Decisión nº 2850 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 3 de Diciembre de 2010

Exp. No. 47.529/sc2

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, tres (03) de diciembre de 2010.

200º y 151º

Se desprende de las actas que componen el presente expediente, escrito de solicitud de medidas rielante a los folios del cuarenta y cuatro (44) al cincuenta (50) de la pieza de medida del presente expediente, escrito de solicitud de medida innominada, en el presente juicio que por DECLARACIÓN DE CONCUBINATO, formalizare el ciudadano J.G.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.506.258, en contra de la ciudadana L.M.B.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-7.816.172. Ahora bien, siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este Despacho; Esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de Tutela Preventiva Asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante, se le conceda p.C.I. o complementaria, según los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de Causalidad contenidos en el Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al Juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de Causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

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Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida preventiva innominada solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS

DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor P.C., en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en Derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado el recurrente en su escrito de solicitud, lo que a continuación se reproduce:

(…) En relación al Fumus B.I. que viene siendo la presunción de buen derecho, que en este caso viene respaldada en los instrumentos probatorios que indican la existencia de la unión concubinaria como lo es la constancia de concubinato, el justificativo de testigos e incluso una declaración de la demandada por ante la intendencia que corre inserta en la pieza de medidas No. 47529

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Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta Operadora de Justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus b.i.”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia Certificada de C.d.R. emitida en fecha once (11) de junio de 2.001 por la Jefatura Civil de la Parroquia C.A., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, marcada con la letra “J”, folio diez (10) de la Pieza Principal.

-Copia Certificada de Justificativo de Testigos evacuada en fecha catorce (14) de julio de 2.008, por ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, marcado con la letra “T”, folios del seis (06) al nueve (09) de la Pieza Principal.

-Constancia emitida en fecha nueve (09) de abril de 2.010 por la Sociedad Mercantil Marine y Diesel Parts C.A., marcada bajo la letra “C1”.

-Copia fotostática simple de documento de compra y venta suscrito por la ciudadana A.V.M. y L.M.B.G., protocolizado por ante el Registro Mercantil del Tercer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

-Copia Certificada de documento Bienechurias, autenticado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo, marcado bajo la letra “B”, folios dieciséis (16) al dieciocho (18) de la Pieza Principal.

-Copia fotostática simple de documento de Bienechurias, autenticado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo, en fecha quince (15) de septiembre de 2.004, anotado bajo el No. 47, Tomo 79de los libros de autenticaciones.

-Copia fotostática simple de documento de compra y venta protocolizado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veintiséis (26) de julio de 2.007, anotado bajo el No. 95, Tomo 108 de los libros de autenticaciones.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y los valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 510 del Código de Procedimiento y 1.399 del Código Civil Vigente, y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA

DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN

POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la Tutela Asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la Tutela Jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la Potestad Jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, entra esta juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el recurrente ha fundamentado de la siguiente manera:

(…) En relación al PERICULUM IN MORA, Ciudadano Juez, si no se autoriza el ingreso al inmueble o si esta situación se retrasa a los fines de la verificación en las condiciones de conservación estructural y de menaje del mismo, no existe otro modo fuera de una acción penal, de conocer si se han deteriorado o perdido los bienes en general, o si ha habido ocultamiento fraudulento o disposición de los mismos, en consecuencia no existiría garantía de que el inmueble y los bienes contenidos en el mismo puedan no sufrir deterioros o pérdida que disminuya su valor o plusvalía, y en consecuencia no pudiera garantizar ni las resultas de este juicio ni la del eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad concubinaria , produciendo un verdadera daño y perjuicio a mi mandante quien ya se ha visto privado de su derecho a la propiedad en relación a sus bienes comunes y personales (…)”

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que las pruebas aportadas y los hechos alegados al presente proceso, dirigidas a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, no son suficientes a los fines de llevar a esta Juzgadora a la convicción inequívoca de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, a los fines del decreto de la medida innominada solicitada. ASI SE DECLARA.

