios en el caso que nos ocupa, puede satisfacer los extremos exigidos por la Ley, toda vez que de no practicarse la misma, el delito seguiría su curso, por tratarse de delitos continuados con mayor afectación a la víctima (en el presente caso el Patrimonio Público) perdiéndose la posibilidad de proteger los elementos de interés criminalístico que demuestren su realización y autoría, cualquiera de estos motivos, fusionados al carácter delictivo de lo observado, satisface los extremos del delito probable y la urgencia requerida para detenerlo…Esta representación del Ministerio Público, solicita por todos los razonamientos antes expuestos… se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada de las ciudadanas D.S. y M.M.…

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, en su fallo señaló lo siguiente:

…oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la causa, se evidencia fundamentos serios contra los ciudadanos M.M., D.S., BETANCOURT MARBELIS y W.T., en relación a su aprehensión el día 10 del presente mes y año, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, toda vez que de las inspecciones levantadas por la Unidad de Control de Ingresos adscrita a la Gerencia de Finanza (sic) y la Comisión Interventora de Sede Central al Estado Vargas, se evidencia faltante de caja, los cuales no fueron debidamente justificados, transferencias a otros Mercales sin la debida autorización, e incluso transferencias al Mercal ubicado en la Zorra, cuando este no funciona desde hace mas de 2 años, faltantes estos que superan a los doscientos mil (200.000) bolívares fuertes, tal y como se observa de las actas procesales, en tal sentido se acoge la precalificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Público. Así mismo, considera quien aquí decide que la aprehensión de los imputados de autos no fue bajo la figura jurídica de la flagrancia… por cuanto la Unidad de Control de Ingresos adscrita a la gerencia de Finanza en fecha 17-03-2009, levantó acta donde dejaba constancia de innumerables diferencias faltantes y sobrantes de montos significativos en caja ( ver folio 80), aunado a ello cursa acta de fecha 02-11-0, de la Comisión Interventora de Sede Central al Estado Vargas (ver folio 76) donde dejaron constancia de las transferencias irregulares, en tal sentido el Tribunal disiente del petitorio fiscal de que se decrete la flagrancia, ya que mal puede hablarse de un delito que se está cometiendo o acaba de cometerse cuando las transferencias fraudulentas se iniciaron desde mayo del presente año (folios 64 al 75), sin embargo esta decisora considera que por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, donde el Estado Venezolano es la víctima, y siendo que los imputados de autos fueron presentados ante este Tribunal de Control, quien le ha garantizado todos sus derechos constitucionales y procesales, aplica en este acto la jurisprudencia Nº 526 de fecha 09 de abril de 2001, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en donde se dejó plasmado entre otras cosas que las violaciones constitucionales cometidas por los órganos policiales no pueden ser transferidas al órgano jurisdiccional y los mismo (sic) cesan al ponerlos a la orden del Tribunal de Control, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión interpuesta por la defensa en este acto, en aplicación de la sentencia anteriormente señalada; y siendo que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y delitos precalificados por el Ministerio Público tienen una pena hasta de diez años de prisión, existiendo peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se decreta la privación judicial preventiva de libertad de todos los imputados de autos, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, negándose la libertad sin restricciones solicitada por la defensa...

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeto a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, se desprende que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal y artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para los ciudadanos W.T., M.B., D.S. y M.M., con los siguientes elementos:

