Decisión nº D05-09 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Mayo de 2008

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 20 de Mayo de 2008

198° y 149°

Juez-Ponente: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.

Causa Nº-10 Aa 2231-08

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada V.G., Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano F.J.H.M., de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha quince (15) de abril de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 12 de mayo de 2008, se admitió el recurso indicado, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE

La defensora del ciudadano F.J.H.M., en el escrito contentivo del recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:

(…)

PRIMERO

En fecha 15 de Abril de 2008, se celebró la Audiencia para oír al imputado, oportunidad en la que la Fiscalía Trigésima Segunda (32°) del Area (sic) Metropolitana de Caracas solicitó se impusiera Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, específicamente la contenida en el ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal para mi asistido, el Tribunal dictó ésta (sic) medida en los siguientes términos:

(…)

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Entre los derechos fundamentales está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, de acuerdo con la doctrina y que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, interesa de manera eminente al orden público constitucional, dicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2, 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma (sic) sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida (sic); Conforme (sic) al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicadas en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:

(…)

Código Orgánico Procesal Penal:

(…)

El aseguramiento de las finalidades del proceso es, en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta (sic) desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad.

Todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, aún más, si el representante de la vindicta pública solicita únicamente se imponga una medida de presentaciones a mi asistido F.J.H.M., excediéndose el Juzgado Vigésimo Quinto (25°) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal en su pronunciamiento en la audiencia de presentación del imputado, para que en una eventual fase posterior se le pruebe en juicio su responsabilidad y culpabilidad en tal hecho, inclusive la defensa va más allá, ejerciéndose Recurso de Revocación, en la audiencia de presentación del imputado, declarándose sin lugar el mismo.

El A-quo debió circunscribirse a considerar los elementos de los que disponía y dictar un pronunciamiento distinto como lo es, una calificación jurídica distinta a los hechos como lo es el delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y más evidente aún, imponer una única medida de presentaciones periódicas; visto que mi defendido puede mantenerse atento a la llamada del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para el esclarecimiento de los hechos por los cuales hoy se encuentra detenido.

PETITORIO

Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados, solicito de ustedes Magistrados, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y dicten una decisión ajustada a los principios de presunción de inocencia y juicio en libertad, como lo consagra nuestra Carta Magna y de considerar que el ciudadano F.J.H.M. debe quedar sujeto a una medida de coerción personal, sea de aquellas establecidas como menos gravosas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, todo con fundamento el (sic) artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 9 y 247 del texto adjetivo penal…

Recurso no contestado por la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de abril de 2008, el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión al término de la audiencia oral fijada a los fines de lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

…PRIMERO: ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pues al analizar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, se desprende la (sic) misma (sic) hecho indubitable cual es el de hurto agravado. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada por el Ministerio (sic) por la comisión del delito de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal. En el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y en sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción Personal, este Tribunal no obstante se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que estamos en presencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es la precalificación por el delito de HURTO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, así como fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal y como se evidencia además del acta de aprehensión, con el acta de entrevista del ciudadano J.L.L.G. que corre insertas al folio 5 del presente expediente, respectivamente, no es menos cierto, que en nuestro sistema procesal penal, garantista como es, la libertad es la regla y la privación judicial preventiva de la misma es la excepción, en virtud de lo cual el Tribunal considera que puede sin embargo ser satisfecho con una medida menos gravosa, en virtud de lo cual se le impone al ciudadano… las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, conforme lo establece el artículo 256 en sus ordinal 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, presentarse CADA QUINCE (15) DÍAS POR ANTE LA SEDE DE ESTE TRIBUNAL, así como la prohibición de salida de la Jurisdicción de este Tribunal, todo ello previa la presentación de dos (02) fiadores que devenguen SALARIO MÍNIMO CADA UNO previo cumplimiento de los requisitos de ley… El ciudadano Juez, oído el Recurso de Revocación invocado, se decidió de la siguiente forma: Oído el Recurso de Revocación, este Tribunal mantiene lo impuesto respecto del ordinal 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pues si bien es cierto que la Fiscalía del Ministerio Público ha planteado el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad únicamente a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del citado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal más allá de eso debe observar todos (sic) elementos que se presenten y surjan de las actas que conforman el presente expediente y tomarlos en cuenta para otorgar la medida. Habida cuenta entonces que se trata del delito de HURTO AGRAVADO se debe garantizar a toca (sic) costa el sometimiento del mismo para su procesamiento penal, y por ello se otorga esa medida (sic)Cautelar de Caución Personal de conformidad con lo establecido en el ordinal 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Del análisis del recurso de apelación incoado, se observa que la parte recurrente denunció que la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2008, por el Tribunal Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al imputado, la imposición de tres Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, como fueron la presentación cada 15 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas y la presentación de fiadores (artículo 256, numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal), por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452.8° del Código Penal; presentó varios vicios, como fueron: La falta de aplicación del segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, referido al delito frustrado y la errónea interpretación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la procedencia de las referidas medidas cautelares; con lo que le cercenó el derecho fundamental a la libertad de su defendido (artículo 44, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 9° y 247, ambos del Código Orgánico Procesal Penal).

Al respecto, la Sala observa lo siguiente:

1. - Denuncia la parte recurrente, la falta de aplicación del segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, referido al delito frustrado correspondiente al tipo de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452.8 eiusdem

   En efecto, verifica la Sala que la recurrida dio por acreditado fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano F.J.H.M. fue el autor en la comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452.8 del Código Penal, los cuales son:

   1. Declaración rendida en fecha 14 de abril de 2008, por el ciudadano LOVERA G.J.L., ante el Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, quien expuso:

      Yo estaba en la parte de afuera del local y veo a este joven que siempre entra al local pero nunca se lleva nada, lo estábamos marcando desde hace una semana y el día de hoy entro (sic) hasta el pasillo 1 donde estan (sic) los licores y agarro (sic) una botella, dio varias vueltas al local y cuando paso (sic) por la caja quiso salir pero le dije que abriera el bolso, cuando lo abrió tenía una botella de Whisky, por lo que llame (sic) al encargado y le explique (sic) lo que sucedía, llamamos a la policía y me trajeron acá. Es todo…Eso fue en excelsior (sic) Gama (sic) de Manzanares, como a las 05:30 de la tarde aproximadamente de la tarde de hoy lunes 14 de abril de 2008… Dos años con el cargo de prevención de control y perdidas (sic). TERCERA: ¿Diga usted (sic), cual (sic) es el (sic) recuperado por su persona la cual hace mención en su entrevista? CONTESTO: Una botella de whisky crema Baily (sic) CUARTA: ¿Diga usted (sic), las características fisionómicas (sic) de la persona que menciona en su narrativa? CONTESTO: Un joven alto, de piel blanca, cabello liso, con una cicatriz en la ceja. QUINTO: ¿Diga usted (sic), la vestimenta del ciudadano en mención? CONTESTO: Un pantalón jeans, un suéter negro con cuadros blancos, una franela blanca y zapatos deportivos… SÉPTIMA: ¿Diga usted (sic), conoce de vista, trato y comunicación a la persona que menciona en su narrativa? CONTESTO: De vista, porque va al supermercado. OCTAVA: ¿Diga usted (sic), primera vez que sucede algo similar con el ciudadano en mención? CONTESTO: Tengo una semana vigilándolo porque entra al local y no compra nada, el día de hoy le revise (sic) el bolso y tenía la botella de whisky. DÉCIMA: ¿Diga usted (sic), cual (sic) fue la aptitud del ciudadano al solicitarle que abriera el bolso? CONTESTO: Me dijo que la botella se la había dado su jefe, pero yo lo estaba viendo. DÉCIMA PRIMERA: ¿Diga usted (sic), cual (sic) fue la aptitud (sic) ante la comisión policial? CONTESTO: Estaba nervioso…

   2. Acta Policial de fecha 14 de abril de 2008, suscrita por el funcionario Detective Colmes Zambrano en compañía del Agente Nervis Acosta, adscritos a la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación:

