Decisión nº Aa-OP01-R-2005-000075 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 13 de Junio de 2005

Se recibe el presente asunto en fecha 07 de junio de 2005, signado con el N° OP01-R-2005-000075 constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles, procedente del Tribunal de Juicio N° 03 de éste Circuito Judicial Penal, dándosele ingreso correspondiéndole el conocimiento de la misma a J.A.G.V., miembro integrante de esta Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta,

Una vez revisadas y analizadas las actuaciones procesales del asunto N° OP01-R-2005-000075 llevado por esta Sala, se hace de seguida las siguientes observaciones:

Visto el CONFLICTO DE COMPETENCIA DE NO CONOCER PLANTEADO POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO N° 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, DECLINANDO DICHO CONOCIMIENTO AL TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE PRIEMRA INSTANCIA DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, respecto a la competencia funcional derivada de la fase de juzgamiento hacia la fase de investigación o preparatoria del juicio oral y público.

PRESENTACIÓN DE LA CONTROVERSIA

La Juez de Juicio plantea lo siguiente:

…La función de preparar y recolectar los elementos de convicción para que el Fiscal funde la acusación, SE HA TRASLADADO EN LOS CASOS DE ESTUPEFACIENTES AL JUEZ DE JUICIO. En la actualidad, y debido a la cantidad de decomiso o incautación de estupefacientes, se incrementaron los casos, todos en su mayoría con procedimiento abreviado, por lo que, origina que EL TRIBUNAL DE JUICIO TOMA MAS DEL 60% DE SU ACTIVIDAD DIARIA EN INVESTIGAR VALE DECIR PREPARA Y ACTUA EN LA FORMACIÓN DE UNA PRUEBA ANTICIPADA QUE SERA IMPRESCINDIBLE PARA QUE EL FISCAL FUNDE SU ACUSACIÓN, y el 40% REALIZA LOS JUICIOS ORALES Y PÚBLICOS QUE ES ESTA SU VERDADERA FUNCIÓN.

El Tribunal de juicio convoca entre 5 y 10 audiencias de prórrogas, el mismo número con solicitud de prueba anticipada o inspecciones judiciales, mientras atiende esta función que no le corresponde, los juicios previamente fijados se paralizan, pues en aquellos casos que inicialmente el tribunal si acordó la práctica de las inspecciones, pernotaba toda la mañana en la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas formando una prueba de experticia y conociendo todos los pormenores que ello implica, antes del debate oral y público.

Ahora bien, ciertamente en este asunto, en la que se evidencia que la ciudadana Fiscal…, ha tratado solucionar este conflicto, solicitando al Juez de Control desde la misma audiencia de presentación, la realización de la inspección judicial, y el tribunal Tercero de Control se ha declarado incompetente para realizar dicha inspección, bajo el justificativo que una vez que decreta la flagrancia ya no es competente, sin embargo, esta solicitud la realiza el Fiscal en su fundamento de inicio y antes de que el Juez se pronuncie sobre la flagrancia.

Sobre este particular, el tribunal observa que el procedimiento especial de flagrancia contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, da un lapso de 48 horas para que el Juez de Control decida la solicitud Fiscal, y en este acto debe verificar si están llenos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, vale decir, entre otros, acreditar la existencia de un hecho punible.

Es competencia del Juez de Control realizar pruebas anticipadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estas circunstancias o problemas reflejados sobre los asuntos relacionados con estupefacientes, han surgidos otros tantos problemas no menos relevantes, como la violación del derecho a la libertad, en todos los procesos de estupefacientes la Fiscal se ve obligada a solicitar la prórroga es decir, que el implicado en estos hechos tendrá un lapso común y permanente de 45 días detenido, cuando el Código Orgánico Procesal Penal, establece que la extensión de este lapso es excepcional, desvirtuándose la naturaleza jurídica y lejos de ser la detención el principio y la regla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Constitucional en Nueva Esparta se ha convertido la extensión de este lapso en la regla y el principio.

Origina además discriminación entre detenidos por delitos comunes en los cuales se respetan los 30 días de detención, donde el Fiscal presenta el acto conclusivo dentro del lapso establecido, con imputados detenidos en los procesos de estupefacientes, siendo la igualdad procesal y el debido proceso materia de orden público.

En este orden de ideas, este Tribunal Tercero de Juicio SE DECLARA IMCOMPETENTE DE ACUERDO A SUS FUNCIONES Y ATRIBUCIONES, PARA REALIZAR PRUEBA ANTICIPADA, TENIENDO COMO VÍA LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y PARA RECOLECTAR LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE PERMITAN EL FISCAL FUNDAR SU ACUSACIÓN, se ordena expedir copias certificadas de los recaudos necesarios, y remitir dicho informe con oficio al tribunal Tercero de Control a los fines indicados en el artículo 79 del Código Orgánico Procesal Penal….

MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, antes de decidir, debe puntualizar al respecto siguiente:

La Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta interpuso un Conflicto de Competencia de no Conocer, de conformidad con el artículo 79 del Código Procesal Penal Vigente.

Todo ello, lo observamos en la disposición legal contenida en el artículo 79 en el Código Adjetivo Penal así:

CONFLICTO DE NO CONOCER. Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez incompetente, así lo declarará y lo manifestará inmediatamente al abstenido expresando los fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá ante la instancia superior común, que deba resolver el conflicto, las razones de su incompetencia, y acompañará copia de lo conducente.

De igual manera, el abstenido informará a la referida instancia superior una vez que haya recibido la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se suspenderá el curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia.

Lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será nulo.

Ha quedado plenamente establecido en la doctrina en la ley y en la jurisprudencia patria como se dirimen los conflictos de competencia de no conocer entre los tribunales de primera instancia.

Esta Sala, comparte el criterio sostenido por la Juez de Juicio N° 3 del Circuito Judicial Penal en el auto de fecha tres (03) de junio de 2005, por que no cabe la menor duda que es a los jueces de Control a quienes les corresponde practicar la prueba anticipada -inspecciones, experticias declaración de testigos- si así lo solicitare el Fiscal del Ministerio Público en la fase preparatoria. Así se desprende de las disposiciones legales contenidas en los artículo 282 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, en dichas disposiciones están palmariamente comprendidas las atribuciones de los jueces en la etapa iniciadora del proceso penal.

Percibamos en este orden, otro punto de interés que nos parece atinado glosar antes de decidir.

La Fase Preparatoria, está bien delimitada en el Código Adjetivo Penal y tiene por objeto recabar en la investigación los elementos de convicción necesarios que permitan al Fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación.

La Etapa Iniciadora, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Resaltado y subrayado de la Corte).

Al Tribunal de Juicio Unipersonal le es dable la competencia para conocer, los asuntos por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad; por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de 4 años de privación de libertad; por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado, entre otros y el Tribunal de Mérito Mixto es competente para el enjuiciamiento de delitos cuya pena sea mayor de cuatro años en su límite máximo.

Definidas estas competencias, es necesario e indispensable traer lo que nos dice reiteradamente la Sala Constitucional, en cuanto a la actuación de los jueces de Control en la fase preparatoria, cuya decisión es vinculante para todos los operadores de justicia.

Es así como la Sala Constitucional en Sentencia N° 2720 de data cuatro (04) de noviembre del año 2002, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García, esclarece aún más las decisiones dictadas por esa misma Sala en fecha 25 de septiembre y 29 de septiembre del año 2001 (1776 y 2464) respectivamente, la cual establece palmariamente lo siguiente:

…III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Fiscal General de la República solicita la ampliación de una sentencia en la que se resolvió una petición de una aclaratoria de la decisión N° 1776, dictada por esta Sala el 25 de septiembre de 2001. Al respecto, se hace necesario acudir a lo señalado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que dispone lo siguiente:

"Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a apelación no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes en el día de la publicación o en el siguiente".

De la norma procesal transcrita se extrae, en primer lugar, la imposibilidad del Tribunal de revocar o reformar su propia decisión -sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelación-, lo cual responde a los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales.

Sin embargo, valoró el legislador que ciertas correcciones en relación con el fallo dictado sí le son permitidas al Tribunal, por cuanto no vulneran los principios antes mencionados, sino, por el contrario, permiten una efectiva ejecución de lo decidido. Estas correcciones al fallo, conforme al único aparte del citado artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se circunscriben, como lo ha sostenido en reiteradas oportunidades esta Sala, a: i) aclarar puntos dudosos; ii) salvar omisiones; iii) rectificar errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; iv) dictar ampliaciones.

Ahora bien, esta Sala precisa que esa facultad conferida a la partes en el proceso, que le permite solicitar aclaraciones y ampliaciones, sólo puede interponerse una sola vez, dado que se refieren o circunscriben exclusivamente sobre el contenido de la única sentencia que dictó el Tribunal, interlocutoria o definitiva, con ocasión de un asunto que le fue sometido a su conocimiento. Tanto es así, que lo resuelto en esa solicitud de aclaratoria, salvedades, rectificaciones o ampliaciones, forma parte integrante de aquella sentencia, la cual no puede ser ni revocada ni reformada.

Por tanto, la ampliación solicitada por el ciudadano Fiscal General de la República de la decisión mediante la cual esta Sala resolvió una aclaratoria pedida con ocasión al contenido de la sentencia en la que se estableció el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, no se encuentra ajustada a derecho, por lo que la misma no puede ser proveída.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala debe declarar que no hay lugar a la solicitud de ampliación interpuesta por el ciudadano Fiscal General de la República de la sentencia N° 1776, dictada el 25 de septiembre de 2001.

IV

DE LA EFECTIVA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE DESTRUCCIÓN POR INCINERACIÓN DE LAS SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS INCAUTADAS EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO PENAL

No obstante lo señalado anteriormente, esta Sala a los efectos de garantizar la efectiva aplicación y materialización del procedimiento por incineración de las sustancias prohibidas por la ley, el cual fue establecido para garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, estima necesario resolver las denuncias presentadas por el ciudadano Fiscal General de la República, en los siguientes términos:

a) De la denuncia referida a los medios de destrucción de las sustancias.

El ciudadano Fiscal General de la República solicitó un medio distinto a la incineración, para que puedan destruirse aquellas sustancias utilizadas en la producción de “drogas”, que por ser altamente inflamables -como ocurre con la acetona, tinner, entre otras-, no son susceptibles de incineración.

En tal sentido, esta Sala precisa que la finalidad del procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es la total erradicación física de esas sustancias, de manera que cuando se presenten inconvenientes en la destrucción de las materias primas, que fueron desviadas ilícitamente para la elaboración de las sustancias prohibidas, en virtud de que las mismas no son susceptibles de incineración, como lo sostuvo el solicitante, pueden utilizarse otros medios alternos e idóneos que permitan la desaparición de esos materiales, lo cual quedará a criterio del Tribunal de Ejecución.

Por tanto, se colige que sólo en los casos que sea procedente la incineración, como ocurre con las “drogas” incautadas, puede utilizarse ese medio de destrucción, pero en el caso que se requiera la destrucción de aquellas sustancias químicas altamente inflamables y volátiles utilizadas en el procesamiento y producción de las sustancias ilícita, se podrá utilizar cualquier medio que permita su desaparición, sin que el método utilizado altere o dañe el medio ambiente.

Por otro lado, se solicitó que se estudiase la posibilidad de aplicar métodos distintos a la incineración, debido a que algunos Circuitos Judiciales Penales no cuentan con la disponibilidad de incineradores u hornos crematorios, a los fines de la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas.

A tal efecto, esta Sala hace notar que en la oportunidad en que se resolvió la aclaratoria de la decisión N° 1776/2001, se señaló que la incineración puede hacerse no sólo a través de hornos incineradores, sino en cualquier zona apta que permita una destrucción efectiva.

Al respecto, se observa que la desaparición de la “droga” puede efectuarse en cualquier lugar despoblado, con la simple aplicación de fuego a un lote determinado de esas sustancias ilícitas. No obstante, en caso que exista otro medio apropiado, los Jueces encargados de que se haga efectiva esa destrucción, podrán aplicarlo, por cuanto se insiste, el fin del proceso de destrucción por incineración de las “drogas”, es materializar la efectiva desaparición de esas sustancias nocivas que inciden en la salud mental de una población.

b) De las experticias química, botánica y toxicológica como prueba anticipada.

Según lo señalado por el ciudadano Fiscal General de la República, se han presentado una serie de inconvenientes en la práctica de la prueba anticipada, dado que resulta imposible, además de riesgoso, realizar esas experticias en presencia de todas las partes, en virtud de que los procedimientos analíticos a ser utilizados en la misma, son de una larga duración –entre 4 y 24 horas- lo que dificulta a que las partes y el Juez esperen hasta la conclusión definitiva del examen. Señaló asimismo, que la División de Toxicología Forense de Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en la ciudad de Caracas, cuenta con dos expertos que reciben un promedio mensual de cuatrocientas (400) a quinientas (500) solicitudes de experticias, y que todos los Circuitos Judiciales Penales del país, no cuentan con laboratorios que procesen esas solicitudes.

En esos términos, esta Sala advierte que ante esa problemática, en donde se encuentra involucrado el orden público constitucional, y en beneficio de que realmente pueda hacerse efectiva la destrucción de la “droga”, antes que culmine el proceso penal, se plantea la siguiente solución:

Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que pueda practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001, el cual en definitiva es el siguiente:

El Fiscal Superior respectivo, dentro de los cinco días hábiles, contados a partir del momento en que reciba el acta, solicitará al Juez de Ejecución de la respectiva jurisdicción, que se abra el procedimiento de incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Recibida la solicitud, el Juez de Ejecución, dentro de los diez días hábiles siguientes, notificará al Fiscal Superior, a la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lapso éste que no podrá exceder de los quince días hábiles consecutivos a partir de que se verifique la última notificación.

Dentro del lapso antes indicado, la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, podrá solicitar al Juez de Ejecución que se le entregue una cantidad determinada de las sustancias, con fines terapéuticos o de investigación, para lo cual deberá indicarle en la solicitud la cantidad, calidad y nombre de las sustancias. Verificada la solicitud, se levantará acta de entrega de las sustancias, la cual será firmada por el Ministerio Público, el representante del Ministerio de Salud y Desarrollo y el Juez de Ejecución. Esta entrega debe hacerse antes de la oportunidad fijada para la destrucción por incineración de las “drogas” , correspondiendo al Juez de Ejecución hacer efectiva dicha entrega, previa verificación de la solicitud, la que debe basarse en que la misma efectivamente la hayan hecho funcionarios adscritos a dicho Ministerio y que las sustancias puedan ser utilizadas con fines terapéuticos o de investigación y cualquier otro punto que considere pertinente.

Llegada la oportunidad de la destrucción de las sustancias, el Fiscal Superior o el funcionario que éste designe, el Juez de Ejecución procederán a iniciar la incineración de las sustancias, en un lugar adecuado, o destruir la sustancia con el método que sea más idóneo, según sea el caso.

Terminada la destrucción, se levantará un acta que será firmada por todos los funcionarios presentes, quienes podrán solicitar copia certificada de la misma.

En caso de que un juicio hubiese culminado por medio de sentencia definitiva y firme, antes del establecimiento del presente procedimiento, sin que se hubiese ordenado la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el Fiscal del Ministerio Público que ejerció la acción penal deberá notificar al Fiscal Superior de su Circunscripción Judicial, para que proceda a iniciar el procedimiento aquí previsto.

Hasta tanto no se destruyan las sustancias ilícitas, las mismas quedarán bajo la custodia del Ministerio Público, el cual, como órgano encargado de la investigación penal, podrá delegar en los órganos encargados de la investigación criminal, la custodia o aseguramiento hasta tanto se proceda a la destrucción, lo cual será supervisado por el Ministerio Público. Igualmente, una vez que se haya determinado la oportunidad de la destrucción, éstos órganos deberán transportar dichas sustancias al lugar que designó el Juez de Ejecución para hacerla efectiva, bajo supervisión del Ministerio Público.

Igualmente, se precisa que así se trate de cantidades ínfimas, es deber del Estado ordenar su destrucción.

c) De la ampliación referida a la presencia del imputado en la práctica de la prueba anticipada.

Refirió el ciudadano Fiscal General de la República, que para la práctica de la prueba anticipada, se requiere la citación de todas las partes, lo que supone la presencia del imputado, pero que en los depósitos de los órganos de investigación penal existe un porcentaje importante de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que son resultado de incautaciones o decomisos en los cuales no hay imputado individualizado o bien, puede transcurrir un cierto tiempo para que pueda individualizarse al presunto responsable.

En ese sentido, se precisa que dado que en la presente sentencia se señala que las partes acudirán, en el día y hora fijado por el Juez de Control, para que se levante un acta y se deje expresa constancia de las sustancias incautadas, se advierte que en caso que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba. Sin embargo, ello no quiere decir que su defensor privado, en caso que lo hubiese designado, no pueda concurrir en nombre de su defendido para que pueda controlar la prueba.

Ahora bien, en caso que no exista un imputado individualizado, como lo señaló el Ministerio Público, el Juez de Control deberá citar a un defensor público, quien tendrá el deber de asistir al lugar fijado y ejercer el control de la prueba.

Con ocasión de ello, esta Sala hace notar que el acta levantada sólo persigue dejar expresa constancia objetivamente de lo incautado, por lo que se precisa, que al estar vinculado esa constancia sólo con la corporeidad del delito, más no en la parte subjetiva del mismo, un defensor público puede asistir, pero sólo en los casos en que no exista imputado, para ejercer ese control de la prueba.

Al finalizar el acto, con la presencia del defensor público o privado, según sea el caso, se podrá ordenar la incineración de la droga.

d) De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.

En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo.

e) La presencia del experto en el acto de incineración.

El ciudadano Fiscal General de la República señala que se hace necesario la presencia del experto en el acto de incineración, dado que en la práctica se ha comprobado la sustitución de la sustancia a incinerar o diferencias en cuanto a su cantidad, peso, y/o grado de puerza, con respecto a lo inicialmente incautado.

En ese sentido, se hace notar que al asentarse en esta decisión que la anticipación de la prueba va a ser sólo con el fin de dejar constancia de la existencia de lo incautado, no se hace necesario la presencia de un experto en el acto de la incineración de la sustancia.

Sin embargo, esta Sala no debe dejar pasar por alto lo señalado por el Alto Funcionario del Ministerio Público, en el sentido que en la práctica se evidencia que una vez que son incautadas las sustancias prohibidas, no se cumple con la debida preservación y resguardo de esas evidencias físicas, circunstancias que comprenden la cadena de custodia de lo colectado.

En esos términos, se observa que el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, al referirse a las inspecciones, que los organismos competentes elaborarán un manual para la colección, preservación y resguardo de las evidencias físicas, que fueron incautadas durante la investigación penal.

Ahora bien, dado que constitucionalmente el Ministerio Público tiene el deber de asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, se precisa que dicho ente deberá evaluar la eficacia de la cadena de custodia de las evidencias e implementar, por medio de la elaboración de un manual, hasta tanto no exista una ley que lo regule, que permita la correcta colección, preservación y resguardo de las evidencias que servirán como medio de prueba en el juicio oral.

f) De la intervención de terceros en el procedimiento de incineración.

Denuncia el Ministerio Público que en la práctica existe la imposibilidad de que representantes de la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas puedan estar presentes en el acto de incineración, por cuanto ese organismo gubernamental no cuenta con suficiente representación en el ámbito nacional.

Ciertamente, esta Sala señaló que una vez que el Juez de Ejecución reciba la solicitud de la incineración de la “droga”, por parte del Fiscal Superior, deberá notificar a éste, a la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas y a la Dirección de Drogas y Cosméticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, sobre el lugar, día y la hora en que se procederá a la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y que llegada la oportunidad el representante de la Comisión Nacional Contra el Uso Ilícito de las Drogas, o el representante que ese organismo designe, deberá estar presente en ese acto.

No obstante, esta Sala, dada la imposibilidad denunciada por el ciudadano Fiscal General de la República de que dicho ente gubernamental asista al acto de incineración, y visto que es deber del Estado destruir esas sustancias nocivas, se precisa que no es esencial que ese organismo gubernamental se encuentre presente en el acto de incineración de las drogas. La notificación que se le hace, sólo será para coadyuvar que la Comisión Nacional contra el Uso Ilícito de las Drogas, cumpla con las atribuciones que tiene conferidas en el artículo 209 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se advierte que la misma sólo es a modo informativa, por lo que resulta como requisito de procedencia su notificación, más no su presencia en el acto respectivo.

g) De la problemática para proceder a incinerar lotes de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, incautadas con anterioridad a la publicación de la sentencia N° 1776.

Señala el Fiscal General de la República, que en la sentencia N° 1776/2001 se estableció que los organismos o instituciones que están encargados de cuidar y custodiar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deberán notificar al Ministerio Público, a los fines de que se realice un inventario de dichas sustancias y establecer las causas relacionadas con el material custodiado. En ese sentido, señaló el Alto Funcionario, que en los casos en los cuales se produjo el cambio del sistema inquisitorio al acusatorio, por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y, por ende, del Régimen Procesal Transitorio, se dificultó el seguimiento de las causas que se encontraban en curso, lo cual produce una demora en la destrucción de la droga almacenada, ocasionando a su vez la acumulación de esas sustancias.

Ahora bien, esta Sala observa, tal como se sostuvo precedentemente, que es obligación constitucional del Ministerio Público asegurar los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del hecho punible, lo que comprende a su vez, la debida colección, preservación y resguardo de esas evidencias.

Este mecanismo de custodia, tiene como fin, entre otros, que exista una garantía en que lo incautado sea lo mismo que va a servir de prueba y que, consecuentemente, va a ser como fundamento de una posible condena o absolución de un persona sometida a juicio penal.

Esa garantía, por tanto, al estar vinculada estrechamente con derechos fundamentales de un procesado, no puede ser obviada ni suprimida, con una destrucción anticipada de sustancias que no han sido debidamente inventariadas y resguardadas.

Por tanto, es necesario que deba hacerse el inventario que se ordenó en la decisión N° 1776/2001 de esta Sala, para que puedan preservarse los derechos de los justiciables y no puedan cometerse errores, al ordenar, sin un debido control, la destrucción anticipada de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

De manera que, el problema denunciado por el Ministerio Público es de índole interno y estructural de ese ente, que no puede ser solucionado por este M.T., en resguardo de los derechos fundamentales de los procesados.

Por último, cabe acotar que esta Sala al establecer el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se han incautado en la tramitación de los procesos penales, lo hizo con fundamento en la salvaguarda de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y por velar por su uniforme interpretación y aplicación, conforme lo señalado en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se dictase la ley respectiva.

Además, se hace notar que actualmente el flagelo de la “droga” se ha infiltrado en diversas instituciones y en distintos status sociales, sin discriminación alguna, causando un gran daño a la salud física y moral de un pueblo, y hasta la seguridad de la nación. Se han formado grandes redes de narcotráfico, en donde se manejan grandes sumas de dinero, configurándose así una “delincuencia organizada”, lo que implica que el Estado debe erradicar, a los fines de proteger los derechos fundamentales de sus individuos y evitar que se siga cometiendo hechos punibles relacionados con la “droga”, las diferentes sustancias ilícitas que aún permanecen custodiadas en los distintos organismos encargado de ello.

Así las cosas, se precisa que el procedimiento establecido por esta Sala tiene carácter vinculante y debe ser acatado tanto por los Tribunales de la República como por los demás operadores de justicia, por lo que se advierte que las autoridades encargadas de su aplicación, obligatoriamente deberán ceñirse a lo dispuesto en el presente fallo, so pena de desacato.

Por tanto, se hace innecesario acordar la solicitud interpuesta por el Ministerio Público referida a que se dicte un “Acuerdo Vinculante”, en esta materia, de conformidad con el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se declara.

Para el cumplimiento de lo señalado en la presente decisión, se establece lo siguiente:

Primero: Los organismos o instituciones que están encargados de cuidar y custodiar las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, deberán notificar al Ministerio Público, a los fines de que se realice un inventario de dichas sustancias y establecer en cuál etapa del proceso penal se encuentran las causas relacionadas con el material custodiado.

Segundo: Los Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, podrán designar en forma rotativa, a uno de los distintos jueces de ejecución del Circuito, para ejecutar la destrucción de las sustancias ordenada.

Tercero: Se ordena librar oficio anexándole copia certificada del presente fallo, a cada uno de los presidentes de los Circuitos Judiciales Penales del país, para que éstos a su vez le remitan copia, a cada Juez que integre dicho circuito. De igual manera, se librará oficio al Fiscal General de la República y a la Presidenta de la Comisión Nacional Antidrogas.

Cuarto: Se advierte, que todas las autoridades encargadas de la aplicación del procedimiento establecido para la destrucción de las sustancias ilícitas, deberán cumplir lo señalado en el presente fallo, so pena de incurrir en desacato, y por tanto, en responsabilidad disciplinaria, penal o administrativa, de conformidad con la Ley...

(Subrayado de la Alzada)

Posteriormente en este mismo sentido, se produce en fecha 02 de marzo de 2005, sentencia 04-0506, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, miembro de la misma Sala Constitucional, que viene a aclarar aún más, para que específicamente se debe tomar en consideración la tantas veces mencionada sentencia

…ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Narró el abogado defensor de los accionantes lo siguiente:

Que, “en fecha 01 de diciembre del año 2003, en jornada especial del poder judicial, se constituyó el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de V.E.C.... con el objeto de celebrar en jornada especial, la audiencia preliminar en la presente causa... Aperturada como fuera dicha audiencia preliminar... solicité con fundamento al artículo 194 y sig. del texto adjetivo penal, se declarara por imperio de la ley, la nulidad absoluta de las experticias químicas botánicas, sustancias colectada, el día de los hechos objeto del proceso penal... por considerar que las mismas se realizaron en desacato a la sentencia de carácter vinculante emanada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional... donde se estableció el procedimiento para la práctica de la prueba anticipada, tanto en el procedimiento ordinario como para el procedimiento especial pautado por flagrancia, de fecha 04 de noviembre del año 2002, Expediente Nº 01-1116...”(sic).

Que, “vista la solicitud de la defensa... el violentador (agraviante) desatendiendo lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal señaló: ‘que dichas pruebas estaban ajustadas a derecho’ sin fundamentar en absoluto, la decisión nugatoria de derechos y garantías tanto legales como constitucionales”.

Que se produjo la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa de sus representados, en virtud de que el referido Juzgado de Control desacató la prenombrada sentencia de carácter vinculante emanada de esta Sala Constitucional, por cuanto la audiencia de verificación de sustancias no se realizó asimismo, denunció que “el Ministerio Público le dio carácter ordinario a una prueba que debió ser controlada por las partes, antes de la celebración de la audiencia preliminar, por tratarse de un procedimiento ordinario, fue promovida como una prueba ordinaria y así fue admitida por el agraviante violentador del derecho reclamado; desatendiendo el carácter que por supremacía de la ley lo reviste como depurador, controlador, principista y garante de la legalidad y constitucionalidad”.