1. -Acta policial suscrita por el funcionario A.R.R.A., adscrito a la Guardia Nacional, cursante a los folios 51 al 53 I pieza, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …dándole cumplimiento a oficio recibido de parte del Tenel. E.A.R., gerente de Seguridad Integral de Mercal, quien cumple instrucciones del ciudadano TCNE. F.O.M.d.P.P. para la Alimentación donde solicitan el apoyo de parte de una comisión de la Guardia Nacional con la finalidad de resguardar y custodiar a los ciudadanos GAMARRA A.A.…E.A.…VIANNI E.A. SANTANA…O.B.…quienes realizarían visitas y entrevistas al personal perteneciente a la red mercal, todo esto con el fin de prevenir o evitar situaciones de enfrentamiento con algunos sectores de la Comunidad Varguense…se encontraban los funcionarios de mercal realizando auditorio al mencionado establecimiento, por lo que la comisión a mi mando se encontraba realizando labores de resguardo en las afueras de dicho establecimiento, siendo informado por el funcionario O.B.…que habían detectado irregularidades en la auditoria que se realizaba, que consistían en que la mercancía dirigida a dicho modulo era ingresada en el sistema de inventarios (Logistico), pero luego era vendida al público sin factura, igualmente no ingresaban las operaciones al sistema de facturación, por lo que desviaban el producto de la venta, generando un perjuicio al patrimonio del estado, evidenciándose que para no ser descubiertos hacían transferencias virtuales a los módulos tales como Guaracarumbo, Soublette y la Zorra, estando este último cerrado desde hace dos años el cual no realizaba operación alguna, sin la correspondiente autorización del Coordinador Regional ni la jefa de abastecimiento de la región Vargas, de esta manera justificaban el faltante del producto, cabe destacar que los procedimientos ordinarios (trasferencias) entre módulos están prohibidas, toda la mercancía enviada al mercal tipo I Naiguatá provenía de los centro de acopio (armando reverón) y (canes) este último establecimiento no esta autorizado para abastecer de productos al mercal tipo 1 Naiguatá. Los montos estimados de este presunto ilícito sobrepasaban los Doscientos Mil Bolívares Fuertes (200.ooo.BsF) señalando que esa cifra puede seguir aumentado, informando que dichas irregularidades constituyen delitos por lo que la comisión a mi mando procede a ingresar a las instalaciones del mercal Tipo I Naiguatá, procediendo a señalar como autores de los mismos a los ciudadanos MINDALIA (SIC) MILAGROS…(CAJERA)…D.S.…(CAJERA)…BETANCOURT MARBELIS…(JEFA MERCAL DE NAIGUATA)…Y W.T.…(ASISTENTE ADMINISTRATIVO MERCAL NAIGUATA)…por lo que procedimos a practicar su aprehensión en flagrancia de conformidad a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…

2. Acta de denuncia interpuesta por el ciudadano A.G.A., por ante la Guardia Nacional, cursante a los folios 54 y 55 de la incidencia recursiva I pieza, en la cual señaló:

   …En comisión de servicio, cumpliendo instrucciones del ciudadano F.O.M.d.P.P. para la alimentación, en compañía de efectivos de la Guardia Nacional aproximadamente a las 14:00 horas, me traslade con los funcionarios E.A.…VIANNI E.A.…y el ciudadano O.B.…hicimos acto de presencia en las instalaciones del mercal tipo 1 Naiguatá ubicado en el Barrio San Antonio calle 1, frente al bar restaurant La Palita, con la finalidad de realizar auditoria a (sic) mencionado establecimiento, esta obedece a presuntas irregularidades detectadas en el Estado Vargas a partir del mes de marzo hasta el mes de septiembre del año en curso, en la cual se evidencio que la mercancía dirigida a dicho modulo era ingresada en el sistema de inventarios (Logístico), luego era vendida al público sin factura al igual que no ingresaban la operación en el sistema de facturación, por este concepto desviaban el producto de la venta, generando un perjuicio al Patrimonio Público, para no ser descubierto hacían trasferencias virtuales a los módulos tales como Guaracarumbo, Soublette y la Zorra este último establecimiento se encuentra desde hace dos años cerrado sin efectuar operación alguna, de esta manera justificaban el faltante del producto, cabe destacar que los procedimientos ordinarios transferencias entre módulos están prohibidas, toda la mercancía enviada al mercal tipo Naiguatá provenía de los centros de acopio (armando reverón) y (Canes) este último establecimiento no está autorizado para abastecer de productos al mercal tipo 1 a Naiguatá, así mismo es importante señalar que la jefa del centro de acopio posee una presunta relación familiar con la jefa del mercal Naiguatá, así como también se pudo constatar que la jefa del referido establecimiento también posee (sic) un hermano que cumple funciones de seguridad en el mercal tipo 1 Naiguatá. Los montos estimados de este presunto ilícito sobrepasan los doscientos mil bolívares (200.000.oo) sin embargo esta cifra pudiera seguir aumentado…

3. Acta de entrevista del ciudadano E.J.A.H., ante la Guardia Nacional, cursante a los folios 56 y 57 de la I pieza del cuaderno de incidencias, en la cual señaló:

   …participe en comisión multidisciplinaria, cumpliendo instrucciones del ciudadano F.O.G., Ministro del Poder Popular para la alimentación de Mercal, a los fines de realizar la auditoria a los establecimientos de la red mercal en el estado Vargas, detectando irregularidades en el mercal tipo 1 Naiguatá, en cuanto a trasferencias de mercancías o productos efectuando a otros mercales Tipo I Estrado Vargas, dichas transferencias no estaban autorizadas por el coordinador de mercal en el estado Vargas, así como tampoco por la jefa de Abastecimiento de la región, una vez detectada dicha irregularidad, procedimos con un equipo técnico a revisar tanto el inventario físico como el inventario reflejado en el sistema (logístico) del referido establecido arrojando como resultado que las transferencias de mercancías hacia otros mercales activos e inactivos, se efectuaron de manera virtual, por lo cual registrábamos un faltantes de mercancía en el sistema (logístico), se solicitó a los expertos contables y al técnico de informática de mercal, Johan Guevara…identificar la salida de productos en el mercal Naiguatá, quienes presumen que la mercancía del mercal Naiguatá fue expedida sin ingresar el cargo de jefe de la Unidad de investigaciones de Mercal y encargado de la Comisión Multidisciplinaria

4. Acta de entrevista del ciudadano VIANNI E.A.S., por ante la Guardia Nacional, cursante al folio 18, en la cual manifestó lo siguiente:

   “…En fecha 10/11/09, estuve presente en entrevista administrativa efectuada a la ciudadana M.C.B.T. por el ciudadano W.R.R., quien ocupa el cargo de Analista de investigaciones en la Gerencia de Seguridad integral en calidad de observar, donde la ciudadana M.C.B.T., manifestó textualmente lo siguiente: “Hace aproximadamente cuatro (4) meses nos reunimos el asistente W.T., las dos (2) cajeras; M.M. y D.S., los almacenistas H.d.A. y L.A. y yo M.B., con la finalidad de ganar dinero cobrando la mercancía por la caja y no facturando la venta, porque en este tiempo las máquinas registradoras no emiten tickets. Además de eso, a mí se me perdía mucha mercancía del piso de venta y cuando yo hacia el inventario nunca reportaba el faltante, el cual justificaba con una trasferencia ficta a otros módulos como Guaracarumbo y Soublette. La ganacia producto de esta operación de cobro de mercancía sin facturar la venta me arrojaba semanalmente ingresos en el orden de Dos Mil Bolivares Fuertes (Bs. 2.000,oo) a los demás no sé cuando les quedaba. Las cajeras eran quienes hacían los cálculos de cuanto nos iba a tocar a cada uno de nosotros…”

5. Acta de entrevista del ciudadano O.E.B.M., por ante la Guardia Nacional, cursante al folio 59 y 60 I pieza del expediente, en la cual señaló:

   …Una vez comisionado por la gerencia de Seguridad Integral de Mercal con la finalidad de realizar investigaciones sobre presuntas irregularidades en establecimientos adscritos a la coordinación regional Vargas de mercal me dirigí hacia el modulo tipo I Naiguatá fui informado por los integrante de la comisión sobre presuntas irregularidades detectadas en los documentos emitidos por el sistema logístico de mercal sobre faltantes de mercancías sobre transferencias realizadas a otros módulos, siendo esto ciertamente un hecho irregular, ya que se pudo observar entre unas de las transferencias efectuada al modulo tipo I la Zorra C.L.M., el cual permanece cerrado desde hace aproximadamente 2 años, seguidamente notifique a mi jefe inmediato Teniente Coronel Abreu Rondón sobre la situación antes descrita quien me manifestó que efectuara el resguardo tanto del lugar como de las evidencias y se ordenara el ingreso de los funcionarios de la Guardia Nacional que se encontraba como custodia de seguridad de la comisión a fin de efectuar la aprehensión preventiva. Seguidamente se procedió a realizar las entrevistas administrativas de personal involucrado que labora en el modulo I Naiguatá, todo de conformidad al manual de la Unidad de Investigaciones y Lineamientos de Daños patrimoniales de la Empresa. Es todo

6. Declaración del ciudadano E.A.A.R., ante la Guardia Nacional, cursante a los folios 61 y 62 de la I pieza del expediente, en la cual manifestó lo siguiente:

   …En fecha 10-11-09, siendo aproximadamente las 15:30 horas recibí una llamada del Lic. Omar Bello Jefe de la unidad de Investigaciones de mercal quien me manifestó que encontrándose de comisión en el estado Vargas, específicamente en el modulo tipo I Naiguatá había detectado un faltante de dinero. Seguidamente me comunique vía telefónica al Teniente Coronel Cesar Wilfredo Mendéz López…De seguridad U.G.N.d.E.V. para solicitarle la intervención del referido modulo para la detención de los presuntos involucrados. Posteriormente el Lic. Omar Bello me manifestó que fueron detenidos los ciudadanos M.B. y W.T., jefe y asistente del módulo Naiguatá, así como dos cajeras quien igualmente laboran en el referido establecimiento, es todo

7. Declaración de la ciudadana I.C.V.D.L., ante la Guardia Nacional, cursante a los folios 63 y 64 de I pieza del expediente, en la cual manifestó:

   ….la primera quincena del mes de junio de 2009 recibí una transferencia de mercancía proveniente de los módulos: Mercal Carayaca, mercal La Soublette y Mercal Naiguatá, motivado a la reinauguración del modulo mercal Guaracarumbo que se realizó el día 18 de junio. La mercancía la recibí entre los días 15 o 16 de junio de 2009. Es todo

   . A preguntas que le fueran formuladas, contestó: “…las puede realizar el jefe de modulo o el asistente, cada uno de tiene su clave personal…Primero deben estar autorizadas por el coordinador y el jefe de abastecimiento. Luego se ingresa en el sistema logístico por medio de una clave. Una vez trasferida la mercancía, el modulo que recibe debe enviar al modulo que la transfirió, un comprobante de recepción firmado y sellado donde conste la referida operación…Diga usted, quedan reflejadas en el sistema logístico de mercal las transferencias de mercancías de un modulo a otro? Respondió: Si. Diga usted, puede obtener la información en el sistema logístico de mercal acerca de las transferencias realizadas por el asistente del módulo? Respondió. Si y el asistente también puede ver las transferencias que realiza el jefe de modulo porque ambos tenemos acceso a esa información en dicho sistema…”

8. Registro de cadena de custodia de evidencia física, sobre una (1) unidad de Central de proceso (C.P:U) MARCA SAMSUNG, COLOR BLANCO, SERIAL 56X, PERTENECIENTE AL ESTABLECIMIENTO COMERCIAL MERCAL TIPO I NAIGUATA, MENCIONADO (CPU) NO POSEE LA TAPA DE UN LATERAL…” Folio 65 de I pieza del cuaderno de incidencias.

9. Relación de trasferencias desde 01/05/2009 hasta 31/10/2009, sucursal Mi Naiguatá, cursante a los folios 66 al 81 I pieza del cuaderno de incidencias.

10. Documento registrado de Empresa Mercantil MERCADOS DE ALIMENTOS, C.A, cursante a los folios 6 al 11 de la I pieza del expediente.

11. Acta de Inspección ocular practicada por el funcionario C.S.C., cursante al folio 74 I pieza del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…me traslade a las instalaciones del Mercal tipo 1 Naiguatá ubicado en el Barrio San Antonio calle 1 frente al Bar Restaurant la Palmita, en compañía de los ciudadanos E.A.…y ciudadano VIANNI E.A. SANTANA…con la finalidad de realizar ubicación y fijación de las instalaciones del local antes descrito, una vez en el local se observo que las instalaciones se encuentran hechas de bloques y concreto, techo duro de losa lamina, las instalaciones se encuentran pintadas de color azul y beige, posee una entrada principal de estructura metálica con vista panorámica, así mismo posee en la parte posterior una entrada con S.M. la cual se encuentra inoperativa y bloqueada por diversos artículos de consumo, en sus alrededores se encuentra cercado con una pared de bloque y malla de ciclón y un portón de seguridad…”

12. Facturas por transferencias 02-5-2009, pertenecientes a la Empresa “MERCAL MI NAIGUATA”, cursante a los folios 112 al 123 I pieza de la incidencia recursiva.

13. Acta de fecha 2 de noviembre de 2009, a los fines de verificar el cumplimiento del manual de normas y procedimientos para mercales tipo I, II y Supermercales de la red de administración Directa, así como también la inspección de la operatividad del mercal para la detectación de irregularidades, a través de la comisión interventora de sede central al Estado Vargas, cursante a los folios 124 al 128 de la I pieza del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente entre otras cosas:

    …En material de Control de Ingresos: En la revisión de los movimientos de venta del mes de Octubre del presente año, se observó que existente (sic) innumerables cuadres de caja sin sello y la firma de los responsables del mismo (cajera, Jefe y/o asistente del mercal) Por lo que se recomienda revisar cada uno de los movimientos de un reembolso para sellar y firmar los documentos: Se encontró un reembolso de Ticket de Alimentación de Accor Servicios del día 21 de octubre del 2009, en blanco. El cual limita la verificación de los datos del mismo, además de no posee información del contenido del mismo. Al realizar la inspección a las cajas operativas se encontró que las mismas tienen el sello de caja para invalidar los tickets de alimentación: defectuosos, debido a su continuo uso, se recomienda realizar un pedido a la Unidad de administración el despacho del sello…Se encontró en la caja nº 2 trabajando a la Jefa del mercal, debido a que la cajera tiene problemas de salud. Se encontró en la caja Nº 2 tickests de alimentación sin desprender la pestaña. La caja nº 1 no se encuentra en funcionamiento, ya que la impresora no sirve esta solicitud fue suministrada sede central. Se encontró en la gaveta de la caja nº 2, las llaves de los mismos incumplimientos con el manual de normas y procedimientos de mercal… Es importante señalar que la remesa no será enviada el día de hoy debido a las inspecciones de la Comisión. No realizan actas por diferencias sobrantes y faltantes arrojadas en las cajas operativas y cuando son canceladas por las cajas avalando su cancelación. El libro de firma no está actualizado. En materia de Administración: Se procedió a verificar las facturas de transferencia nº 01-725-09; 01-715-09, 01-747-09, del mes de Agosto 2009 procedentes del C.A A.R. y la factura Nº 01-514-09 del mes de septiembre 2009 procedente del C.A canes; las cuales ninguna aparecen recepcionista por el mercal tanto físico en el sistema logístico. Se procedió a verificar la factura de transferencia nº 01-497-09 procedentes del C.A A.R., las cuales no fueron ingresados en el sistema Logístico dos productos (Combo de Saldas (sic)…y Margarina 12x500gr. Casa) la jefa del mercal alega no saber del caso sin embargo la factura de recepción aparece firmado por ella. Se encontró una transferencia nº 02-120-09 de 700 kg. de leche realizada…al mercal Soublette. Cabe señalar que está prohibido realizar transferencias entre mercales. Esta transferencia fue realizada por la Jefa del Mercal. Se encontró una transferencia Nº 02-120-09 de 888,72 Kg Pollo y 301 Kg. de carne de primera realizada…al mercal Guaracarumbo. Cabe señalar que está prohibido realizar transferencias entre mercales. Esta transferencia fue realizada por la jefa del mercal…

14. Acta de fecha 17 de marzo de 2009, realizada al mercado de Alimentos Mercal C.A., cursante a los folios 128 al 135 I pieza del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…En la revisión de los movimientos de venta de Febrero del presente año, se observó que existe innumerables diferencias faltantes y sobrantes de montos significativos en caja. Por lo que se recomienda hacer seguimiento e implementar a las cajeras estos errores. Realizando el cruce de información entre lo vendido y lo recibido por Servicio Pan Americano, se determinó un faltante real de Bs. 30, oo en las ventas del día 14/02/2009 y otro de Bs. 45.34 del día 15/02/2009. Donde el jefe del mercal no sabe que paso este día. Por lo que se requiere la verificación de esta información y la reposición del mismo. No realizan actas por diferencias sobrantes y faltantes arrojadas en las cajas operativas y cuando son canceladas por las cajeras avalando su cancelación…El libro de firma no esta actualizado…”

15. Acta de inventario de fecha 15 de Junio de 2009, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…Se procedió a realizar la toma de inventario físico y al realizar las comparaciones del sistema logístico se observa el siguiente faltante: en productos regionales un Faltante de Un mil Cincuenta y Ocho con 61/100ctms (1.058,61) y en productos nacionales un faltante de un mil cuatrocientos cuarenta y seis con 71/100 (1.446,71) existe un sobrante de setecientos ochenta y tres con 93/100 ctms (783,93)…”

    De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen “fundados elementos” de convicción en contra de los ciudadanos W.T., M.B., D.S. Y M.M., por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16, numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

    Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

    Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

    (subrayado de la Corte)

    Del citado artículo, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

    -Que el imputado tenga arraigo en el país y tal supuesto se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

    -También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave, ya que atenta contra el Estado Venezolano.

    Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de mayor entidad: PECULADO DOLOSO, prevé una pena de prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Jueza de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

    La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

    …las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

    Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

    ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

    Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

    Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

    …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

    En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de mayor entidad: PECULADO DOLOSO, prevé una pena de prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito; por lo que, excede de tres (03) años en su límite máximo, siendo improcedente una medida menos gravosa.

    En relación a los alegatos esgrimido por los recurrentes de autos, en la cual solicitó la nulidad de la aprehensión de sus representadas de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución Nacional, 125, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal y 190 y 191 ejusdem.

    Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que en el caso de autos los imputados W.T., M.B., D.S. y M.M. fueron aprehendidos y presentados dentro de las cuarenta y ocho (48) horas establecidas en el Texto Adjetivo Penal, garantizándosele todos sus derechos constitucionales y procesales; por otra parte, se observa que el Juzgado de la Causa, emitió dicho fallo de conformidad con el criterio sentado mediante sentencia de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, la cual establece que los errores cometidos por los funcionarios de investigación no pueden ser transferidos a los órganos jurisdiccionales; observándose que éste alegato fue escuchado y decidido por el Tribunal de la Causa; razón por la cual, se DECLARA SIN LUGAR tal pedimento. Y ASI SE DECLARA.-

    En cuanto a la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 99 del Código Penal, delito éste imputado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido por la Juez de Control en la audiencia de presentación de imputados de fecha 12 de noviembre de 2010, esta Alzada observa que no se encuentra llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se demostró en el caso de autos la existencia del delito referido, conforme al numeral 1 del citado Texto Adjetivo Penal, por cuanto no se determinó la existencia de documento falso alguno utilizado por los ciudadanos W.A. Y M.B. en la presente investigación; ni mucho menos ante quien lo presentó, con la finalidad de su utilización; razón por la cual, esta Corte de Apelaciones REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa en fecha 12-11-2009, en cuanto a este delito se refiere. Y ASI SE DECLARA.-

    Por otra parte, los recurrentes de autos alegaron falta de motivación en el fallo hoy recurrido; observando que en el caso de autos, la Juez de la Causa ponderó debidamente los fundados elementos de convicción en contra de los imputados de autos, y analizó la situación fáctica del caso, requisito indispensable a los fines de dictar una medida de coerción personal, como lo es la Medida Privativa de Libertad, cumpliendo así con las exigencias establecidas en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; por tal razón se DECLARA SIN LUGAR éste alegato. Y ASÍ SE DECLARA.-

    Por todo lo antes expuesto se DECLARA SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los recurrentes de autos, contra la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos W.T., M.B., D.S. Y M.M., por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16, numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Y ASI SE DECLARA.-

    D I S P O S I T I V A

    Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos por los abogados L.A.V., en su condición de defensor de los ciudadanos W.T. y M.B., y M.A.V.L.S., defensor de las ciudadanas D.S. y M.M. contra la decisión dictada en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dicto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos W.T., M.B., D.S. Y M.M., por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionados en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, artículo 6 en concordancia con los artículos 2 y 16, numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

SEGUNDO

SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad realizada por el abogado M.A.V.L.S., en su carácter de defensor de las ciudadanas D.S. y M.M., en cuanto a la aprehensión de sus representadas de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución Nacional, 125, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse aplicado en el presente caso el criterio sentado mediante la sentencia de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA.

TERCERO

REVOCA la decisión dictada por el Juzgado de la Causa de fecha 12 de noviembre de 2009, mediante la cual dicto Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos W.T. y M.B., por la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO FALSO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 322 en relación con el artículo 99 del Código Penal, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.

Quedando así MODIFICADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

ABG. A.F.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. A.F.

ASUNTO: WP01-R-2009-0000382

RMG/RCR/NS/joi