Decisión nº 111-2006 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Junio de 2006

ASUNTO: AF49-U-2003-000100 Sentencia N° 111/2006

ANTIGUO: 2127

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de Junio de 2006

196º y 147º

En fecha ocho (08) de agosto del año dos mil tres (2003), A.G.C. y P.C.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 6.397.038 y 6.979.283, respectivamente, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.865 y 40.401, respectivamente, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil TRIDIMALLA, MALLAS TRIDIMENSIONALES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 1988, bajo el número 54, Tomo 19-A-Sgdo., la cual absorbió por fusión a la sociedad mercantil INELECTRA CONSTRUCCIONES, S.A., presentaron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución RC/DSA/2002-000524, de fecha 31 de julio de 2002, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

En fecha dieciocho (08) de agosto del año dos mil tres (2003), el Tribunal distribuidor lo remite a este Tribunal.

En fecha veinticinco (25) de agosto del año dos mil tres (2003), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha veintidós (22) de julio del año dos mil cuatro (2004), cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha cinco (05) de agosto del año dos mil cuatro (2004), la recurrente presentó pruebas.

Ninguna de las partes presentó informes

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Señala la recurrente:

Que a través de la Resolución RC/DSA/2002-000524 de fecha 31 de julio de 2002, suscrito por la Gerente regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), se le impone la obligación de pagar la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 3.693.124,00); por concepto de impuestos y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. 4.543.435,00); sin motivar, ni razonar el origen de esas cantidades, ni su fórmula de cálculo, y mucho menos la indicación de la base legal de cada uno de los rubros allí contenidos.

Que la notificación de la Resolución está viciada, toda vez que la recurrente cesó en sus actividades en el mes de julio de 2001, por lo que tampoco tiene domicilio, y siendo la notificación realizada en la dirección de otra empresa y a una persona que no la representa, como es el caso del ciudadano C.P., titular de la cédula de identidad número 6.479.633, quien se desempeñaba como auditor externo, quien nunca fue trabajador o empleado, y por lo tanto se le ha impedido ejercer su derecho a la defensa, solicitando la ineficacia de la notificación.

Rechaza además en todas y cada una de sus partes la Resolución impugnada y en especial que se encuentre incursa en el delito de defraudación tributaria, dado que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1) Por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido:

Sostiene que el procedimiento de determinación tributaria y aplicación de sanciones, está contenido en los Artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por lo que la Administración debe levantar un Acta de reparo que debe notificar al contribuyente, para que en el plazo de 15 días hábiles proceda a presentar la declaración omitida y pagar el impuesto resultante y la multa correspondiente.

Vencido el plazo anterior sin que se cumpla con lo previsto en el Acta de Reparo, se da inicio a la instrucción del sumario administrativo, fase en la cual el contribuyente tiene un plazo de 25 días para formular descargos y que termina con la Resolución Culminatoria del Sumario.

Que de la Resolución recurrida se puede observar que la Administración Tributaria como consecuencia de la fiscalización levantó el Acta Fiscal RCA-DF-SIII-2002-N° 692000321, de fecha 22 de abril de 2002, y que supuestamente le notificada en esa misma fecha, señalándose expresamente que el sumario administrativo se inició el día 15 de mayo de 2002, fecha en que se inició el plazo para formular los descargos concluyendo dicho lapso el día 18 de junio de 2003.

Que conforme al Artículo 192 del Código Orgánico Tributario se desprende que la Administración Tributaria tiene plazo de un año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar descargos, para dictar y notificar válidamente el contribuyente la Resolución Culminatoria del Sumario, y que es evidente que en el presente caso no se cumplió, dado que la Resolución impugnada de fecha 31 de julio de 2002, no fue notificada válidamente, por lo que solicitan quede invalidada el Acta Fiscal por haber transcurrido un año conforme al Artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

Que la actividad desplegada por la Administración Tributaria, no se ha ajustado en ningún momento al procedimiento de determinación previsto en el Código Orgánico Tributario al extremo de generar un estado de completa indefensión conculcando en forma directa la garantía constitucional del derecho a la defensa y del debido proceso, siendo nula la Resolución de conformidad con el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

2) Incompetencia del Funcionario.

Sostiene que la funcionaria Y.P.H. y el funcionario E.E.B., realizaron la fiscalización sin estar debidamente facultados para ello y por lo tanto todas sus actuaciones están viciadas de nulidad absoluta, e invocan la incompetencia de la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital para dictar la Resolución impugnada por carecer de facultades para ello.

Que por otra parte no consta en la planillas de liquidación impugnadas la identificación del funcionario, ni la designación de la funcionaria que las suscribe, ni aparece firma autógrafa alguna, ni el cargo, ni los datos de la Resolución que lo designa, por lo que solicitan la nulidad en cuestión por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 18, numeral 7 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto se encuentra inmotivado, ya que carece de las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento, limitándose a hacer referencia a la obligación de la recurrente de pagar el tributo determinado y las sanciones impuestas, al extremo de no indicar la base legal del tributo, ni la forma de cálculo de los mismos en abierta y flagrante trasgresión a principios fundamentales que rigen la actividad administrativa.

3) Con respecto al fondo de la controversia señala:

Que rechazan por incierto el hecho señalado en la Resolución donde la Administración Tributaria considera que no se lleva la contabilidad conforme a lo dispuesto en los Artículo 32 y 33 del Código de Comercio y a los Principios de Contabilidad Generalmente aceptados, y que una vez detectadas las irregularidades así como la desorganización que existía en el Departamento de Administración, despidió a los funcionarios encargados de la contabilidad y de la administración, y en consecuencia a partir del mes de agosto de 2001, se contrataron los servicios profesionales del ciudadano C.P., titular de la cédula de identidad número 6.479.633, como auditor externo a los fines de recopilar y ordenar toda la información administrativa posible, para poner al día la contabilidad de la empresa, por lo que presume que los señores G.N. y Norwind Jiménez, sustrajeron los libros de contabilidad como retaliación por el despido.

Que es incierto que no hayan presentado las declaraciones y pago del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos impositivos de febrero, marzo, abril y mayo de 2001, ya que siempre ha dado cumplimiento a todas sus obligaciones tributarias, según se evidencia de la Planillas de Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado números 1763168, 1763159, 0166542 y 0023646, correspondiente a tales períodos impositivos.

Que las Planillas en su parte inferior la validación del banco receptor que recibió el pago, además que tales planillas carecen de enmendaduras o tachaduras que hagan presumir alteración alguna respecto de la validez de las referidas declaraciones y que no se observa ningún otro hecho que haga presumir que la recurrente haya omitido el pago del impuesto, por lo que solicita que los pagos efectuados con dichas planillas sean consideradas válidas.

Que la Administración, por el solo hecho de que dichos pagos de impuestos no aparecen registrados en el registro de datos del Sistema Integral Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), por causas ajenas a la actuación de la recurrente, no se puede pretender imputar la responsabilidad de un hecho que está fuera de su obligación como contribuyente y mucho menos ser sancionada por hechos o actos que no dependen de su actuación, dado que la entidad bancaria actúa como agente de percepción del Fisco Nacional, y que nada tiene que ver con la entidad bancaria receptora, ni mucho menos tiene acceso con el registro de datos del Sistema Integral Venezolano de Información Tributaria (SIVIT).

4) Con relación a las multas sostiene:

Que debe aplicarse las atenuantes contenidas en los numerales 2 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario y que debe aplicarse el Artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 2001, retroactivamente, por ser la sanción más benigna, de conformidad con el 44 de la Constitución de 1961 y 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio también contenido en los artículos 70 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 8 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Por lo que solicitan la nulidad de la Resolución RC-DSA-2002-000524, de fecha 31 de julio de 2003, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como las planillas de liquidación respectivas.