PERICULUM IN DAMNI

PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la Tutela anticipada del ordenamiento Procesal Italiano, equivalente a aquella Institución del Derecho Patrio; E.A. DINI y G.M., en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO

El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa).

En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En este sentido, la recurrente argumenta a su favor que:

(…) A fin de asegurar la efectividad y resultado de la medida decretada de Prohibición de Enajenar y Gravar por este Juzgado en fecha primero (01) de junio de 2.010 sobre el inmueble supra identificado de conformidad con el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, (…) solicito formalmente se decrete Medida Innominada de Acceso al Interior del Inmueble supra identificado a fin de autorizar el ingreso de un Tribunal, un perito, los abogados de mi mandante, al interior del mismo, con el fin de facilitar la practica de una inspección judicial (…).

Según el extracto de la solicitud de medida innominada puntualizado anteriormente, esta Operadora de Justicia considera imperativo señalar que las medidas cautelares no son “asegurativas de la efectividad y resultado de medidas decretadas con anterioridad”, tal cual lo señala la representación judicial de la parte actora de autos en el escrito supra reseñado; Éstas son asegurativas del proceso, es decir, tendientes a evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Ahora bien, según lo planteado por el Sistema Dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal),

En el mismo orden de ideas, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, el solicitante alega la práctica de una inspección judicial en el inmueble común, en el cual fue imposibilitado el acceso al mismo, debido a que las llaves que el demandante de autos llevaba consigo no funcionaron.

Sin embargo, esta Juzgadora no constata elementos fácticos y jurídicos que acrediten el daño inminente que comporten un riesgo manifiesto a la cabal satisfacción de la pretensión del actor en caso de ser favorecido, ya que se desprende de la inspección judicial practicada por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en su particular tercero dejan expresa constancia de que: “El inmueble objeto de la presente inspección judicial se encuentra en sus condiciones generales, en buen estado de conservación y mantenimiento”.

Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:

(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus b.i. y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Siendo así, se constata que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra, y ésta finalidad no se consigue con el “Acceso interior del inmueble con el objetivo de poder constatar ciertos particulares” tal cual lo solicita el recurrente en la hipótesis sub-examine, con lo cual, de no existir el riesgo o el fundado temor de daño, no tiene sentido el decreto de la medida cautelar innominada.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera suficientes los soportes instrumentales anteriormente descritos a los fines de probar la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.-

Así pues, esta Sentenciadora considera pertinente traer a colación lo preceptuado en el primer aparte del artículo 472 del Código de procedimiento Civil, el cual prevé:

El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la Inspección Judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o el contenido de documentos.

A este respecto, el autor R.R.M., en su obra LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO, establece que la promoción de la inspección judicial, en principio, es de iniciativa de las partes; está enmarcada en los medios probatorios que pueden utilizar las partes para demostrar sus pretensiones. De manera que la puede solicitar cualquiera de las partes en el proceso sobre los puntos de hecho que sean controvertidos con relación a personas, cosas, lugares o documentos.

En este sentido, siendo que, la parte recurrente, pretende, a través del decreto de la medida innominada solicitada, el acceso al interior del inmueble con el fin de constatar y dejar constancia de ciertos particulares y aspectos vinculados con el presente proceso, el presunto agraviante, pudiere interponer nuevamente el medio judicial preexistente que posee a su disposición, a saber, la inspección judicial, a los fines pertinentes.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de Causalidad contenidos en el referido artículo; esta juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida innominada solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora de la presente causa, ciudadano J.G.T., ya identificado con anterioridad, de conformidad con lo ut supra explicitado.- ASÍ SE DECIDE.-

Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.-

LA JUEZA:

MSc. GLORIMAR SOTO ROMERO. LA SECRETARIA ACC:

MSc. K.O.F..

En la misma fecha se publicó bajo el No. _______

LA SECRETARIA ACC: