Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06227

Mediante escrito presentado ante este Juzgado en fecha 13 de mayo de 2009, el abogado E.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.351 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano TRIFONE ANGIULI, titular de la cédula de identidad N° V- 6.971.278, así como de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUR TRIFONE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de enero de 1992, bajo el N° 49, Tomo 23-A-Pro, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual confirmo la Resolución N° r-lg-00158, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 19 de mayo de 2009, este Tribunal le dio entrada al presente recurso, se ordenó la solicitud de los antecedentes administrativos a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 09 de julio de 2009, se dio por recibido el expediente administrativo del presente caso.

En fecha 15 de julio de 2009, este Tribunal ADMITIO, el recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar de suspensión de efectos, se ordenó a su vez citar al Alcalde y al Sindico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, acordándose el pronunciamiento de la medida de suspensión de efectos por medio de auto separado y estableciéndose la apertura de pieza separada para la tramitación de la misma.

En fecha 08 de abril de 2010, este Tribunal a los fines de formarse un mejor criterio con el objeto de pronunciarse sobre la referida medida acordó la realización de una Inspección Judicial, previa notificación de la partes.

En fecha 29 de junio de 2010, acordó la realización de la Inspección Judicial para el dia 08 de julio de 2010, a la una de la tarde (01:00 pm.).

En fecha 08 de julio de 2010, siendo la una de la tarde (01:00 pm.), el Tribunal se traslado a las Residencias Anabella, apartamento 103, Propiedad de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES SUR TRIFONE C.A”, ubicado en la cuarta avenida, entre segunda y tercera transversal de la Urbanización lo Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

I

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

El recurrente, como fundamento de la solicitud de medida cautelar señala lo siguiente:

En cuanto al fumus bonis iuris indica que se manifiesta dada la flagrante violación de las formas sustanciales de los actos dentro del procedimiento, y la visiblemente insustancial determinación de la interpretación de los hechos donde se sustenta el procedimiento. En relación al periculum in mora indica que es especialmente dañoso, comprobándose a su decir el periculum in damni, con el intento de ejecución de medidas sancionatorias por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao, acarrearía un daño de imposible reparación en la definitiva, e implicaría una violación grave de los derechos humanos fundamentales, echando a la calle a personas que actualmente habitan en el inmueble, incluyendo menores de edad y persona de avanzada edad.

II

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

Siendo la oportunidad para decidir la procedencia de la solicitud de medida, a tal efecto el Tribunal observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.

En este sentido, el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de suspender temporalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos, vale decir, se enerva la eficacia material de la actividad administrativa de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, sujeta a dos condiciones señaladas por el legislador: A) Cuando lo permita la Ley o B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.

De igual forma la Ley Orgánica de la Jurisdicción en el artículo 4 establece:

.. El Juez o Jueza Contencioso Administrativo esta investido de las mas amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aun de oficio las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación factica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa…

En este sentido y con relación a las medidas cautelares innominadas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys I.Z., de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.

En el presente caso, observa el Tribunal que el recurrente fundamenta su solicitud señalando como presunción del buen derecho, que éste se encuentra demostrado en la violación de formas sustanciales dentro de los actos del procedimiento y a la indeterminación e interpretación de los hechos donde se sustenta el procedimiento y con relación al periculum in mora, indica que el intento de ejecución de las medidas sancionatorias interpuestas por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, acarrearía un daño de difícil reparación en la sentencia definitiva, en virtud que la recurrente no goza de una posición económica suficiente para sufragar la sanción interpuesta, viéndose en la necesidad de vender el inmueble, causando daños morales y materiales a las personas que en lo habitan.-

A su vez de una revisión de las actas procesales pudo constatar este sentenciador que la administración en el curso del procedimiento administrativo notifico al ciudadano ANGIULI TRIFONE, quien no es el propietario del mismo, como si lo es la Sociedad Mercantil Inversiones Sur Trifone, C.A, por lo que la misma fue realizada a una persona distinta al propietario, según publicación cursante en los folios 80 y 81 del expediente judicial, existiendo prima facie y sin que se pueda entender como un pronunciamiento de fondo podría constituirse en una violación al derecho a la defensa, así como del contenido de sus propias ordenanzas ello en virtud de lo establecido por la ORDENANZA DE CONTROL DE CONTROL Y FISCALIZACION DE OBRAS DE EDIFICACION, en los artículos 18 y 19, en donde se dejo claro que en caso que las notificación fuese realizada a una persona diferente al propietario, deberá publicarse la misma en la Gaceta Municipal, teniendo al interesado como notificado una vez transcurrido el lapso de cinco días, o en el caso de que la misma se resulte impracticable se levantara a un acta con dos testigos, publicando la misma en el lugar de la obra y con posterioridad en la Gaceta Municipal, no evidenciando así este Juzgador en las actas procesales en esta etapa del proceso, la realización de la referida acta, ni la publicación de las respectivas notificaciones en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