II

MOTIVA

El asunto bajo análisis se circunscribe a la procedencia o no i) De la denuncia de incompetencia manifiesta de los funcionarios que suscriben los actos administrativos impugnados, ii), De la ineficacia de la notificación del Acto Impugnado iii) Del vicio de inmotivación, iv) De la prescindencia del procedimiento legalmente establecido v) De la Imposición de Multa y de las atenuantes

i) Sobre la incompetencia manifiesta, es importante destacar, que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo texto es del tenor siguiente:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1.- Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2.- Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3.- Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien, en sentencia de fecha 09 de diciembre de 1985, de la otrora Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, accidental con ponencia del Magistrado Aníbal Rueda, cuyo extracto se toma de la Revista de Derecho Público, N° 25, enero marzo 1986, pp. 108, se estableció lo siguiente:

“…La Corte señala los principios jurisprudenciales en materia de incompetencia de funcionario en todo lo relacionado al binomio fisco-contribuyente en su fase administrativa o en la contencioso tributaria.

La controversia, por efecto de la sentencia recurrida, se circunscribe a determinar, si existe o no falta de competencia del funcionario que emite y autoriza con su firma las planillas impugnadas, y si el alegato de incompetencia es extemporáneo por no haber sido opuesto en el escrito recursorio.

Para resolver la controversia planteada, la Corte observa:

La materia de incompetencia del funcionario en todo lo que se relaciona con el binomio fisco contribuyente, ya sea en su fase puramente administrativa o en la contencioso tributaria, ha sido objeto de numerosas sentencias tanto en los tribunales especiales de instancia, como en esta Sala Político Administrativa. De esa jurisprudencia han quedado asentados los siguientes principios:

1. Cuando un particular alega la incompetencia del funcionario, se invierte la carga de la prueba, y es entonces a la Administración Fiscal a quien le corresponde probar la competencia.

2. El juez debe conocer y decidir en primer término la incompetencia alegada, ya que si encuentra que ésta existe, es ocioso entrar a conocer los demás alegatos de fondo.

3. Se puede alegar la incompetencia, por ser de orden público, en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en alzada, y el juez no puede ignorarla aun cuando no haya sido ni siquiera invocada por el interesado en el curso del proceso.

4. La incompetencia por la materia que configura la extralimitación de atribuciones, vicia el acto de nulidad absoluta, lo que determina la imposibilidad de subsanar el acto o su convalidación, pues tiene efectos erga omnes, ex tunc y ex nunc, para el pasado y para el futuro, como si el acto nunca hubiera tenido existencia, y la posibilidad para el juez de pronunciar dicha nulidad absoluta, aun de oficio.

   Aplicando los principios precedentemente señalados al caso de autos, esta Sala Accidental estima:

5. Que si bien es cierto que la contribuyente "Cervecería de Oriente, C.A.", no alegó el vicio de incompetencia en el momento de la interposición de los escritos recursorios, tal alegato puede ser opuesto en cualquier estado y grado de la causa, inclusive por vía de excepción y, como tal, la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez. Además, el alegato de incompetencia fue formulado en la oportunidad de Informes ante el Tribunal de Primera Instancia, y es criterio de la Sala natural, que alegada por primera vez la incompetencia en la formalización de la apelación no es extemporánea, con mayor razón no lo es el caso de autos, y así se declara. (Destacado de este Tribunal Superior).

   De otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, ha señalado en sentencia número 2084 de fecha 10 de Noviembre de 2004, lo siguiente:

   Así las cosas, resulta oportuno destacar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, o lo que es lo mismo, la competencia restringe y designa la medida de la potestad de actuación del funcionario; motivo por el cual no puede presumirse, sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. En tal sentido en caso de existir dicho vicio se verá infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

   Bajo este mismo contexto, debe señalarse que ha sido criterio pacifico y reiterado de esta Sala que tal incompetencia debe ser manifiesta, flagrante u ostensible, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   También son contestes la doctrina y jurisprudencia patrias al indicar que en materia procedimental, por ser dicha competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, podrán ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez…

   …A mayor abundamiento, debe esta Sala destacar que en el caso de autos la pretendida incompetencia de la funcionaria fue alegada por cuanto ella no se identificó en el texto del acta con su número de cédula, ni de conformidad con el cargo que ejercía, circunstancias que si bien pudieron constituir una omisión respecto de la emisión del acto administrativo, no acarrean indefectiblemente su nulidad por incompetencia manifiesta, toda vez que no logran destruir el nexo de imputación conforme al cual obra dicha funcionaria en representación del órgano administrativo que representa.

   Ello así, de las mencionadas copias certificadas aportadas por la representación fiscal para comprobar la competencia de la funcionaria E.d.V.F.G., titular de la cédula de identidad venezolana N° 11.640.189, a los fines de dictar la referida acta de reconocimiento, puede apreciarse que al ser nombrada ésta en el cargo de Técnico Tributario Grado 08, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, le fueron conferidas las atribuciones previstas en los artículos 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, 112 del Código Orgánico Tributario, 46 de la Ley Orgánica de Aduanas y las previstas en los numerales 2, 6, 8, 9, 10, 11, 12, y 17 del artículo 125 de la Resolución N° 32 del SENIAT; motivo por el cual, juzga la Sala que la misma se encontraba suficientemente facultada para dictar el acta impugnada, debiendo en consecuencia, rechazarse por improcedente el mencionado alegato de incompetencia. Así se declara.

   (Destacado del Tribunal).

   En este orden de ideas, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable, o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo, luego, si bien un hecho negativo concreto pudiera probarse, una afirmación indefinida no puede probarse.

   Así las cosas, alegada la incompetencia del funcionario que suscribe los actos recurridos y, en consecuencia, la nulidad del acto recurrido, correspondía a la Administración en el presente juicio contencioso tributario, consignar las pruebas necesarias para demostrar la competencia del mismo conforme a las decisiones señaladas y tal como lo sostuvo la Sala Político Administrativa recientemente mediante sentencia N° 4233 de fecha 16 de junio de 2005, caso: Manufacturers Hannover Trust Company.

   Siendo ello así, este Tribunal observa que de los documentos insertos en el expediente, la representación la Administración Tributaria, no aportó elemento probatorio alguno para sustentar la competencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, teniendo las oportunidades procesales para hacerlo.

   En el caso sub iudice, resulta imperativo a este juzgador señalar con base a la aplicación lógica del principio rector de todo proceso relativo a la contradicción de la prueba, que a la Administración Tributaria le correspondía promover la prueba adecuada para demostrar que los funcionarios son competentes para actuar en nombre de la Administración e imponer las multas por incumplimiento de deberes formales contenidas en la misma, no pudiendo trasladarse tal obligación la recurrente, y no bastando alegar para ello, que la carga de probar la incompetencia corresponde al recurrente, omitiendo la representación de la República Bolivariana de Venezuela ejercer su carga probatoria en los términos que conforme las explicaciones desarrolladas le corresponden, más aún si se constata del acto recurrido que el referido ciudadano efectivamente no acredita identificación alguna ni el carácter con el que actúa, lo cual coloca en evidente estado de indefensión al contribuyente.

   No obstante lo anterior, este Tribunal debe señalar que el presente caso no trata de aquella incompetencia manifiesta, sino de una incompetencia relativa, siendo totalmente injusto invertir la carga de la prueba a la Administración Tributaria, tampoco se trata de aquellos casos en el cual el funcionario no destaca el carácter con que actúa o la dependencia a la cual pertenece, por lo que la inversión de la carga de la prueba debe tener un tratamiento distinto al de las sentencia señaladas.

