Decisión nº FG012006000618 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 30 de Octubre de 2006

DRA. M.C.A.

Causa N° Aa. FP01-R-2006-000222

RECURRIDO: TRIBUNAL 4° EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.-

ABOGADO RECURRENTE: EDIDSON LOZANO SALAS

IMPUTADO: J.C.D.C. Y J.G.P.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abg. EDIDSON LOZANO SALAS, actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano J.C. deC. y J.G.P., donde Apela de la Decisión de fecha 27-07-2006, dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en la cual decreta Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en contra de los imputados de autos.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

De los folios 51 al 56 del expediente, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

… (Omissis)…encontrándose dentro de las 48 horas para decidir con relación a la solicitud de medida privativa judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos …Cuero de Chacón Josefa, …y G.P.J.,…Este Tribunal Cuarto de Control…para decidir observa lo siguiente: - Acta Policial de fecha 23 de J. delA. 2006,…-Los funcionarios actuantes, ante las informaciones obtenidas, penetran a la casa con la anuencia de la propietaria, quien les permitió la entrada una vez identificados…-Se verifica con la propietaria de la vivienda que los ciudadanos Ventrisca romero UNICEF Alexander y Á.K.E. son personas ajenas a la vivienda,… Por todos lo antes señalado, se evidencia que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción para estimar la probabilidad que los imputados son participes del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,…Razón por la cual, se decreta medida privativa judicial preventiva de libertad …por la pena que pudiera llegarse a imponer y el peligro de fuga, por ser extranjeros…, con respecto a los imputados CUERO DE CHACÓN JOSEFA,… y GÓMEZ PALACIO JAIRO…(Omissis)…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la decisión antes referida, la Abg. EDIDSON LOZANO SALAS, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos J.C. deC. y J.G.P., interpuso Recurso de Apelación por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

… (Omissis)…apelo de la decisión de fecha 27 de julio de dos mil seis, mediante la cual decreta medida privativa de libertad contra mis defendidos y lo hago en los siguientes términos:…el hecho ciudadanos Magistrados, es que la actuación de los funcionarios ha sido violatoria de los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados e incluso se han violado normas procesales consideradas como de orden público. …De la revisión de las actas debemos observar en primer término que las actuaciones policiales (Guardia Nacional) actuaron a su real saber y entender; realizaron un ALLANAMIENTO sin orden judicial, dicen en sus actas que previa autorización del ciudadano Fiscal del Ministerio Público; nos preguntamos entonces: Está facultado el Ministerio Público para ordenar un allanamiento? …No cumple esta actuación de los funcionarios militares, con ninguno de los mandatos contenidos en esta norma procesal, que como toda norma de esta índole es de estricto cumplimiento. No hicieron asistir a la ciudadana J.D.C. por persona alguna tal como lo prevé ese artículo. No consta en las actas los motivos que determinaron el allanamiento sin orden. …Al observar las declaraciones de las personas que fungieron de testigos, son una declaración copia de la otra, por lo cual no es difícil concluir que las mismas fueron prefabricadas por las autoridades actuantes; todo allanamiento efectuado sin cumplimientos de estos requisitos, en principio es nulo sin consecuencia jurídico-penal; por lo tanto este procedimiento, basado en esta actuación ilegal es NULA de plano y así lo solicito formalmente sea declarada por la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. …Toma relevancia entonces el carácter fundamental de los derechos del imputado; a diferencia de los regimenes autoritarios, en este Estado de Derecho deben prevalecer dichos derechos fundamentales; el Ministerio Público esta en la obligación de investigar para acusar al culpable; pero igualmente, tiene el sagrado deber de exculpar al inocente y en defecto de esta actitud, por parte del Ministerio Público, el Juez de Control, está llamado a GARANTIZAR los derechos fundamentales de los ciudadanos; …particularmente el derecho a la libertad (A ser juzgado en libertad) y la presunción de inocencia no pueden ser conculcados sin la existencia previas de fundados elementos que permitan estimar que le imputado participó en la comisión del hecho punible que se investiga y en todo caso, que objetivamente la decisión judicial indique los motivos que justifiquen la medida tomada en desmedro de los derechos fundamentales del imputado. El Juez de Control (Garantista) debe entender el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como la excepción de la Ley al principio de libertad y no como la regla y aplicarla siempre que concurran los tres supuestos previstos en este artículo; es necesario entonces que existan esos fundados elementos de convicción, no elementos de pruebas o de culpabilidad, solo elementos que hagan estimar al Juez que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible pero esos elementos deben ser traídos al proceso de manera legal y ante el mismo imputado, para que éste este consiente y entonces si, ejerza su derecho a la defensa; sabiendo de que y por que se le imputa una determinada actuación y tal como lo he señalado en el presente caso estamos ante una serie de violaciones de los derechos fundamentales de mis defendidos; …ya que las mismas, siendo ilegales, producen o causan un gravamen irreparable contra mis defendidos ya que esta actuaciones irritas los mantiene en prisión, aun antes de ser juzgados, sin la misma posibilidad de poder utilizar esas actuaciones en juicio alguno que determine una sentencia condenatoria, por la forma ilegal en que fueron obtenidas; es por esta razón que acudo ante esta Superior Instancia, para exigir el restablecimiento de los principios constitucionales, …, a fin de que se anule las actuaciones que integran el expediente Nº 4C-4077; OBTENIDAS ILEGALMENTE por el Ministerio Público y admitidas por la ciudadana Juez Nº 4, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. Extensión Territorial Puerto Ordaz… PETITORI Y LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE. Por todo lo anteriormente expuesto, honorables Magistrados y en virtud de los razonamientos contenidos en este escrito; solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que decrete la NULIDAD de las actuaciones que integran el expediente Nº. 4C-4077; OBTENIDAS ILEGALMENTE por el Ministerio Público y admitidas por la ciudadana Juez Nº 4 en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, por cuanto las mismas adolecen de los defectos antes dichos; nulidad esta que solicito basado en los artículos 25, 26, 27, 44, 47, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra derechos constitucionales violados de manera expresa por las actuaciones que hoy solicito sea anuladas; en concordancia con los artículos 10, 102, 104, 190, 191 y 447, todos del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene disposiciones de carácter procesal y por ende orden público, igualmente violadas por esas actuaciones, que conllevaron a la privación judicial de libertad de mis defendidos plenamente identificados…(Omissis)…