En razón de lo expuesto solicitó la nulidad absoluta de las experticias químicas botánicas realizadas y que se decrete la libertad de los imputados.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente consulta, y a tal efecto observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala la competente para conocer de las consultas y apelaciones de que sea objeto las sentencias de amparo constitucional dictadas por los tribunales superiores, en sus respectivas competencias, cuando decidan como tribunales de primera instancia.

En el presente caso, se somete al conocimiento de la Sala la consulta de una sentencia emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, motivo por el cual, esta Sala, congruente con lo antes señalado, se declara competente para resolver la presente consulta, y así se decide.

III

DE LA SENTENCIA CONSULTADA

El fallo objeto de la presente consulta, declaró improcedente in limine litis la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado R.A.S.C., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos H.B.C. y H.B.T., sobre la base de los siguientes argumentos:

Del libelo de amparo se desprende la inconformidad del accionante con una decisión judicial, que como bien lo señala el propio quejoso, la ley expresamente prohíbe el recurso de apelación y, en el fallo adversado por la Defensa, la Juez de Control declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la experticia química-botánica practicadas a las sustancias colectadas en la investigación y ciertamente el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente dispone, que el recurso de apelación no procede si la solicitud de nulidad es denegada.

(...omissis...)

La sentencia de carácter vinculante, en estudio, es sumamente explicativa y determinante de que sólo rige aquellos casos donde se ordena la destrucción de la droga ilícita incautada y no da cabida a extender su ámbito de aplicación a todos los procesos penales sobre delitos de droga.

No le asiste la razón al accionante, al exigir como requisito para la admisión de la prueba de la experticia química-botánica sobre las sustancias ilícitas, que se haya realizado con el carácter de prueba anticipada, otorgando a dicha probanza por la sentencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional, mediante la cual creó el procedimiento especial a seguir en los casos donde se ordene la destrucción de las sustancias ilícitas incautadas y no siendo, este procedimiento aplicable al proceso penal seguido a los acusados H.B.C. Y H.B.T., toda vez, que en el mismo no se ha ordenado la destrucción de la droga incautada, verificándose en consecuencia la inexistencia de violación alguna del debido proceso y del derecho a la defensa... se declara improcedente in limine litis la acción de amparo interpuesta, al no existir acto hecho, acto u omisión que hayan violado o amenacen violar derechos o garantías constitucionales...

.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La Sala observa que los accionantes alegaron que la decisión dictada el 1 de diciembre de 2003, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, que negó la solicitud realizada por la defensa, de declarar la nulidad absoluta de las experticias químicas y botánicas de las sustancias colectadas en la fase de investigación de la causa penal que les sigue por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de sus representados, por cuanto el referido Juzgado de Control señaló que dichas pruebas estaban ajustadas a derecho, sin fundamentar tal decisión.

Asimismo alegó que el supuesto agraviante desacató la sentencia dictada por esta Sala Constitucional el 4 de noviembre de 2002, expediente Nº 01-1116, ya que la audiencia de verificación de sustancias no se realizó, y el “Ministerio Público dio carácter ordinario a una prueba, que debió ser controlada por las partes”.

Al respecto, debe señalarse que el procedimiento de destrucción por incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas en la tramitación de los procesos penales fue fijado por esta Sala en sentencia dictada el 25 de septiembre de 2001, en el expediente N° 01-1116, la cual fue objeto de una aclaratoria que fue resuelta en sentencia del 29 de noviembre de 2001, en la que la Sala expuso lo siguiente:

Las experticias de rigor que se le practican a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, en el procedimiento ordinario del proceso penal, deben suponer necesariamente una prueba anticipada, por cuanto lo que se persigue es que las partes puedan hacer efectivo el control de la prueba, a los fines de que una vez agotados todos los medios de impugnación a la misma, se proceda a la destrucción de las drogas, sin esperar a que concluya el juicio por sentencia definitiva y firme.

La práctica de la prueba anticipada, permite la presencia física de las partes para que puedan controlar la prueba (omissis).

En esos términos, en el acto de la formación de la prueba anticipada de la experticia en el procedimiento ordinario, permite que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, pudiendo en efecto, ‘...hacer objeciones concernientes a la cantidad, color, consistencia, peso, tipo y calidad...’, o ‘...impugnar la experticia el mismo día de su presentación, o en el siguiente ante el Juzgado de Control...’.

Como fue señalado en la sentencia objeto de la aclaratoria, una vez que se le dé cumplimiento a esos mecanismos de defensa, que garantizan igualmente el principio de contradicción de la prueba, procede la destrucción por incineración de las drogas.

Ahora bien, en el caso de que se tramite el proceso penal por el procedimiento especial de flagrancia, la causa va a ser conocida de manera casi inmediata por un Juez de Juicio, lo que conlleva a la celebración del debate oral y público, en donde las partes pueden ejercer el control y contradicción de la prueba, lo que hace que la práctica de la prueba anticipada no sea necesaria. En tal sentido, una vez que haya ‘...terminado el debate oral y público y en la sentencia respectiva, previa constatación de la práctica de las experticias correspondientes, [el Juez de Juicio] ordenará la destrucción de las sustancias’. En este caso, por haberse hecho el efectivo control y contradicción de la prueba, el Juez de Juicio puede ordenar la destrucción de la droga.

Ahora bien, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2002, la Sala declaró no ha lugar la solicitud de ampliación presentada por el ciudadano Fiscal General de la República de la sentencia N° 2464 dictada el 29 de noviembre de 2001, ut supra transcrita y es esta sentencia del 4 de noviembre de 2002 la que señalan los accionantes fue desacatada por el juez de control en la causa penal que se les sigue por la presunta comisión del delito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

En el fallo invocado por los accionantes la Sala señaló expresamente lo siguiente:

Una vez que son incautadas las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales quedan bajo custodia del Ministerio Público, en virtud de que es su deber asegurar tanto los objetos activos o pasivos relacionados con la perpetración de un hecho punible, el Fiscal encargado de la investigación deberá acudir al Juez de Control para que éste ordene la citación de las partes y acudan al lugar, día y hora fijados, a los fines de que se elabore un acta en la que deje constancia de la cantidad, peso, tipo de envoltura, y cualquier otra circunstancia que se considere pertinente, de las sustancias incautadas. En esta oportunidad, a los efectos del control de ese medio de prueba que persigue conseguir que se deje constancia únicamente qué fue lo que se incautó, lo que no significa la práctica de una experticia, las partes podrán hacer objeciones que consideren concernientes, las cuales serán decididas inmediatamente por el Juez.

Una vez finalizado dicho acto, el Ministerio Público solicitará una copia del acta levantada y a los fines de que puedan practicarse las experticias correspondientes, pedirá que le sea entregada, ya sea a su persona o a la policía judicial, una cantidad idónea que permita los análisis periciales, y el Juez de Control ordenará la destrucción de la cantidad restante. Una vez que se ordene la destrucción, el Ministerio Público deberá, en un lapso que no exceda de treinta días continuos a dicha orden, remitir el acta al Juez de Ejecución para que se haga efectiva dicha orden.

Las experticias químicas, botánicas y toxicológicas, podrán ser practicadas posteriormente, y ofrecidas como medio de prueba por el Ministerio Público o por cualquiera de las partes, de acuerdo con lo señalado en Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez cumplido con lo antes previsto, sólo respecto a la elaboración del acta en donde se deje constancia de lo incautado, el Fiscal encargado de la investigación remitirá al Fiscal Superior copia del acta levantada, a los fines de que se abra el procedimiento de incineración señalado en la sentencia 1776/2001

Aprecia la Sala que la sentencia parcialmente transcrita hace expresa referencia a un acto que debe celebrarse en el procedimiento ordinario ante el juez de control, con la intervención de las partes, en el que se deja constancia de la cantidad y otras características de las sustancias incautadas en un determinado proceso penal, para que con posterioridad a dicho acto el Ministerio Público solicite, si lo estima pertinente, la práctica de experticias sobre la cantidad de sustancia autorizada por el juez a tal efecto.

Tal como lo señala el referido fallo en el mencionado acto, no se realiza ningún tipo de experticia sino únicamente se deja constancia de qué fue lo que se incautó para que exista un efectivo control de este medio de prueba que pudiera ser ofrecido en el juicio por el Ministerio Público.

Ahora bien, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, consideró erróneamente en el fallo consultado que la referida sentencia no resultaba aplicable al caso de autos porque ella “solo rige aquellos casos donde se ordena la destrucción ilícita incautada y no da cabida a extender su ámbito de aplicación a todos los procesos penales sobre delitos de droga”.

Sin embargo, a juicio de la Sala el acto al que se hace referencia en la sentencia transcrita, obviamente es previo a la incineración de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas y debe celebrarse en todos los procesos penales ordinarios en los que se incauten ese tipo de sustancias, de modo que sí resulta aplicable dicha sentencia al caso bajo examen.

En razón de lo anterior, esta Sala concluye que la sentencia consultada debe ser revocada, y la Corte de Apelaciones que conoció en primera instancia del amparo, debe pronunciarse respecto al fondo del asunto planteado, siguiendo el procedimiento establecido por esta Sala para la tramitación del amparo, a menos que verifique que sobrevenidamente se ha configurado alguna causal de inadmisibilidad de dicha acción. Así se declara…” (Subrayado y destacado de la Corte)

Estas sentencias son diáfanas en mantener el criterio primario proferido en las decisiones arriba transcritas, al mantener el razonamiento de que para la incineración debe seguir el procedimiento indicado en la misma, trátese en la etapa preparatoria o en etapa de juicio.

De lo anterior es ostensible que cuando el Fiscal del Ministerio Público, solicita ante el Tribunal de Control una prueba anticipada, éste está en la obligación de practicarla tomando en cuenta las reglas que indica el texto adjetivo.

De tal manera que no cabe la menor duda que en el procedimiento ordinario el proceder del ciudadano Fiscal es solicitar -si a bien lo requiere- ante el Juez de Control la práctica de una determinada anticipación de prueba de conformidad con los artículos 282 y 307 del Código Adjetivo Penal Vigente.

Ahora bien, la decisión dictada por la Sala Constitucional, es palmariamente clara y no permite otra interpretación por los administradores de justicia al establecer:

..De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.

En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo…

Este fragmento de la sentencia Constitucional que comentamos, señala que al decretarse la flagrancia y remitida las actuaciones al Tribunal de Juicio y no se haya solicitado la inspección de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada en el Tribunal de Control, debe entonces, el representante de la Vindicta Pública comprometerse a requerir al Juez de Merito que se cite a las partes a los fines de que se elabore el acta relacionada con la destrucción de la sustancia ilícita, pero mediante inspección judicial que es permitido por la legislación adjetiva en el artículo 358 que describe lo siguiente:

…Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podría disponerla, y el juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas…

Denota la Sala, que la Fiscalía del Ministerio Público está utilizando el contenido de la sentencia proferida por la Sala Constitucional que hace referencia a la destrucción de las Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con fines distintos al espíritu y razón de lo que realmente contiene la misma, es específicamente la destrucción de las sustancias ilícitas.