   De acuerdo con las tendencias modernas sobre la actividad probatoria, se ha desechado el concepto de carga por el de interés de probar, como quiera que la actividad probatoria consiste en la reconstrucción de hechos para sustentar en el expediente los alegatos y de esta forma convencer al Juez de que se tiene la razón en el caso debatido, ambas partes deben aportar elementos que evidencien, al menos en el presente caso, la incompetencia del funcionario o al menos las razones por las cuales debe apreciarse la incompetencia, que no es lo que ocurrió en el presente caso, toda vez que la recurrente se limita a invocar la base legal, pero no esgrime las razones por las cuales se deba declarar la incompetencia.

   Esto se traduce en que cuando un recurrente invoque el vicio de incompetencia debe explicar el fundamento de su alegato, y si bien es cierto que nos encontramos ante una prueba negativa donde no hay carga, y que en base a la doctrina de la Sala debe la Administración Tributaria probar la competencia, no es menos cierto que el Código Orgánico Tributario, le otorga la presunción de legalidad y veracidad de las actas fiscales, y esto no ha sido desvirtuado por la recurrente, mucho menos cuando sólo se limita a denunciar el vicio de manera simple sin explicar las razones por las cuales se debe considerar que el funcionario es incompetente. Razones por las cuales este Tribunal debe desechar la denuncia sobre incompetencia. Así se declara.

   ii) Con relación a la denuncia de ineficacia de la notificación, este Tribunal debe forzosamente traer al proceso el contenido del Parágrafo Único del Artículo 35 del Código Orgánico Tributario de 2001, equivalente en su parte final al Artículo 34 del Código Orgánico Tributario 1994, que establece:

   Parágrafo Único: La omisión de comunicar los datos citados en los numerales 1 y 2 de este Artículo hará que se consideren subsistentes y válidos los datos que se informaron con anterioridad, a los efectos jurídicos tributarios, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

   Así siendo que la recurrente –según señala- cesó en sus actividades, no teniendo en consecuencia domicilio, y siendo la participación del cambio de domicilio una obligación, so pena de que subsista tal dirección, se observa que la Administración Tributaria procedió a notificar en la dirección donde según su registro se encontraba el domicilio fiscal de la recurrente, actuando conforme al Código Orgánico Tributario, siendo totalmente eficaz la notificación de la Resolución impugnada.

   Además de lo anterior, la recurrente acepta que el ciudadano C.P., no es dependiente de la empresa, y que en consecuencia no la representa, sin embargo, en torno a esta situación se deben hacer ciertas interrogantes que no son sino presunciones que acompañan a los hechos y que no son necesarias desarrollarlas en profundidad por cuanto la Administración Tributaria notificó en el domicilio fiscal que subsistía, así no se puede apreciar en el expediente que la Administración Tributaria haya notificado al ciudadano C.P. fuera del domicilio fiscal, sobre esta base entonces el mencionado ciudadano se encontraba en el domicilio fiscal, por lo que se configura perfectamente la notificación conforme al numeral 2 del Artículo 162 del Código Orgánico Tributario, por cuanto el ciudadano se encontraba trabajando en el domicilio de la recurrente, siendo en consecuencia eficaz la notificación.

   Otra interrogante es ¿cómo supo la recurrente de la notificación del acto si no se encontraba en operación? Es evidente que lo supo al momento en que el tantas veces mencionado ciudadano se lo participó, por lo cual la recurrente intentó el Recurso Contencioso Tributario en tiempo hábil, siendo forzoso aplicar el Artículo 510 del Código de Procedimiento Civil que señala:

   Artículo 510.- Los jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos.

   Así en virtud de que la recurrente no manifestó a la Administración Tributaria el cambio de domicilio y subsistiendo el domicilio que reposa en el registro de la Administración Tributaria, fue recibida por una persona de la cual reconoce haber contratado y ejerció en tiempo hábil el recurso judicial, el Tribunal debe desechar la denuncia de ineficacia del acto recurrido. Así se declara.

   iii) Con respecto a la inmotivación, se aprecia claramente del acto recurrido, cuales son las razones de la Administración Tributaria para sostener el reparo, así es evidente que la recurrente fue objeto de una presunta estafa, por cuanto el dinero utilizado para el pago de los impuestos nunca llegó a las arcas de la Tesorería Nacional a través de los bancos receptores de fondos nacionales, ya que el Sistema Integral Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) no arroja tal ingreso.

   Sobre este particular la recurrente debió solicitar a la entidad bancaria la certificación del pago para demostrar que ha cumplido con sus obligaciones tributarias, o probar que ha realizado el pago bajo cualquier otro medio y así a través de las pruebas probar que entregó la cantidad destinada a extinguir la obligación tributaria, más de los autos no se aprecia prueba alguna, por lo que este Tribunal debe desechar la denuncia de inmotivación, así como confirmar el reparo en los términos expresados en la Resolución impugnada. Así se declara.

   iv) Con respecto a la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, aprecia quien aquí sentencia, que la Administración Tributaria cumplió con lo pautado en el Código Orgánico Tributario, siendo improcedente el vicio denunciado.

   v) Con respecto a la multa, sus atenuantes y la aplicación de sanción más benigna, este Tribunal encuentra que la recurrente efectivamente incurrió en los tipos delictuales previstos en las normas señaladas como base de las sanciones impuestas, sin embargo, considera improcedente la aplicación de la reiteración, al sancionar con el Artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 2001, por tratarse de una infracción continuada, debiendo ajustarse la sanción conforme al Artículo 99 del Código Penal vigente en razón del tiempo, conforme al criterio desarrollado por la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 17 de octubre de 2003, con número 1491, que ratifica el criterio expuesto con anterioridad en el caso Acumuladores Titán, C.A. de fecha 17 de junio de 2003, con número 877, sobre la interpretación del Artículo 99 del Código Penal derogado recientemente, en la cual se expresó:

   Se aprecia de los autos, que la Administración Tributaria a los fines de determinar la multa impuesta objeto de esta litis, consideró que la contribuyente había incurrido en la agravante de reiteración, ya que había dejado de cumplir con los deberes formales de llevar los libros de compras y ventas arriba identificados, en períodos impositivos consecutivos, razón por la cual impuso la multa prevista como término medio (125%), incrementándola en un cinco por ciento (5%), progresivamente, hasta llegar a su máxima expresión permitida por el Código Orgánico Tributario de 1994, para este tipo de incumplimientos (200%).

   En relación a esta agravante, precisa necesario la Sala copiar el segundo aparte del artículo 75 eiusdem, el cual establece que:

   Omissis…

   Habrá reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme

   De cuya normativa se infiere que para que ocurra la reiteración es necesario que en distintos procedimientos fiscalizadores, tramitados independientemente, y sin que en ninguno haya recaído decisión definitivamente firme, se detecten infracciones de la misma índole, dentro del término de cinco años entre ellas.

   En este orden de ideas, la Sala reitera su criterio jurisprudencial al interpretar en un caso similar al de autos que “no se configura la agravante de la reiteración cuando en una misma acción fiscalizadora o de descubrimiento, se detecta una infracción cometidas en distintos períodos, tal fue el sentido que el legislador orgánico quiso darle a la mencionada disposición normativa” (fallo No. 00966 de fecha 02/05/2000, caso Construcciones ARX, C.A.).

   Asimismo, cabe destacar la previsión contenida en el artículo 71 del Código Orgánico Tributario en materia de sanciones, el cual establece que:

   Las disposiciones de este Código se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias, con excepción de las relativas a las normas sobre infracciones y sanciones de carácter penal en materia aduanera, las cuales se tipificarán y aplicarán de conformidad con los leyes respectivas.

   A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicarán supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.D.T..

