Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 13 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 13 de julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO: RP01-R-2010-000081

JUEZ PONENTE: O.A. SULBARÁN DÁVILA

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.T.R. , en su carácter de Defensor Privado del ciudadano O.D.S.O., contra Sentencia Definitiva Publicada en fecha 05-04-2010, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENO al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de los ciudadanos E.G.M.F. y R.J.M.R..

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Leído y analizado el escrito contentivo de la fundamentación del presente recurso de apelación, el cual el recurrente lo sustenta en el artículo 452 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados a la Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del Juicio Oral, quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, en la que incurrió el A quo por cuanto la sentencia adolece del vicio de falta de motivación y violenta la tutela Judicial efectiva del cual tiene derecho su patrocinado, al sustentar su fallo condenatorio en una prueba incorporada con violación a los principios del Juicio Oral, incurriendo con ello en trasgresión a los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 364.4 ejusdem y violación de la Ley en especial las previstas en los artículos 406.1, en relación con el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal y por falta de aplicación o inobservancia del artículo 413 en relación con el artículo 418 ambos del Código Penal.-

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazado el Ministerio Público el mismo no dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.T., en su carácter de Defensor Privado.-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

IV

DEL EXAMEN Y VALORACION DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA PARA LA COMPROBACION DEL DELITO Y LA CULPABILIDAD

Considera esta Juzgadora que en la comisión del delito el acusado actuó con Alevosía conducta que califica el delito. La alevosía consiste para el derecho penal “Actuar con cautela para asegurarse la comisión del delito contra las personas sin riesgo del delincuente”. Así mismo, se señala que existe alevosía cuando “El culpable obra a traición o sobre seguro… cuando el agente no afronta riesgos… ni da al sujeto pasivo menor posibilidad de defenderse.” Las Victimas estaban en desventaja en virtud de que esta afirmación quedo plenamente probada en el juicio oral y público mediante el testimonio de la victima R.J.M.R., manifestó: “mi primo E.G.M. y yo nos dirigimos a una bodega y cuando vamos a comprar se nos colea un carro y nos apuntan y nos ponen contra la pared, nos revisaron me quitan mi teléfono y el de él, sin poderlos ver, le montaron una pistola y en eso nos dicen cinco y nos los vemos, nosotros corrimos y ellos empezaron a disparar, cuando me devuelvo a buscar a mi primo vi un vehículo FORD FIESTA POWER color gris, yo logré ver el carro nada mas…” observándose de esta manera que las victimas no tenían ningún instrumento ni medio que pudiera repeler la agresión de la cual fueron objeto, ya que la misma victima ha señalado “nos encañonaron, nos pusieron contra la pared sin poderlos ver ¿posteriormente que pasó? R) nos quitaron el teléfono y nos dicen cinco y no los vemos, no nos dieron ni tiempo de correr y dispararon ¿y después de disparar? R) me devuelvo a buscar a mi primo y veo el carro” señalándose de esta manera que riesgo podía afrontar el agente, si existía la superioridad que le era proporcionada al acusado por el medio empleado y la forma de emplearlo portando arma de fuego acaba con la vida E.G.M.F. y atenta contra la de R.J.M.R.. Corroborándose esta condición con el Levantamiento Planimétrico donde se determino que el tirador para el momento de efectuar el disparo con el arma de fuego se encontraba en un mismo plano con la víctima, pero hacia el lado posterior lateral derecho de la víctima, con la boca del cañón del arma de fuego orientada hacia el objetivo. Generando como lo señala la doctrina “acciones contrarias a elementales sentimientos de humanidad” esta conducta trajo como consecuencia de la muerte de una persona tal y como lo señala el experto El Ciudadano A.A.P.M., quien manifestó: se practicó autopsia el día 5 de junio de 2009, al cadáver de un ciudadano de sexo masculino, de pelo negro, contextura delgada, quien presentaba heridas por arma de fuego por proyectil único, una con entrada por tórax lateral derecho, línea axilar posterior con noveno espacio intercostal salida por apéndice xifoides lado izquierdo, ésta perforó el pulmón derecho, hígado y estomago y tenía un trayecto a distancia de derecha a izquierda; una con entrada en sub. escapular izquierda noveno espacio intercostal de forma ovalada, con salida por hombro superior lado izquierdo, ésta perforó el pulmón izquierdo y tenía un trayecto a distancia de atrás hacia adelante; una con entrada en lumbar izquierda para vertebral con salida por tórax anterior séptimo espacio intercostal línea media clavicular, ésta perforó el riñón, corazón y pulmón izquierdo y tenía un trayecto a distancia de atrás hacia adelante y una rasante en brazo izquierdo posterior; la causa de la muerte fue heridas por arma de fuego toráxico abdominal con perforación de pulmones, hígado, corazón, riñón y estomago. ¿ese trayecto de esos proyectiles, de dónde venían de adelante o de la espalda? R) de la espalda ¿o sea que le dispararon por la espalda? R) si. Quedando de esta manera plenamente comprobado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en perjuicio del ciudadano E.G.M.F. y así se decide.

Señala quien aquí decide que la forma inacabada del delito de homicidio quedo debidamente comprobada en el Juicio Oral y Público a través de las siguientes declaraciones: Ciudadano R.J.M.R., quien manifestó: “… nos ponen contra la pared, … sin poderlos ver, le montaron una pistola y en eso nos dicen cinco y nos los vemos, nosotros corrimos y ellos empezaron a disparar, … vi un vehículo FORD FIESTA POWER color gris, … ¿cuántos carros logra ver? R) uno ¿de qué características? R) era un FORD FIESTA gris. … ¿recibió alguna herida? R) si, en el glúteo derecho y en la rodilla … ¿resultaste herido? R) si ¿en qué parte del cuerpo? R) en el glúteo derecho y en la rodilla izquierda. Aunado a esto tenemos la evaluación Médico Forense realizada por la Dra. F.M., al Ciudadano R.J.M.R., donde se señala que el mismo presento dos heridas por arma de fuego, proyectil único, rasantes localizadas en la región infraglutea derecha y en la región poplítea izquierda. Que amerito asistencia médica por un (1) día, curación e incapacidad por ocho (8) días, secuelas no. Quedando de esta manera plenamente comprobado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el 80 y 83 en perjuicio del ciudadano R.J.M.R. y así se decide.

DELITO DE AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Código Penal artículo 286.- “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión…”

No quedo comprobado en el juicio oral y público la asociación de dos o más personas con el fin de cometer delito solo tenemos la declaración de la victima que expuso: ¿Cuántas personas se aproximan a usted? R) logré diferenciar tres ¿logró ver a alguien de esas tres personas? R) a ninguno ¿logró ver quién le disparó? R) no ¿logró ver quién le disparó a su primo? R) no. … ¿Cuántos individuos se bajan del vehículo? R) pude diferenciar tres ¿Cómo presencia tres si lo tenían de espaldas? R) hablaban muy distinto ¿tres que observaste? R) que escuché ¿si en esta sala pusiéramos a hablar a esas tres personas los reconocería? R) sería difícil reconocerlos de aquel tiempo a ahorita. Elementos estos que no son suficientes para determinar la existencia del delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y así se decide.

DE LA AUTORIA Y PARTICIPACION

Acusado O.D.S.O..-

Quedo plenamente comprobado en el Juicio Oral y Público que el acusado O.D.S.O., titular de la Cédula de identidad N° 14.498.488, ES CULPABLE de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO FRUSTRACIÓN, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, 406 numeral 1 en relación con el 80 y 83 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos E.G.M.F. y R.J.M.R.C. esta que se evidencia de las siguientes declaraciones La víctima ciudadano L.J.M., manifestó: “deseo que sean condenados los asesinos de mi hermano, mi primo me confirmó que fueron ellos. El Ciudadano R.J.M.R., manifestó: “… en la primera audiencia uno de ellos declaró y dijo que había hecho el hecho….” ¿puede indicar el día y hora de los hechos? R) 14 de julio como a las 4:00 de la tarde aproximadamente ¿cuántos carros logra ver? R) uno ¿de qué características? R) era un FORD FIESTA gris ¿en ese acto de la audiencia preliminar donde uno de los imputados habló, que pasó? R) uno de ellos habló, C.L. dijo que Osmar era el que había matado a mi primo ¿puede señalar a la persona que dijo eso? R) si, está sentado allí (señalando al acusado C.L.R.). La Ciudadana LUISIANNI HELENISE PEÑA PEINADO, manifestó: “el carro que estaba en mi casa, igual que O.D., tuve que ir a la PTJ por lo que estaba pasando, dónde estaba el carro? R) ya estaba el carro guardado en la casa ¿a qué hora fue eso? R) como a la 1:30, estaban dos carros mas, luego lo sacan y lo vuelven a meter ¿a qué hora llega a su casa? R) como a las 6:00 de la tarde ¿su esposo se encontraba allí? R) si.” El Ciudadano J.J.P.V., manifestó: “ese día el señor Osmar estaba en mi casa, lo mandé a llamar para que me diera permiso para sacar el carro, salí porque estaba trancando mi carro, como a las 3:30 de la tarde, el quitó el carro para que yo salir y él quedó en la casa. ¿cuáles son las características del carro del señor Osmar? R) es un FORD FIESTA ¿a qué hora fue eso? R) aproximadamente 3:30 de la tarde ¿de qué día? R) un domingo ¿al usted salir el señor Osmar se queda en la casa? R) cuando salgo él pone su carro donde estaba el mío, yo me fui.” Aunado a esto tenemos la declaración del acusado O.D.S.O., antes identificado, quien señala: “… mi carro estaba guardado para la hora en que cometieron eso, todo el día lo pasé en mi casa al igual que mi carro.” Es todo. (Sic) quedando de esta manera comprobado que el acusado paso todo el día en su casa y no como lo señalan los siguientes testigos promovidos por la defensa que son contestes al señalar que estuvieron en la funeraria Betania, en el Cementerio Parque Cumaná y que luego se la pasaron toda la tarde hasta horas de la noche tomando cerveza, consideraciones estas que se extraen de las siguientes declaraciones a saber: El Ciudadano C.E.V., manifestó: “con respecto al hecho sucedido el día domingo 14 de julio, lo que tengo que decir es que ese día nos encontrábamos desde la mañana en el cementerio nuevo de Cumaná, … al llegar a nuestra residencia por Fe y Alegría, … nos dirigimos en grupo a tomarnos unas cervezas en un abasto cerca de la casa, a Osmar lo conozco desde niño, a eso de la 1:30 él guardó su carro y seguimos tomando ese día por la casa reunidos, cuando se acabó la cerveza fuimos a otro sitio cerca de la casa, seguimos tomando cerveza y a las 6 y pico de la tarde me dirigí a comprar cigarros y después me meto en la casa a orinar y fui a comer, cuando regresé como a las 7:00, 7:20 de la noche, me encuentro a la familia de Osmar alarmada donde fue detenido, y al otro día me entero que se le estaba acusando de un delito. ¿Osmar guardó el vehículo? R) lo guardó como a la 1:30 de la tarde; ¿hasta qué hora duraron allí? R) desde que se acabó la cerveza y nos dirigimos hasta llegar a un banquito, se acabaría la cerveza como a las 4:00, 4:30 de la tarde; ¿Cuáles son las características el carro de Osmar? R) un FIAT PALIO. Se deja constancia expresa de que una ciudadana asistente en calidad de público, luego de aportada la respuesta por el deponente, a viva voz manifestó que el vehículo se trataba de un FIESTA POWER color gris, motivo por el cual se le hizo salir de sala ¿ese día llegó a tomar cerveza en la casa de los suegros de Osmar? R) no;” Ciudadano este que asegura que el acusado paso todo el día con él y otros amigos tomando cerveza y que se retiro a la 1:30 a guardar su carro que no sabe de que marca es, ¿es un FIAT PALIO, como lo ha señalado en su declaración? Se pregunta quien aquí decide es cierto lo señalado por el testigo en cuanto a que se paso todo el día con el acusado tomando cervezas? De ser cierto que vehículo manejaba ese día el acusado? Realmente el testigo conoce al acusado? Y si lo conoce es cierto que el día en que ocurrieron los hechos pasaron todo el día juntos como claramente lo afirma en su declaración? Interrogantes estas cuya respuestas se desprenden claramente de la misma declaración rendida por este testigo, considerando quien aquí decide que este testigo no se encontraba reunido con el acusado el día de los hechos, no se encontraba tomando cervezas con él y otros amigos, ni siquiera conoce que carro tiene el acusado, por lo tanto su declaración no es estimada por este tribunal ya que la misma no aporta elementos serios para ser considerada como prueba que sirva para inculpar o exculpar al acusado. En este mismo orden de ideas tenemos la declaración del Ciudadano R.A. DEL VALLE VILLANUEVA, manifestó: “el día 14 de junio un domingo de 2009, ese día estábamos los vecinos de Fe y Alegría acompañando el entierro de un amigo, nos encontramos a las 8:00 en la funeraria, fuimos como a las 11:00 y al salir nos fuimos a Fe y Alegría donde estuvimos reunidos en un banquito del sector 04, estábamos bebiendo unas cervezas, nos fuimos luego al abasto, como a la 1:00 Osmar lleva su carro, luego de eso el suegro lo manda a llamar para que mueva el carro, Osmar se alejó de nosotros como por media hora, nos acompañó hasta las 6 en el banquito, a las 7:00 vinieron unos señores en una camioneta, se acercaron a Osmar y conversaron con él, él se montó en la camioneta, luego de eso me entero que eran unos funcionarios y que a Osmar lo estaban involucrando en ese hecho, ... ¿que carro tiene Osmar? R) un FORD FIESTA POWER gris; ¿de qué año? R) no se decirle, 2005, 2006; ¿llegaron a estar ese día reunidos tomando en la casa de Osmar? R) no; ¿es usted amigo de Osmar? R) desde la infancia, vive al frente de mi casa;”

Siendo esta una de las pruebas que la defensa privada solicito a la fiscalía que fuera practicada como bien lo ha señalado este defensor en sus argumentos iniciales de defensa “habiendo solicitado la realización de diligencias en la fase de investigación el Ministerio Público ignoró” Evidenciándose que la representante fiscal ordeno la práctica de las mismas, pero por una extraña razón no fueron ofrecidas en el escrito conclusivo de la investigación como fue la acusación, para ser evacuadas en el juicio oral y público, observándose posteriormente al ser señaladas por el defensor privado en sus argumentos de defensa que el representante de la fiscalía que regenta esa institución para el momento del juicio oral y público, las consiguió en los archivos de esa fiscalía y las trajo al juicio oral y público presentándose la siguiente incidencia:…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

PRIMER MOTIVO

FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Estima el recurrente que el Tribunal A quo, no adecuó la conducta desplegada por el acusado en la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado con alevosía, considera que el mismo no se encuentra acreditado, pues el acusado por estar armado, no implica un actuar sobre seguro o superioridad.

Ahora bien, estudiado como ha sido las actuaciones que conforman el presente asunto y con él, el escrito recursivo interpuesto por el Defensor Privado, observan quienes aquí deciden, que ante señalamientos como el citado, resulta oportuno ampliar un poco la definición de alevosía.

Resulta ser una circunstancia agravante dentro de la responsabilidad penal del sujeto activo, generalmente esta condición se encuentra presente en delitos en los cuales se actúa de manera sobre segura o a traición; para ello debe utilizarse medios, modos o formas en la ejecución del hecho punible, que le aseguren al actor que la víctima no repelará la acción ejercida.

Se conocen tres supuestos de alevosía, entre los cuales encontramos, el Delito Poditorio, que no es mas que aquel que se comete mediante la traición o mediante una emboscada, dicho de otro modo cuando se logra atacar mediante la sorpresa, creando desconcierto en la víctima. Delito cometido en aprovechamiento de un estado de indefensión, cabe destacar que el sujeto pasivo debe encontrarse sin las posibilidades de repeler la acción ejercida por el perpetrador, obteniendo de este modo el control absoluto de la situación eliminando cualquier tipo de riesgo. Y finalmente, encontramos el delito cometido mediante el procedimiento insidioso, logrando por parte del sujeto activo ocultar la intención delictual hasta el momento oportuno, siendo el mejor ejemplo, el homicidio por envenenamiento.

En el caso de marras, se aprecia como el sujeto activo irrumpe de manera agresiva al lugar donde se encontraban las víctimas, causando desconcierto en ellas y con el uso de un arma de fuego, logra despojarlas de sus pertenencias, tal aseveración se desprende de la deposición de la víctima R.J.M.R., cuando le indica al Tribunal: “mi primo E.G.M. y yo nos dirigimos a una bodega y cuando vamos a comprar se nos colea un carro y nos apuntan y nos ponen contra la pared, nos revisaron me quitan mi teléfono y el de él, sin poderlos ver, le montaron una pistola…” circunstancias que sin lugar a dudas le permitieron constatar al Juzgador la presencia de la circunstancia de la ALEVOSÍA.

Tal deposición, revela como el elemento sorpresa, le permitió al agente activo tener el control absoluto de la situación, logrando someter de manera rápida a las víctimas y con la utilización del arma de fuego marca la supremacía o ventaja sobre los mismos, obteniendo los resultados deseados sin la posibilidad que los sujetos pasivos evadieran la acción.

Por otra parte, el recurrente bajo el mismo titulo fundamenta su denuncia “FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA” argumentando que la recurrida no señalo las circunstancias objetivas por las cuales consideró que la intención de su auspiciado era la de matar, por lo que estima que no se encuentra acreditado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO FRUSTRACIÓN, solicitando un cambio de calificación.

Tal y como lo indico el recurrente en su escrito el Homicidio Calificado en Grado de Frustración, es aquel donde el sujeto activo realiza todos los pasos capaces para consumar el delito pero por razones distintas a él, no se logra su consumación, asimismo dependerá de las partes -vitales- del cuerpo que se encuentren comprometidas; en este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26/04/2007, dictó Sentencia No. 178 en el expediente No. C06-0523, donde estableció:

esta vez con los medios idóneos (el arma blanca utilizada, en tres oportunidades) y hacia órganos vitales ( la cabeza y el cuello), que le permitieran lograr su objetivo... La Sala advierte, que si bien es cierto que no se produjo el resultado antijurídico pretendido por el sujeto activo de la acción, y que las lesiones resultaran insuficientes para dar muerte a la víctima, ello no quiere decir que exista ausencia de elementos que en el juicio oral y público, permitan dar por demostrado el delito de homicidio intencional, ya que el imputado realizó todo lo necesario para materializar su pretensión, pero por elementos externos y ajenos a su voluntad (la actuación de la víctima y el auxilio de los vecinos), el resultado fue distinto, es decir, que la ejecución del tipo penal fue frustrada. La frustración es una actividad ejecutiva imperfecta y el homicidio en grado de frustración se dará, cuando el agente realiza todo lo necesario para quitarle la vida a una persona, no lográndolo por causas completamente ajenas a su voluntad. Hay que analizar los elementos probatorios y las circunstancias de los hechos acreditados en el juicio, de tal manera que de dicho análisis surjan una serie de fundamentos que en su conjunto lleven al juez a la convicción de que está en presencia del mencionado delito. Entre estos elementos tenemos, la intención de matar (acto intrínseco de voluntad), se debe estar plenamente convencido de que el agente quiso matar y no herir simplemente, pues la intención no puede presumirse, por lo que se tendrá que deducir de los hechos y las pruebas debatidas y probadas en el juicio oral, los actos que procedieron con anterioridad a los referidos hechos concretos, así como la idoneidad de los medios utilizados y el lugar de las heridas y su gravedad.

El recurrente, arguye que no se demostró la intencionalidad del acusado, razón por la cual estima que existe FALTA EN LA MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA; sin embargo quienes aquí deciden observan de la recurrida como con la indicación de la evaluación médico forense –Dra. F.M.- se encuentra acreditada la existencia de lesiones (heridas) producto del paso de un proyectil. Específicamente se trataron de “dos heridas por arma de fuego, proyectil único, rasantes localizadas en la región infraglutea derecha y en la región poplítea izquierda. Que amerito asistencia médica por un (1) día, curación e incapacidad por ocho (8) días, secuelas no. Quedando de esta manera plenamente comprobado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en los artículos 406 numeral 1 en relación con el 80 y 83 en perjuicio del ciudadano R.J.M. REYES…”

Tal indicativo adminiculado con la muerte y la cantidad de heridas sufridas por el hoy occiso ciudadano E.M.F., le permitieron al Tribunal intuir que la intención del acusado no era solo causar una simple herida; pues como se aprecia de la acción desplegada, generó como resultado la muerte del ciudadano E.M.F., lo que implica que ciertamente por razones distintas a él, no se consumo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO.

Y esto es producto de la acción evasiva por parte de las victimas a quienes les dicen “cinco y no los vemos, nosotros corrimos y ellos empezaron a disparar…”, materializándose de este modo la razón por la cual no se consumo el delito.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado en aras de ilustrar la peligrosidad de las heridas ocasionadas a la víctima R.M., que aún cuando el recurrente considera que las mismas no comprometieron partes vitales de la humanidad del prenombrado ciudadano. No obstante, debe indicarse que una de las heridas sufridas se halló “en la región poplítea izquierda” (detrás de la rodilla) región muscular en la cual se encuentra ubicada la arteria poplítea, ésta es la arteria que recorre todo el muslo –parte anterior- proveniente y es continuación de la ilíaca externa, que se convierte en femoral. Comúnmente las lesiones sufridas en esta región donde afecte directamente la arteria femoral o poplítea, de no ser atendidas con inmediatez se desencadenan en la muerte del individuo, pues la misma representa un factor vital en el sistema de circulación sanguínea del cuerpo humano.

Circunstancias que finalmente hacen concluir a quienes aquí deciden que en el presente motivo, no le acompaña la razón al recurrente motivo por el cual resulta ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR; pasando de inmediato a pronunciarse sobre la siguiente denuncia.

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN

Fundamenta la presente denuncia en virtud que considera el recurrente que se violentó el contenido de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud a la incorporación por su lectura una experticia de análisis de disparo (ATD), la cual no había sido promovida como medio de prueba por el Ministerio Público.

Del texto de la recurrida se aprecia que tal denuncia se encuentra relacionada con la incidencia generada y resuelta por el Tribunal A quo de la siguiente manera:

INCIDENCIA

El representante fiscal expresó: “ciudadana Juez, en fecha 17 de febrero, día en el cual se dio inicio al presente debate oral y público, la defensa privada solicitó la prueba de ATD, este representación fiscal tomó posesión del cargo el día primero de febrero, y en vista de lo manifestado se avocó a revisar respecto a la realización de la citada diligencia, siendo conseguidas, por lo que la consigno en este acto”. Así mismo señala: “en el inicio del juicio, la defensa privada preguntó que por qué no estaba esa prueba, en atención a ello me avoqué a su consecución, la cual logré, por ello la consigno en esta sala… Ciudadana Juez, el Ministerio Público presentó el respectivo acto conclusivo, y las pruebas fueron promovidas en su respectiva oportunidad; no obstante algunas de las pruebas traídas a esta sala, son promovidas de conformidad con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal como pruebas nuevas, conforme al cual las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.” Es todo. (Sic) Se deja constancia de que fue recibido de manos del representante fiscal un legajo de actuaciones, que fueron colocadas a la vista de la defensa.

Solicitando la palabra el Defensor Privado I.G. quien señaló: “La defensa determina que el oficio fue entregado en fiscal 28 de octubre de 2009, cómo es posible que a estas alturas la Fiscalía pretenda que se incorpore la prueba, la defensa se opone a la incorporación de dicho medio de prueba… Hay que tener en cuenta que el Ministerio Público es un solo ente, hay que considerar que pese a que no se trata de quien hoy representa a la Fiscalía, no es menos cierto que la Dra. R.P., quien para el momento de realización de la diligencia regentaba el Despacho fiscal fue negligente en ese sentido, por lo que la defensa insiste en oponerse a la incorporación de la prueba por no haber sido presentada en tiempo oportuno.” Es todo. (Sic)

RESOLUCION DE LA INCIDENCIA

este Tribunal pasa de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, a resolver la incidencia planteada en sala, en cuanto a las pruebas que en este acto son consignadas por el representante fiscal quien aduce que algunas de ellas ya fueron promovidas y que otras se promueven haciendo uso del artículo 343 ejusdem como pruebas nuevas, al observar el contenido del escrito acusatorio que la experticia de análisis de trazas de disparo (ATD) no fue promovida por la Fiscalía en la acusación presentada; levantamiento planimétrico, no fue promovida por la Fiscalía en la acusación presentada; experticia de hematología y comparación, no fue promovida por la Fiscalía en la acusación presentada y la experticia de trayectoria balística, no fue promovida por la Fiscalía en la acusación presentada; 4 pruebas que solicita se incorpore como prueba nueva y en aras de la búsqueda de la verdad; por considerarlas no contrarias a derecho, las mismas de conformidad con el artículo 339 del texto adjetivo penal, se admitirán sólo para su lectura, dándole el valor a las mismas que considere el Tribunal como documento público que es, en consecuencia se ordena la admisión de dichas pruebas para su lectura conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena agregar las actuaciones consignadas al expediente. Y así se decide.

Como puede apreciarse del acápite anterior, el Juzgado A quo incorporó por su lectura las pruebas promovidas por el Ministerio Público, conforme al artículo 339 en concordancia con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo referente a las pruebas que podrán ser incorporadas por su lectura, en los términos siguientes:

Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

Se observa que, aún cuando el Tribunal fundamenta tal incorporación en el artículo anteriormente citado, no se aprecia bajo que numeral lo encuadra; quienes aquí deciden aprecian que la incidencia generada en el Juicio Oral y Público, se ajusta a lo previsto en el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como se proyecta del primer numeral, se incorporarán “experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada”

En el caso de marras, se observa cursante al folio 80 y 81 de la Pieza I, “RESOLUCIÓN DE AUDIENCIA ORAL, PRÁCTICA DE ANALISIS DE TRAZAS DE DISPARO” dictada en fecha 16/06/2009 por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en la cual se deja constancia de la práctica de dicha experticia de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, contando con la presencia de todas las partes, incluyendo al hoy recurrente abogado E.T..

Asimismo se observa, a los folios 10 al 15 de la pieza procesal II, con fecha 19/10/2009, acta con motivo a la Audiencia Preliminar celebrada en la presente causa, en la cual el representante del Ministerio Público dejo constancia de lo siguiente: “pese haber sido realizada experticia de análisis de trazas de disparo, las resulta de la misma no han sido recabadas ello, por cuanto el laboratorio en el cual fueron efectuadas se encuentra (sic) remodelación, debiendo ser promovida como prueba nueva por esta representación fiscal en la fase de juicio”; No obstante, se logra constatar que tales ofrecimientos no los realizó el Ministerio Público, en el escrito Acusatorio cursante a los folios 219 al 232; ni en la ampliación de la Acusación cursante a los folios 245 al 262 de la Pieza II, aún cuando tenia conocimiento de ella desde el 16/06/2009.

Ante tales hechos, es propicio valorar la temporalidad de la incorporación de la experticia, cabe decir, el Tribunal A quo concatenó el citado artículo 339 con el artículo 343 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este último el referido a las pruebas complementarias, donde se establece:

Artículo 343. Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

El legislador es claro al indicar que, estas pruebas son aquellas que surgen posterior a la realización de la Audiencia Preliminar, las cuales van orientadas a ampliar o como su propio nombre lo indica a complementar medios de pruebas que se encuentran cursantes en las actuaciones de la causa penal y especialmente de las que no se tenia conocimiento.

El titular de la acción penal, resulta ser el representante del Ministerio Público, ente responsable de realizar todas las diligencias capaces de inculpar o exculpar al imputado; asimismo es el regente de la práctica de los medios de pruebas, cabe decir, tantos los que surgen de las investigaciones realizadas por sus órganos auxiliares como las diligencias solicitadas por la defensa, cuando resulten ser útiles, necesarios y pertinentes; desechando las que no se encuentren revestidas de tales características.

Tales medios de pruebas le permitirán al representante del Ministerio Público, presentar uno de los Actos Conclusivos –Acusación, Sobreseimiento o Archivo Fiscal- conforme al Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de la Acusación, el representante de la vindicta pública promoverá los medios de pruebas necesarios para fundamentar su solicitud de enjuiciamiento, sin mencionar los que le desfavorezcan, sin embargo tales actuaciones cursaran en el expediente otorgándole la oportunidad a la defensa, de promover las correspondientes ante la celebración de la Audiencia Preliminar; oportunidad en la cual el Tribunal de Control competente se pronunciará sobre la admisión o no de los medios de pruebas entre otros pronunciamientos –ver artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal-.

En el asunto bajo estudio, como se indicó con anterioridad, el Ministerio Público no promovió u oferto el medio de prueba hoy denunciado –experticia de ATD- en su escrito acusatorio, a pesar de tener conocimiento de su realización, procediendo el Juzgado A quo a su errónea incorporación por su lectura en violación del contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; ésto conforme a criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en fecha 06/08/2007, en la cual se estableció:

En el presente caso, las actas de entrevistas que refiere la defensa, no podrían encuadrarse en ninguno de los nombrados supuestos, ya que, en primer lugar, tales actas fueron realizadas en la fase de investigación y no como prueba anticipada, tal y como lo exige el citado numeral 1 del artículo 339 eiusdem; y en segundo lugar, consta en el acta de desarrollo del juicio, que la defensa como punto previo, manifestó su oposición a la incorporación de estas pruebas de forma expresa. En consecuencia, es obligante concluir que su incorporación al proceso fue errónea. (subrayado nuestro)

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se refiere a los supuestos contenidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal –ya citados- haciendo mayor hincapié, en la manifestación expresa que deben mostrar las partes en la incorporación del medio de prueba correspondiente; situación infringida en el caso de marras, pues como se aprecia de la cita –titulada incidencia- la defensa privada presente en el desarrollo del debate oral y público, manifestó su voluntad puntualizando: “el oficio fue entregado en fiscal 28 de octubre de 2009, cómo es posible que a estas alturas la Fiscalía pretenda que se incorpore la prueba, la defensa se opone a la incorporación de dicho medio de prueba”; de modo que, tal incorporación resultó ser una evidente violación al debido proceso.

Por tales motivos, considera esta Corte de Apelaciones del Estado Sucre, que en cuanto al presente motivo le asiste la razón al recurrente, resultando ajustado a derecho declarar CON LUGAR el presente motivo y en consecuencia PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.T., razón por la cual se ANULA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y se ORDENA, remitir el presente asunto al Juzgado A quo para la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, esto en virtud que por la rotación anual de jueces, se encuentra un Juez profesional distinto al que dicto la decisión hoy anulada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.T.R., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano O.D.S.O., SEGUNDO: SE ANULA la Sentencia Definitiva Publicada en fecha 05-04-2010, por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, mediante la cual CONDENO al ciudadano antes mencionado a cumplir la pena de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO Y HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN en perjuicio de los ciudadanos E.G.M.F. y R.J.M.R.; TERCERO: Se ORDENA remitir el presente asunto al Juzgado A quo para la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, esto en virtud que por la rotación anual de jueces, se encuentra un Juez Profesional distinto al que dictó la decisión hoy anulada. Todo de conformidad con las previsiones de los artículos 432, 433, 451, 452.3, 453, 455, 456 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Juzgado A quo, a los fines que le de cumplimiento a lo ordenado en esta misma fecha. Cúmplase.-

El Juez Presidente, (voto salvado)

Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN

La Juez Superior,

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Juez Superior, Ponente

Abg. O.A. SULBARÁN DÁVILA

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORÍN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORÍN MATA

OASD/EDG.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal – Cumaná

Cumaná, 13 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: RP01-R-2010-000081

ASUNTO: RP01-R-2010-000081

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Abogado S.A. ROMHAIN MARIN, Juez Superior de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Sucre, salva su voto por disentir de sus colegas del fallo que antecede, por las siguientes consideraciones:

Considero que ésta Corte de Apelaciones debió declarar Sin Lugar el recurso de apelaciones ejercido por la defensa privada, en razón de que en fecha 19 de Octubre de 2009, oportunidad en la que se celebró la audiencia preliminar ante el Juzgado Primero de Control la Fiscalía del Ministerio Público al momento de exponer la acusación fiscal señaló: “Pese a haber sido realizada la experticia de análisis de trazas de disparos, las resultas de las mismas no han sido recabadas ello, por cuanto el laboratorio en el cual fueron efectuadas se encuentra remodelación, debiendo ser promovida como prueba nueva por esta representación fiscal en la fase de juicio”.

Al respecto, el Tribunal de control dictó el siguiente pronunciamiento: “…SEGUNDO: En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal, las mismas se admiten totalmente por ser útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de este hecho tal y como aparecen descritas en la causa...”.

En razón de ello, considero que la mayoría de esta Corte de Apelaciones no debió anular el fallo recurrido por las razones de derecho que expuso, pues la incorporación de esta prueba de experticia de análisis de trazas de disparos se llevo a cabo en cumplimiento con las disposiciones de Ley, siendo que la misma fue promovida por la Representación Fiscal en la celebración de la audiencia preliminar, y fue admitida en su totalidad por el Tribunal de Control.

Aunado a ello, considero que tal prueba no constituye el fundamento básico de la sentencia condenatoria, pues la recurrida fundamento su decisión en otras pruebas fundamentales y determinantes que motivaron al Tribunal a dictar la Sentencia Condenatoria. Por ello disiento de la mayoría de los miembros de esta Corte de apelaciones, pues la sentencia que antecede debió declarar Sin Lugar el Motivo de apelación por el cual se anula el fallo recurrido.

Queda de esta manera expresado el criterio del disidente.-

El Juez Superior, Voto Salvado

Abg. SAMER ROMHAIN MARÍN

El Juez Superior (Ponente)

Abg. O.A. SULBARAN

La Jueza Superior

Abg. CECILIA YASELLI FIGUEREDO

El Secretario,

Abg. LUIS BELLORÍN MATA.

El Juez Superior, abogado S.A. ROMHAIN MARIN, consigna su voto salvado, en la sede de la Corte de Apelaciones, cumaná a los trece (13) días del mes de Julio de 2010.-

El Secretario,

Abg. LUIS BELLORÍN MATA.