No obstante lo anterior, se debe indicar que de la Inspección Judicial realizada por este Juzgado, en fecha 08 de julio de 2010, siendo la una de la tarde (01.00pm), en las instalaciones del edificio Anabella, apartamento 103, ubicado en la cuarta avenida, entre segunda y tercera transversal de los Palos Grandes, del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, propiedad de la Sociedad Mercantil INVESIONES SUR TRIFONE C.A, antes identificada, se pudo de igual forma constatar que prima facie la edificación realizada no modificó sustancialmente el inmueble en lo que a su altura se refiere pues, la infraestructura cumple con los requisitos establecidos en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en lo referente a las variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones, observándose que el inmueble posee altura similar al resto de las edificaciones que se encuentran en la zona, a su vez que su interior se encuentra divido en tres áreas reservas a cocina, habitación y baño, destinando la misma a vivienda, no viéndose afectados con la construcción los retiros del inmueble, contando con entrada independiente por el piso 11, por lo que en principio constato este Tribunal en el presente juicio que el referido inmueble en un inicio no pareciera al menos en esta etapa procesal vulnera las variables urbanas fundamentales. Así como que el mismo, de la referida inspección observa que el inmueble, sirve de albergue o vivienda para los ciudadanos T.C. y I.M., titulares de la cédula de identidad N° 14.571.907 y 22.918.138, respectivamente, conjuntamente con su hija menor, por lo que no se acredita en esta etapa la violación de la variable fundamental uso. En consecuencia entiende quien decide que se encuentran suficientemente acreditada en autos la presunción de buen derecho que asiste al solicitante.

En relación al periculum in mora, el mismo viene tal como lo expreso el solicitante en su escrito recursivo de la naturaleza ejecutiva y ejecutoria del acto administrativo que ordena la multa y demolición del inmueble, es decir, de la Resolución N° 123-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se confirmó la Resolución N° R-L-G-00158, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería del referido Municipio, por lo que durante la tramitación del presente juicio dada sus características el acto puede ser ejecutado generándose con ello un peligro o amenaza cierta y palpable sobre el solicitante.

En cuanto al periculum in damni, se materializa por la consecuencia, es decir, proviene del daño o perdida que podría ocasionar la ejecución del acto administrativo, al solicitante así como a las terceras personas que habitan en el.

En razón de lo anterior resulta forzoso para este sentenciador declarar PROCEDENTE, la medida de suspensión de efectos solicitada, y en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 123-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se confirmó la Resolución N° R-L-G-00158, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería del referido Municipio, mientras se decide el fondo de la presente causa, y a los fines de garantizar las resultas del juicio, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, exige al solicitante de la tutela cautelar una caución para asegurar las resultas del juicio, procediéndose a fijar la misma teniendo en consideración: la multa emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao en fecha 26 de abril de 2005, a la Sociedad Mercantil Inversiones Sur Trifone, C.A, antes identificada, la cual asciende a la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 28.543.320,00), hoy VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 28.543,32), sobre la cual se exige fianza de empresa alguna dedicada al ramo, a favor de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual deberá ser presentada en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión. Advirtiéndose que la suspensión de los efectos sobre el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual confirmo la Resolución N° R-L-G-00158, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, comenzará a surtir efectos jurídicos a partir del momento en el cual la parte recurrente consigne en el expediente la fianza aquí solicitada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, resuelve:

1. - Se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogado E.G.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 105.351 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano TRIFONE ANGIULI, titular de la cédula de identidad N° V- 6.971.278, así como de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUR TRIFONE, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de enero de 1992, bajo el N° 49, Tomo 23-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual confirmo la Resolución N° R-L-G-00158, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

2. - Se exige a la recurrente una CAUCIÓN O FIANZA BANCARIA O DE UNA COMPAÑÍA DE SEGUROS por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 28.543.320,00), hoy VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 28.543,32), que es el equivalente a la multa interpuesta en fecha 26 de abril de 2005, por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual deberá ser presentada en un plazo de quince (15) días de despacho siguientes a la publicación de la presente decisión. Advirtiéndose que la suspensión de los efectos sobre el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 123-08, de fecha 18 de noviembre de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, la cual confirmo la Resolución N° R-L-G-00158, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, comenzará a surtir efectos jurídicos a partir del momento en el cual la parte recurrente consigne en el expediente la fianza aquí solicitada.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES

SECRETARIA

Siendo las ___________________________se publicó la anterior decisión, quedando anotada bajo el Nº _____________________

ABOG. HERLEY PARESDES

SECRETARIA

Exp. Nº 06227

AG/HP/ca.-