   Parágrafo Único.- Las infracciones tipificadas en las Secciones Tercera y Cuarta del Capítulo II de este Título serán sancionadas conforme a sus disposiciones.

   En este sentido y siguiendo lo preceptuado en esta última norma transcrita, debe la Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Así tenemos que dicho código, en su parte general, no comprende normativa alguna que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En razón de lo cual, y por mandato expreso del copiado artículo 71 eiusdem, es de obligatoria observancia, seguir las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal.

   En esta materia, la doctrina y la jurisprudencia han señalado algunas consideraciones generales, así como los requisitos de procedencia que deben observarse en caso de determinar la ocurrencia del concurso continuado, en casos de infracciones tributarias, criterio sostenido en la decisión No. 877 de fecha 17 de junio de 2003, caso Acumuladores Titán, C.A., y que se ratifica en este fallo, cuando establece que:

   “.... se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   .

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales y de la doctrina copiada, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pues como se señaló anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva de la infracción tributaria por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico Tributario, 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, en concordancia con el artículo 73 reglamentario, así como del artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, concordante con el artículo 70 de su Reglamento. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario; en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

   Omissis

   Así, calculada la multa en la forma como quedó establecido en el punto precedentemente estudiado, y vista la concurrencia de infracciones respecto de la multa por no mantener los libros requeridos en el establecimiento del contribuyente, tal como lo determinara la Administración Tributaria, procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Orgánico Tributario, el cual ordena que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. En el caso sub júdice, se debe considerar como la más grave el no llevar los libros de compras y ventas, sancionada conforme al primer aparte del artículo 106 eiusdem, en concordancia con los artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y 73 de su Reglamento y artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 70 reglamentario, y de acuerdo con la previsión del artículo 99 del Código Penal, como antes se indicó, a cuyo resultado se le incrementará la mitad de la otra multa impuesta por no mantener dichos libros en el establecimiento de la contribuyente, sancionada según el artículo 108 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 71 de su Reglamento, después de hacer los ajustes a la determinación realizada en la resolución impugnada. Así se declara.”

   En virtud de lo anterior, la conducta antijurídica desarrollada por la recurrente no puede ser calificada de reiterativa, toda vez que se aplicó dicho agravante un una sola fiscalización, por lo que debe aplicarse en correcta apreciación de los hechos el Artículo 99 del Código Penal aplicable, debiendo calificarse como una infracción continuada, por lo que la Administración Tributaria deberá ajustar la sanción a una sola en lo referente a la aplicación del Artículo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

   Con respecto a la aplicación retroactiva, por ser más benigna de la sanción prevista en el Código Orgánico Tributario de 2001, especialmente en el Artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 2001, este sentenciador considera procedente el alegato, debiendo la Administración Tributaria ajustar la sanción conforme al Artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 2001, al monto de 10 Unidades Tributarias, por ser menor a la establecida y aplicable con el Código Orgánico Tributario de 1994. Todo conforme al Artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 24. Así se declara.

   III

   DISPOSITIVA

   En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil TRIDIMALLA, MALLAS TRIDIMENSIONALES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de enero de 1988, bajo el número 54, Tomo 19-A-Sgdo., la cual absorbió por fusión a la sociedad mercantil INELECTRA CONSTRUCCIONES, S.A., contra la Resolución RC/DSA/2002-000524, de fecha 31 de julio de 2002, suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

   Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes en especial a la Procuradora y Contralor General de la República de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los seis (06) días del mes de junio del año dos mil seis (2006). Años 196° y 147°.

   El Juez,

   R.G.M.B.

   El Secretario,

   F.I.P..

   ASUNTO: AF49-U-2003-000100

   ANTIGUO 2127

   En horas de despacho del día de hoy, seis (06) de junio de dos mil seis (2006), siendo las ocho y cuarenta de la mañana (08:40 a.m.), bajo el número 111/2006 se publicó la presente sentencia.

   El Secretario,

   F.I.P..