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Ciudadano Abog. R.A.S.R., en su condición Fiscal Quinto del Ministerio Público del Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en materia de Drogas, encontrándose dentro de su oportunidad legal establecida, procedió a contestar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado EDIDSON LOZANO SALAS, en los siguientes términos:

“… (Omissis)…ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN. …considera este representante de la vindicta pública, en primer lugar, en cuanto a la visita domiciliaria practicada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que los delitos tipificados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, han sido catalogados por nuestro máximo Tribunal como delitos de acción permanente y que por lo tanto no requieren de orden de allanamiento en virtud de que se encuentran permanentemente en situación de flagrancia, aunado a que el mismo se practicó con las previsiones establecidas en el numeral 1, del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo manifiesta el recurrente que el Fiscal del Ministerio Público se excedió en el uso de sus funciones al ordenar a los funcionarios que realizaran el allanamiento sin orden judicial, en este sentido, es necesario señalar que una vez recibida la noticia referente a la presunta comisión de hecho punible el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 283 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ordenar las diligencias urgentes y necesarias para hacer constar su comisión y el aseguramiento de los objetivos activos y pasivos de la comisión del delito, en este sentido, es necesario destacar que el allanamiento se realizó en virtud de una de las excepciones establecidas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se debió a la circunstancia de la hora… urgencia… y la distancia de la población de Tumeremo al Tribunal de Control mas cercano…por lo que el Ministerio Público asesoró a los funcionarios sobre la posibilidad de realizar el allanamiento amparados en la excepción…, informándoles que dicho procedimiento debía realizarse en presencia de dos testigos,…manifiesta el recurrente que no se dejó constancia de los motivos por los cuales se procedió a realizar el allanamiento amparados en la excepción, lo cual es falso, ya que si leemos el acta policial de fecha 23 de Julio de 2006, podemos observar que dice lo siguiente: “…en vista de las circunstancias del caso y por la lejanía, se procedió por necesidad y urgencia a efectuar el registro del inmueble…”,… la segunda denuncia, referente a la falta de auto de inicio de la investigación, ya jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal en sentencia Nº 89 de fecha 28FEB2002 emanada de la Sala Casación Penal, ha establecido que en caso de delitos flagrantes, como lo es la comisión de los delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, no se requiere de la orden escrita y expresa del inicio de la investigación, basta que se evidencia la voluntad del Ministerio Público de ordenar se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que pueda influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, Esta voluntad quedó plasmada ya que el Ministerio Público ordenó realizar las respectivas diligencias entre otras las experticias para determinar cual era el tipo de sustancia que se había incautado,….Por último el recurrente afirma que la declaraciones de los testigos son idénticas y por lo tanto se trata de un montaje producidos por los efectivos de la Guardia Nacional, en este sentido, las máximas de experiencia nos refleja que es común que los funcionarios policiales por descuido o negligencia copian las declaraciones de los testigos de manera similar, lo cual no quiere decir que los testigos no participaron el procedimiento y que es subsanable tomando una nueva declaración, aunado a que el contenido de dichas declaraciones deben ser debatidos en el juicio oral y público para que sea el juez de juicio quien determine la participación o no de los imputados en el delito por el cual son investigados y determinar si dichos medios de prueba adolecen de credibilidad… PETITORIO. Para finalizar y en razón a todos los argumentos antes señalados el Ministerio Público muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Cuarto en función de Control… (Omissis)…”

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

En fecha 25 de Octubre de 2006, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a los fines de resolver el Recurso de Apelación planteado, observó que el referido Recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la Ley, por lo que admite, de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 Numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Visto el Recurso de Apelación que nos ocupa, observa esta Superior Instancia que el mismo se sustenta en primer término, en el Allanamiento que fuere efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional, según se extrae de las actas, previa autorización del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, vulnerando lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige orden del Juez, la cual debe ser fundada. Se evidencia, según señala el recurrente, que la actuación de los funcionarios no cumple con ninguno de los mandatos contenidos en la norma referida. Asimismo invoca la parcialidad de los testigos que presenciaron el allanamiento, por cuanto al observar sus declaraciones se puede observar que una es copia de la otra. Todo allanamiento efectuado sin cumplimiento de los requisitos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, es nulo y así solicito sea declarado. Asimismo invoca como vulnerado el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de Control al estimar los elementos de convicción exigidos por la norma debe considerar que sean traídos al proceso de manera legal y ante el mismo imputado, para que pueda defenderse. Asimismo invoca la ausencia de Auto de Inicio de Investigación, solicitando que las actuaciones sean anuladas por haber sido obtenidas ilegalmente.

Esta Sala Única de la Corte de Apelaciones una vez revisada la decisión recurrida observa que la misma, tal y como lo exige la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue motivada por la juzgadora, señalando al folio cincuenta y uno (51) y siguientes de las actuaciones que por ante esta Sala cursan, el hecho delictivo de que se trata, es decir, Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en su encabezamiento, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual quedó plasmado: “Acta policial de fecha 23 de julio de 2006…se procedió por necesidad y urgencia a efectuar el registro del inmueble en presencia de la ciudadana Cuero de Chacón Josefa para que presenciaran el Acto en condición de testigos a los ciudadanos C.D.V. y M.A. Lagartera…se ingresó al inmueble…al llegar al primer cuarto…se volvió a tocar la puerta …y salió un ciudadano Gómez Palacio…al entrar al baño en compañía de los testigos, se revisó una papelera grande de color azul, donde se encontró una bolsa plástica transparente con once (11) envoltorios forrados con bolsas plásticas de color azul…contiene restos vegetales de color verdoso, presuntamente droga de la denominada Marihuana, la cual arrojó un peso bruto de nueve punto seis gramos…se encontró otra bolsa plástica transparente contentiva en su interior de tres (3) envoltorios forrados los cuales contiene una sustancia de color blanco, presuntamente droga denominada Crack, con un peso bruto de aproximado cuatro punto dos gramos…nos percatamos que la ciudadana poseía un bulto en su bolsillo y le indicamos que lo exhibiera…ella sacó una bolsa plástica contentiva de una sustancia tipo polvo de color blanco …presuntamente droga denominada cocaína, la cual al ser pesada arrojó un peso bruto aproximado de cincuenta y tres punto dos gramos…Los funcionarios actuantes ante las informaciones obtenidas, penetran en la casa con la anuencia de la propietaria, quien les permitió la entrada e incluso les dijo que no tenía nada que esconder, los mismo se hicieron acompañar por dos ciudadanos, lo que significa que se cumplen los extremos de la excepción que contempla el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal… se Decreta Medida Privativa Judicial preventiva de Libertad, por la pena que podría llegar a imponerse y el peligro de fuga por ser extranjeros de nacionalidad Colombiana... con respecto a los imputados Cuero de Chacón Josefa…G.P.J.…” es decir, efectivamente la juzgadora de Primera instancia realizó la adecuación dentro de los supuestos exigidos en la norma del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, tal y como se ha explanado.

No obstante, ante el señalamiento de vicios que pudieren acarrear la nulidad de las actuaciones policiales, esta Superior Instancia en aras de resguarda y garantizar derechos fundamentales de las partes involucradas, especialmente en el presente caso de los señalados como imputados, ha revisado las mismas, verificando la decisión de la Jueza Cuarto en Función de Control.

La Autorización para allanar estuvo determinada por la excepción contenida en la norma del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y no por autorización alguna dada por el Titular de la Acción Penal, como pretendiera señalar el recurrente.

Estima destacar, al respecto de la situación invocada en el recurso que nos ocupa ante esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, decisión emanada de Sala Constitucional, ponencia P.R.H., sentencia N° 747 “…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, mas bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículo 44.1 de la Constitución y 248 del Código orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en caso como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta…, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas… Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertidos de los autos, la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuidad de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha Ley procesal…”

Por las razones antes expuestas y no habiendo advertido violación alguna de derecho o garantía constitucional, es por lo que el presente recurso debe ser Declarado Sin Lugar y Así se Decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. EDIDSON LOZANO SALAS, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos J.C.D.C. y J.G.P., donde Apela de la Decisión de fecha 27-08-2006, dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en la cual Decretó Medida Privativa Preventiva Judicial De La Libertad, en contra de los referidos imputado de autos. En consecuencia queda confirmada la decisión recurrida, por encontrase, la misma, en total asidero a las normas Constitucionales y procedimentales.

Diarícese, publíquese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Treinta (30) días del mes de Octubre del año Dos Mil Seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

F.A.C.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

G.Q.G.

JUEZ SUPERIOR

M.C.A.

JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

EL SECRETARIO DE SALA

ABOG. CARLOS RETIFF