Decisión nº FG012010000210 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 13 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 13 de Mayo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-000966

ASUNTO : FP01-R-2010-000027

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.A.

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2010-000027

Nro. Causa en Alzada FP01-P-2010-000966

Nro. Causa en Instancia

RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR.

RECURRENTES: ABG. J.M.F. y A.E.

(Defensas Privadas)

IMPUTADOS: R.J.G. y J.D.C.C.

DELITO: OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE GUERRA y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto a la admisibilidad de los RECURSOS DE APELACION DE AUTO, interpuestos por el Abg. J.M.F., quien actuare en asistencia de la ciudadana J.D.C.C., y Abg. A.E. quien actuare en representación del ciudadano R.J.G. , en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 08-02-2010, mediante la cual acordó como medida de coerción personal una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados R.J.G. y J.D.C.C., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE GUERRA, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en relación con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; en los siguientes términos:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio 39 al 42 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Considera este Tribunal que concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar una medida privativa de libertad, como lo son: 1. la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro fe fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por las siguientes razones: 1) Por la naturaleza jurídica de los delitos imputados. En efecto, se evidencia de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia que en esta etapa inicial del proceso, que la medida privativa de libertad es proporcional a la gravedad del delito imputado por cuanto estamos en presencia de la presunta comisión de un delito de acción pública que tiene asignada una pena privativa de libertad superior a los tres (3) años de prisión, es decir, una pena superior al límite previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la improcedencia de la medida privativa de libertad para los delitos que tiene asignada una pena inferior a ese límite, siendo por tanto, proporcional y por consiguiente, procedente, cuando se trata de delitos cuyas pena rebasan el límite antes señalado, siempre que concurran los demás supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Fundados elementos de convicción. Consideró este Tribunal que existe una presunción razonable de la vinculación de los imputados en el hecho que se les atribuye en virtud de los elementos de convicción que se indican a continuación: Del acta policial de aprehensión se evidencia que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policial del Estado Bolívar al percatarse de su aparente vinculación con un arma tipo fusil de asalto, calificada como arma de guerra y sesenta y cinco municiones para esa arma, tal como puede observarse en el registro de cadena de custodia, en la experticia correspondiente y en la fotografías que aparecen en las actuaciones. En efecto, en relación con el ciudadano R.J.G., existe un elemento objetivo que genera una sospecha fundada en su contra ya que tenia conocimiento del sitio donde se encontraban las armas, con respecto a la ciudadana Jeraldine observa este juzgador que por un lado, el argumento esgrimido por ella carece de verosimilitud porque no es comprensible que se encontraba en la residencia donde se encontraba el arma porque se disponía a almorzar allí, sin estar presente los propietarios ni ocupantes del inmueble, en todo, su presencia en el lugar representa un elemento de convicción en su contra; (…) En cuanto a lo alegado por la defensa sobre la aplicación del Código Penal y no de la citada ley, estima este juzgador que a tales efectos debe ponderarse las circunstancias objetivas del caso, aplicando un criterio proporcionalidad, lógicamente la potencialidad del arma, la cantidad de municiones encontradas y la interrelación e interconexión varias personas en estos hechos, le adjudica el carácter de delincuencia organizada. Finalmente con relación al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA se observa que la defensa señala que no puede haber asociación ilícita porque los imputados no se conocía y no obtuvieron un provecho económico; al respecto, debe precisarse que la Convención de P.C. la Delincuencia Organizada del año 2000 no se limita al fin económico y nuestro legislador así lo asumió según lo señalado en el articulo 2 de la ley especial, e igualmente, es necesario señalar que el Delito de ASOCIACION ILICITA forma parte de los delitos denominados “delitos de membresía”, es decir, que sólo se comete el delito por formar parte de una agrupación de personas que cometen delitos de esta naturaleza, sin que sea necesario que lleguen a cometerlo, tal como se presenta en esta ocasión, puesto que en los hechos objeto del proceso, se encuentran aparentemente vinculados todos los imputados por la interconexión que existe entre ellos y otras personas que según las pesquisas, pudieran tener relación con delitos de esta naturaleza, por lo que se admite la precalificación fiscal pro el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 2) (sic) Peligro de Fuga y Obstaculización a la Búsqueda de la Verdad. Consideró el Tribunal que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los artículos 251, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por la pena que podría llegar a imponerse por tratarse de un concurso ideal de delitos que tienen asignada una pena privativa de libertad superior a los diez años y la magnitud del hecho, teniendo en cuenta que se trata de delitos graves que representan una alteración a la paz social, todo lo cual permite inferir la probable resistencia de los imputados a someterse voluntariamente a su procesamiento e igualmente, por la existencia de una presunción razonable de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), porque teniendo en consideración la aparente vinculación de otras personas en los hechos objeto del proceso que guardan una relación con los imputados, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación…”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida el Abg. J.M.F., quien actuare en asistencia de la ciudadana J.D.C.C., interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, invocando, entre otras cosas, lo siguiente:

…Esta representación para a establecer los vicios en que incurrió el Tribunal en relación a los supuestos establecidos en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la contradicción en la motivación de la DECISIÓN dictada (…) Ciudadanos Magistrados, el Juez haciendo caso omiso a la solicitud de la defensa indicó que existían suficientes elementos de convicción basándose en alegatos infundados y contradictorios, siendo que no existe Orden de Allanamiento en el cual indiquen los funcionarios a quien estaban buscando o que ingresaron para impedir la perpetración de un delito por cuanto lo supuestamente encontrado allí no es considerado un Delito Permanente aunado al hecho de que mi defendido no es dueña o propietaria del inmueble allanado y en ningún momento dijo que esta allí comiendo, solo manifestó que se encontraba en la parte de afuera de la casa porque allí vive una ciudadana que ella conoce y se disponía a visitarla (…) En este Orden de ideas Ciudadanos Magistrados, es de observar que obvió el Juez recurrido igualmente una jurisprudencia de reciente data al iniciar en su decisión que era bien sabido que nuestra jurisprudencia venezolana ha establecido que para verificar un procedimiento policial no basta el dicho de los funcionarios policiales actuantes, sino que debe tenerse el testimonio de testigos presénciales que puedan en base a sus declaraciones exponer la forma en que se llevo a cabo el procedimiento (…) Se pregunta esta defensa ¿Cuál elemento de convicción indica que mi defendida presuntamente participo en la comisión de los delitos mencionados a parte de la declaraciones de los funcionarios, en un procedimiento viciado de Nulidad, por atentar contra la inviolabilidad del hogar?…

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DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida el Abg. A.E. quien actuare en representación del ciudadano R.J.G., interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, señalando, entre otras cosas, lo siguiente:

…Ahora bien, la defensa solicito que se desestime la Precalificación Jurídica; No se debe tomar en consideración para admitir la referida Precalificación y privar de la libertad a un ser humano solo supuestos y apariencias infundadas, en cuanto de las actas procesales se desprende con toda claridad que no se encuentran llenos los extremos exigidos la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada de igual forma establece como requisito indispensable para que se este en presencia de la Delincuencia Organizada que tres o mas personas estén asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecido en esta ley. Ninguno de estos supuestos fueron alegados ni probados en auto,s por lo contrario, de las actas policiales se desprende con toda precisión que los imputados fueron detenidos en lugares distintos y en horas distintas ni siquiera se conoce. En cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, para que este se materialice el mismo artículo 6 de la ley en cuestión establece que debe existir requisitos indispensables que el imputado se asocie o forme parte de un grupo de delincuencia organizada (…) Por otro lado, ciudadanos Magistrados, la regla en el procedimiento penal es que los procesados permanezcan en libertad mientras dure el proceso; esto es así, en virtud de los principios antes enunciados (…) Ahora bien, si es cierto que la medida privativa de libertad es la mas gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo seas, sólo que lo son en menor medida, pero todas ellas implican una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso cual es, en definitiva, la finalidad que con ellas se persigue; resultando ajustado a derecho conceder una medida cautelar sustitutiva de la detención que, además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure el proceso…

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III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.Q. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha siete (07) de abril de 2010, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, los Recursos de Apelación de auto interpuestos por el Abg. J.M.F., quien actuare en asistencia de la ciudadana J.D.C.C., y Abg. A.E. quien actuare en representación del ciudadano R.J.G., la cual encuadra su acción rescisoria en el ordinal 4º y ordinales 4º y 5º respectivamente de la señalada norma 447 Ejusdem, razón por la cual tienen legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio de los Recursos de Apelación de auto interpuestos por el Abg. J.M.F., quien actuare en asistencia de la ciudadana J.D.C.C., y Abg. A.E. quien actuare en representación del ciudadano R.J.G. , en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 08-02-2010, mediante la cual acordó como medida de coerción personal MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados R.J.G. y J.D.C.C., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE GUERRA, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en relación con la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, emite las siguientes consideraciones.

En relación al Primer Recurso interpuesto por el Abg. J.F., actuando como Defensa Privada de la ciudadana J.D.C.C.B., expone: “…Esta representación para a establecer los vicios en que incurrió el Tribunal en relación a los supuestos establecidos en el ordinal 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la contradicción en la motivación de la DECISIÓN dictada (…) Ciudadanos Magistrados, el Juez haciendo caso omiso a la solicitud de la defensa indicó que existían suficientes elementos de convicción basándose en alegatos infundados y contradictorios, siendo que no existe Orden de Allanamiento en el cual indiquen los funcionarios a quien estaban buscando o que ingresaron para impedir la perpetración de un delito por cuanto lo supuestamente encontrado allí no es considerado un Delito Permanente aunado al hecho de que mi defendido no es dueña o propietaria del inmueble allanado y en ningún momento dijo que esta allí comiendo, solo manifestó que se encontraba en la parte de afuera de la casa porque allí vive una ciudadana que ella conoce y se disponía a visitarla (…) En este Orden de ideas Ciudadanos Magistrados, es de observar que obvió el Juez recurrido igualmente una jurisprudencia de reciente data al iniciar en su decisión que era bien sabido que nuestra jurisprudencia venezolana ha establecido que para verificar un procedimiento policial no basta el dicho de los funcionarios policiales actuantes, sino que debe tenerse el testimonio de testigos presénciales que puedan en base a sus declaraciones exponer la forma en que se llevo a cabo el procedimiento (…) Se pregunta esta defensa ¿Cuál elemento de convicción indica que mi defendida presuntamente participo en la comisión de los delitos mencionados a parte de la declaraciones de los funcionarios, en un procedimiento viciado de Nulidad, por atentar contra la inviolabilidad del hogar?…”.

Constatado todo lo anterior, tiene a bien esta alzada remitirse hasta el paraje que vislumbra la decisión objeto de impugnación, pudiendo observar que el Juez A Quo plasmó lo siguiente: “…Considera este Tribunal que concurren los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar una medida privativa de libertad, como lo son: 1. la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible y 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro fe fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por las siguientes razones: 1) Por la naturaleza jurídica de los delitos imputados. En efecto, se evidencia de las actuaciones y de lo expuesto en la audiencia que en esta etapa inicial del proceso, que la medida privativa de libertad es proporcional a la gravedad del delito imputado por cuanto estamos en presencia de la presunta comisión de un delito de acción pública que tiene asignada una pena privativa de libertad superior a los tres (3) años de prisión, es decir, una pena superior al límite previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la improcedencia de la medida privativa de libertad para los delitos que tiene asignada una pena inferior a ese límite, siendo por tanto, proporcional y por consiguiente, procedente, cuando se trata de delitos cuyas pena rebasan el límite antes señalado, siempre que concurran los demás supuestos de procedencia previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Fundados elementos de convicción. Consideró este Tribunal que existe una presunción razonable de la vinculación de los imputados en el hecho que se les atribuye en virtud de los elementos de convicción que se indican a continuación: Del acta policial de aprehensión se evidencia que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policial del Estado Bolívar al percatarse de su aparente vinculación con un arma tipo fusil de asalto, calificada como arma de guerra y sesenta y cinco municiones para esa arma, tal como puede observarse en el registro de cadena de custodia, en la experticia correspondiente y en la fotografías que aparecen en las actuaciones. En efecto, en relación con el ciudadano R.J.G., existe un elemento objetivo que genera una sospecha fundada en su contra ya que tenia conocimiento del sitio donde se encontraban las armas, con respecto a la ciudadana Jeraldine observa este juzgador que por un lado, el argumento esgrimido por ella carece de verosimilitud porque no es comprensible que se encontraba en la residencia donde se encontraba el arma porque se disponía a almorzar allí, sin estar presente los propietarios ni ocupantes del inmueble, en todo, su presencia en el lugar representa un elemento de convicción en su contra; En relación con la ciudadana M.J. y su esposo, en el acta policial se observa que el ciudadano J.C. cuando se bajó y tomó el bolso donde fueron halladas las municiones, lo cual igualmente los vincula con los hechos objeto del proceso. Por las razones antes expuesta, estima este Tribunal que debe admitirse como en efecto admite la precalificación jurídica de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE GUERRA EN EL CONTEXTO DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con la Ley Sobre Armas y Explosivos. En cuanto a lo alegado por la defensa sobre la aplicación del Código Penal y no de la citada ley, estima este juzgador que a tales efectos debe ponderarse las circunstancias objetivas del caso, aplicando un criterio proporcionalidad, lógicamente la potencialidad del arma, la cantidad de municiones encontradas y la interrelación e interconexión varias personas en estos hechos, le adjudica el carácter de delincuencia organizada. Finalmente con relación al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA se observa que la defensa señala que no puede haber asociación ilícita porque los imputados no se conocía y no obtuvieron un provecho económico; al respecto, debe precisarse que la Convención de P.C. la Delincuencia Organizada del año 2000 no se limita al fin económico y nuestro legislador así lo asumió según lo señalado en el articulo 2 de la ley especial, e igualmente, es necesario señalar que el Delito de ASOCIACION ILICITA forma parte de los delitos denominados “delitos de membresía”, es decir, que sólo se comete el delito por formar parte de una agrupación de personas que cometen delitos de esta naturaleza, sin que sea necesario que lleguen a cometerlo, tal como se presenta en esta ocasión, puesto que en los hechos objeto del proceso, se encuentran aparentemente vinculados todos los imputados por la interconexión que existe entre ellos y otras personas que según las pesquisas, pudieran tener relación con delitos de esta naturaleza, por lo que se admite la precalificación fiscal pro el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 2) (sic) Peligro de Fuga y Obstaculización a la Búsqueda de la Verdad. Consideró el Tribunal que existe una presunción razonable de peligro de fuga de conformidad con lo establecido en los artículos 251, numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), por la pena que podría llegar a imponerse por tratarse de un concurso ideal de delitos que tienen asignada una pena privativa de libertad superior a los diez años y la magnitud del hecho, teniendo en cuenta que se trata de delitos graves que representan una alteración a la paz social, todo lo cual permite inferir la probable resistencia de los imputados a someterse voluntariamente a su procesamiento e igualmente, por la existencia de una presunción razonable de obstaculización a la búsqueda de la verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), porque teniendo en consideración la aparente vinculación de otras personas en los hechos objeto del proceso que guardan una relación con los imputados, de acordarse su libertad se pondría en riesgo la investigación…”.

Respecto al primer recurso de Apelación incoado por el Abg. J.F. en su condición de Defensa Privada, observan quienes suscriben que el mismo apunta una situación referida a la falta de Orden de Allanamiento en el caso que nos ocupa, con lo cual se hace preciso señalar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla dos excepciones entre las cuales está impedir la perpetración de un delito, así lo explica decisión de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 08-11-2004, Exp. 03-3147, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Antonio J G.G.: “…En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”. En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En relación a lo esgrimido por la defensa, referido a la falta de testigos en el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, resulta imperioso traer a colación Sentencia de Sala de Casación Penal, con ponencia Magistrada Dra. M.M.M., de fecha 25-10-2007, destacando: “…En lo que respecta a la segunda y tercera denuncia, que los recurrentes realizan (...) al considerar en ambas denuncia (sic) que la sentencia recurrida fue fundada en prueba obtenida ilegalmente, al producirse tanto la requisa del imputado como la inspección del vehículo, sin la presencia de testigos, (...) pasa a resolver las mismas conjuntamente (...) y al efecto observa, que tal como se dejó establecido en la primera denuncia, quedó demostrado que la aprehensión de los condenados fue realizada en cuasi flagrancia y que el acta policial levantada al respecto es una prueba licita (...) Por lo que considera los miembros de este Tribunal Colegiado, que la valoración realizada por la juez a quo, al considerarla para demostrar el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de los condenados se encuentra ajustada a Derecho (...) Sin embargo, quiere esta Alzada, respecto a la presencia de los testigos en estos procedimiento señalar lo siguiente: Primero: Que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias de patrullaje, cuando fueron informado de los hechos, que dieron como consecuencia la aprehensión en cuasi flagrancia de los ciudadanos J.J.S. PEREA, C.J. MUSKUS GARCÍA y YARLEY ALEXANDER SOTO MORENO. Segundo: Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello, los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible al procedimiento como el presente...”. (Resaltado de la Sala).

En cuanto a la interrogante planteada por la Defensa Privada Abg. J.F. referente a los elementos de convicción, tiene a bien señalar esta Alzada, que el Juzgador en Funciones de Control, plasmó dentro de la recurrida, todos y cada uno de los elementos de convicción estimados para dictar el fallo hoy apelado, indicando entonces: Del acta policial de aprehensión se evidencia que los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policial del Estado Bolívar al percatarse de su aparente vinculación con un arma tipo fusil de asalto, calificada como arma de guerra y sesenta y cinco municiones para esa arma, tal como puede observarse en el registro de cadena de custodia, en la experticia correspondiente y en la fotografías que aparecen en las actuaciones (…) con respecto a la ciudadana Jeraldine observa este juzgador que pro (sic) un lado, el argumento esgrimida por ella carece de verosimilitud porque no es comprensible que se encontraba en la residencia donde se encontraba el arma porque se disponía a almorzar allí, sin estar presente los propietarios ni ocupantes del inmueble, en todo, su presencia en el lugar representa un elemento de convicción en su contra…”. Por lo que se desprende de lo anterior transcrito que el Juzgador artífice de la recurrida si plasmó los elementos de convicción que consideró en relación a cada uno de los imputados para el decreto de la Medida Restrictiva de Libertad acordada, por tanto, la razón no le asiste al recurrente, siendo procedente la declaratoria Sin lugar del Primer Recurso de Apelación incoado por el Abg. J.F..

En relación al Segundo Recurso de Apelación incoado por el Abg. A.E.M., se extrae: “…Ahora bien, la defensa solicito que se desestime la Precalificación Jurídica; No se debe tomar en consideración para admitir la referida Precalificación y privar de la libertad a un ser humano solo supuestos y apariencias infundadas, en cuanto de las actas procesales se desprende con toda claridad que no se encuentran llenos los extremos exigidos la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada de igual forma establece como requisito indispensable para que se este en presencia de la Delincuencia Organizada que tres o mas personas estén asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecido en esta ley. Ninguno de estos supuestos fueron alegados ni probados en auto,s por lo contrario, de las actas policiales se desprende con toda precisión que los imputados fueron detenidos en lugares distintos y en horas distintas ni siquiera se conoce. En cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, para que este se materialice el mismo artículo 6 de la ley en cuestión establece que debe existir requisitos indispensables que el imputado se asocie o forme parte de un grupo de delincuencia organizada (…) Por otro lado, ciudadanos Magistrados, la regla en el procedimiento penal es que los procesados permanezcan en libertad mientras dure el proceso; esto es así, en virtud de los principios antes enunciados (…) Ahora bien, si es cierto que la medida privativa de libertad es la mas gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo seas, sólo que lo son en menor medida, pero todas ellas implican una coerción a la libertad personal, también susceptibles de garantizar las resultas del proceso cual es, en definitiva, la finalidad que con ellas se persigue; resultando ajustado a derecho conceder una medida cautelar sustitutiva de la detención que, además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure el proceso…”.

Indica la defensa entre otras cosas que no se puede privar a un ser humano solo por supuestos y apariencias infundadas, asimismo, que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y que ninguno de esos supuestos fueron alegados ni probados en autos. Ahora bien, la norma que regula el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, establece: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigada, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión…”. En razón de tales aseveraciones, quienes suscriben, se remitieron hasta la decisión objeto de apelación, constatando que el sentenciador plasmó dentro del contenido del señalado fallo las razones de hecho y de derecho por los cuales estimo que se encontraba acreditada la participación de los encausados en el delito de Asociación para delinquir calificado por la Vindicta Pública, explicando de esa manera que: “…debe admitirse como en efecto admite la precalificación jurídica de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA Y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE GUERA EN EL CONTEXTO DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en relación con la Ley Sobre Armas y Explosivos. En cuanto a lo alegado por la defensa sobre la aplicación del Código Penal y no de la citada ley, estima este juzgador que a tales efectos debe ponderarse las circunstancias objetivas del caso, aplicando un criterio proporcionalidad, lógicamente la potencialidad del arma, la cantidad de municiones encontradas y la interrelación e interconexión varias personas en estos hechos, le adjudica el carácter de delincuencia organizada. Finalmente con relación al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA se observa que la defensa señala que no puede haber asociación ilícita porque los imputados no se conocían y no obtuvieron un provecho económico; al respecto, debe precisarse que la Convención de P.C. la Delincuencia Organizada del año 2000 no se limita al fin económico y nuestro legislador así lo asumió según lo señalado en el articulo 2 de la ley especial, e igualmente, es necesario señalar que el Delito de ASOCIACION ILICITA forma parte de los delitos denominados “delitos de membresía”, es decir, que sólo se comete el delito por formar parte de una agrupación de personas que cometen delitos de esta naturaleza, sin que sea necesario que lleguen a cometerlo, tal como se presenta en esta ocasión, puesto que en los hechos objeto del proceso, se encuentran aparentemente vinculados todos los imputados por la interconexión que existe entre ellos y otras personas que según las pesquisas, pudieran tener relación con delitos de esta naturaleza, por lo que se admite la precalificación fiscal pro el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada…”. (Subrayado de la Sala). Estando ajustada a derecho tales consideraciones por cuanto adecuó los hechos y las circunstancias que lo rodean con lo que establece la norma invocada.

La defensa arguye que la Medida Privativa Preventiva de Libertad es la mas gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, todas ellas implican una coerción a la libertad personal susceptibles de garantizar las resultas del proceso, resultando ajustado a derecho conceder una medida cautelar sustitutiva de la detención, que además de cumplir con su finalidad procesal de garantizar el resultado del proceso, se corresponda con los principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure el proceso. En relación a lo anterior, ha sido criterio reiterado de esta Sala Colegiada en seguimiento a razonamientos expuestos por el Tribunal Supremo de Justicia, que si bien es cierto, existe el principio del estado de libertad y a la presunción de inocencia de la cual gozan los encausados en todo proceso penal, èstos, tienen excepción y es cuando se encuentra la presencia de los supuestos que llenan los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, mas aún, si se encuentra en concurrencia los 3 ordinales de esta norma: “…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”; cuyas situaciones dejò asentada el Juzgador artífice de la recurrida en la decisión dictada, tal y como se reseñara en los párrafos supra transcritos.

Explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, lo siguiente: “… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala). Asimismo señala el Tribunal Supremo de Justicia, en distintos pronunciamientos concernientes a las medidas de coerción personal, que se contempla como principio fundamental dentro del proceso penal, el estado de libertad de los procesados. No obstante tal situación, tiene una excepción constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual prevalece cuando exista una sospecha razonable que las demás medidas cautelares existentes sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas de un juicio. (Vid. Sentencia Nº 630 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A07-545 de fecha 20/11/2008).

Por todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento dictado proferido por el Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR los RECURSOS DE APELACION DE AUTO, interpuestos por el Abg. J.M.F., quien actuare en asistencia de la ciudadana J.D.C.C., y Abg. A.E. quien actuare en representación del ciudadano R.J.G. , en contra de la decisión dictada en fecha 08-02-2010, mediante la cual acordó como medida de coerción personal una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados J.C.G., M.J.L., R.J.G. y J.D.C.C., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión pronunciada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR los RECURSOS DE APELACION DE AUTO, interpuestos por el Abg. J.M.F., quien actuare en asistencia de la ciudadana J.D.C.C., y Abg. A.E. quien actuare en representación del ciudadano R.J.G. , en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia En Funciones De Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 08-02-2010, mediante la cual acordó como medida de coerción personal una MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados J.C.G., M.J.L., R.J.G. y J.D.C.C., de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE GUERRA, OCULTAMIENTO DE MUNICIONES DE GUERRA, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión pronunciada. Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los trece (13) días del mes de Mayo del año Dos Mil Diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

DRA. G.Q. GONZALEZ

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. O.A.D.J.

JUEZ SUPERIOR

DRA. M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. GILDA TORRES.