En tal sentido aclara esta Alzada -en apego a la decisión de la Sala Constitucional transcrita con anterioridad y sus respectivas aclaratorias- a los jueces de primera instancia tanto de control como de juicio, que tal procedimiento de incautación y destrucción de las sustancias ilícitas no abarca la posibilidad de ensanchar su ámbito de aplicación a todos los procesos penales sobre delitos de sustancias prohibidas y por lo tanto deben ceñirse a las reglas para practicar tal procedimiento en la etapa que se encuentre bien sea -como lo aporta la decisión proferida- en procedimiento ordinario o procedimiento abreviado.

Por otra parte debe esta Alzada advertirle a los Jueces en Funciones de Control, que si el Fiscal del Ministerio Público presenta a un imputado por el delito in fraganti de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y solicita la práctica de una prueba anticipada debe realizarla siguiendo las reglas tantas veces indicadas, antes de decidir sobre la vía a seguir -Ordinaria o Abreviada- debido a que tiene un lapso de 48 horas para decidir, tal como lo indica la norma adjetiva establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, utilizando el mismo tiempo para la solicitud del Fiscal sobre la aprehensión o no del imputado y la solicitud de destrucción de la sustancia ilícita.

La Juez solicitante invocó una decisión del Tribunal Tercero de Control de fecha 24 de abril de 2005 signada con el N° OP01-P-2005-001959, donde el Fiscal del Ministerio Público solicitó la práctica de una inspección a la sustancia incautada y la Jurisdicente decidió lo que a continuación sigue: “…CUARTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía abreviada, en virtud de encontrarse llenos los extremos del artículo 248 en relación con el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal y declara improcedente la solicitud Fiscal. Con respecto a la solicitud de que se acuerde la inspección de la droga Incautada, le corresponde al tribunal de Juicio fijar la practica de la misma…”

Esta Alzada no comparte tal criterio de la Juez de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, porque debió dar cumplimiento a la solicitud Fiscal antes de declarar el procedimiento abreviado, debido a que la jurisprudencia de la Sala Constitucional es diáfana al sostener lo siguiente:

…se advierte que en caso que exista un imputado individualizado, es deber del juez ordenar su citación para que concurra a ejercer el control y contradicción de esa prueba. Sin embargo, ello no quiere decir que su defensor privado, en caso que lo hubiese designado, no pueda concurrir en nombre de su defendido para que pueda controlar la prueba.

Ahora bien, en caso que no exista un imputado individualizado, como lo señaló el Ministerio Público, el Juez de Control deberá citar a un defensor público, quien tendrá el deber de asistir al lugar fijado y ejercer el control de la prueba.

Con ocasión de ello, esta Sala hace notar que el acta levantada sólo persigue dejar expresa constancia objetivamente de lo incautado, por lo que se precisa, que al estar vinculado esa constancia sólo con la corporeidad del delito, más no en la parte subjetiva del mismo, un defensor público puede asistir, pero sólo en los casos en que no exista imputado, para ejercer ese control de la prueba.

Al finalizar el acto, con la presencia del defensor público o privado, según sea el caso, se podrá ordenar la incineración de la droga.

d) De la incineración en el procedimiento especial de flagrancia.

En virtud de que en la presente decisión, se señala que las partes en el proceso penal deberán ser citadas, a los fines de que presencien la elaboración del acta mediante la cual se dejará constancia de las sustancias incautadas, se colige que una vez que el Juez de Control estime que el imputado cometió un delito flagrante y sea remitida la causa penal al Tribunal de Juicio correspondiente, el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Juicio que cite a las partes a los fines de que se elabore la mencionada acta, en los términos expuestos en el presente fallo…

(Resaltado y Subrayado de la Corte)

En tal sentido, este Juzgado Colegiado insiste que los jueces de control deben cumplir y hacer cumplir lo taxativamente indicado en las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal en lo atinente a la práctica de las pruebas anticipadas (Artículos 282 y 307 del COPP), así como los jueces de juicio deben acatar la misma normativa adjetiva pero en relación con lo establecido al titulo referente a los enjuiciamiento oral y público, normas que le indican al juez de mérito la forma de proceder si el Fiscal del Ministerio Público le solicita una inspección judicial dentro del debate. ASI SE DECIDE.

DECISION

Con base en los razonamientos antes expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA: COMPETENTE AL TRIBUNAL DE CONTROL PARA CONOCER LA PRACTICA DE LAS PRUEBAS ANTICIPADAS SOLICTADAS POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO SIGUIENDO LAS REGLAS EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 282 Y 307 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y CUANDO SE TRATE DE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO Y LAS ACTUACIONES ESTEN EN TRIBUNAL DE JUICIO DEBE ESTE JUZGADO PRACTICAR LAS INSPECCIONES QUE SEAN SOLICTADAS DENTRO DEL PROCESO ORAL Y PÚBLICO, SIGUIENDO IGUALMENTE LOS LINEAMIENTOS INDICADOS EN EL TEXTO ADJETIVO PENAL ASI SE DECLARA.

Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, remítase la presente resolución judicial al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 3 y copia certificada de la presente al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. En La Asunción, a los trece (13) días del mes de junio de Dos Mil Cinco (2005). Años: 195° de La Independencia y 146° de La Federación.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DELVALLE CERRONE MORALES

Juez Miembro Titular Presidente de Sala

CRISTINA AGOSTINI CANCINO

Juez Miembro Titular de Sala

J.A.G.V.

Juez Miembro Titular de Sala (Ponente)

LA SECRETARIA

ABG. THAIS AGUILERA DE ARELLANO.

Asunto N° OP01-R-2005-000075