      …En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 17:30 horas de la tarde, encontrándonos en labores de patrullaje, por el área de la Avenida Principal de Alto Prado, cuando recibimos llamado (sic) de nuestra Central de Transmisiones quien nos ordeno (sic) trasladarnos al C.C Manzanares Plaza ubicado en la Avenida Principal de Manzanares, una vez en el lugar nos entrevistamos con el ciudadano quien se identifico (sic) como: LOVERA G.J.L.,… Oficio vigilante (sic) seguridad del centro (sic) comercial (sic) antes nombrado, informando que se encontraba en su recorrido, cuando avisto (sic) a un ciudadano sospechoso entrando al establecimiento comercial con las siguientes características: pantalón blue jeans, franela blanca, suéter de color negro y blanco, gorra negra, de aproximadamente 1.85 metros de altura y un bolso, manteniéndole un seguimiento al mismo logrando observar en uno de los pasillos cuando tomaba uno de los productos del estante, procediendo a darle espera en la parte externa específicamente en la caja de pago, observando que el mismo evade la (sic) cajas lográndolo capturar en la puerta del establecimiento, acto seguido nos identificamos como funcionarios de la Policía Municipal de Baruta, procediendo el AGENTE NERVIS ACOSTA a realizar la Inspección Corporal al ciudadano, amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no incautando nada de interés policial, quedando identificado como, HERNANDEZ MEDEROS F.J.,… realizándole la revisión de un morral de su propiedad. De color azul, negro, crema y naranja, marca ECKO UNLTD, material de lona, donde le solicitó que abriera el bolso tomando este (sic) una actitud nerviosa, y al abrir el mismo logro (sic) observar en el interior, una botella de licor con el nombre Baileys impreso, color, negro, motivo por el cual el AGENTE NERVIS ACOSTA, procediendo a imponerle a el ciudadano descrito de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

      Del análisis de los referidos elementos de convicción, se observa que tanto del acta policial emanada del Instituto Autónomo de la Policía de Baruta, como de la declaración rendida por el ciudadano Lovera G.J.L., (empleado del Supermercado Excesior Gamma en el Departamento de Control y Pérdidas); se desprende que presuntamente el ciudadano F.J.H.M., fue la persona quien el día 14 de abril de 2008, ingresó en el referido establecimiento, ubicado en el Centro Comercial Manzanares Plaza, ubicado en la Avenida Principal de Manzanares, de donde tomó de uno de los estantes, una botella de whisky marca Bailey y la introdujo en su bolso; siendo interceptado por el prenombrado ciudadano J.L.L.G.; quien dio aviso a la autoridad policial y se recuperó la referida botella en poder del imputado; lo que a juicio de la Sala, se subsume hasta esta etapa en el tipo de Hurto Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 402.8 del Código Penal, de acuerdo a las circunstancias que se indican de seguidas.

      El delito de hurto, protege en su acepción amplia el bien jurídico propiedad que comprende la posesión-tenencia de la cosa, por parte del sujeto pasivo (artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y título X del Libro II del Código Penal); al respecto Frías Caballero, expresa que el mismo “ vulnera un vínculo de poder efectivo que liga a las personas con las cosas que tienen consigo… el sujeto pasivo del delito se halla en la posibilidad inmediata, o más o menos inmediata, de ejercer sobre la cosa actos de disposición física, esto es, cuando goza de su disponibilidad material.” (La acción material constitutiva del delito de hurto; Abeledo-Perrot; Buenos Aires; p. 9). Por su parte, Muñoz Conde, expresa que “el bien jurídico directamente protegido en el hurto no puede ser otro que la posesión, si bien indirectamente resultará generalmente lesionado el derecho de propiedad de alguien, siempre que sea actualizable, y sean en el caso concreto de preferente protección frente a la posesión” (Derecho Penal, parte especial, tirant lo blanch, Valencia-España. 1996, Pág. 318).

      En este orden de ideas, el delito de Hurto Agravado a que se contrae el artículo 452.8 del Código Penal, “apoderarse de los objetos que en virtud de la costumbre o de su propio destino, se mantienen expuestos a la confianza pública”, ve incrementada su pena en atención a como señala Febres Cordero, a que “ tiende a proteger de manera especial, aquellos objetos, que por el hábito adquirido por los habitantes de un determinado lugar, en la repetición de actos de la misma especie (costumbre) o por la propia cualidad del objeto (destinación) son dejados por el poseedor de una manera permanente o por cierto tiempo, sin una directa y continua custodia. Esta clase de bienes por permanecer confiados a la probidad de los ciudadanos, están más al alcance de la codicia de los delincuentes, y por consiguiente pueden ser hurtados con mayor facilidad” (Curso de Derecho Penal, parte especial, Tomo II, Italgráfica, S.A, Caracas, 1999, p-70)

      Según Chiossone, el referido delito exige la concurrencia de dos acciones, como son: el apoderamiento y la sustracción, “ incluir la cosa en su patrimonio…y el dominio sobre la cosa…mientras la cosa no salga del radio de acción de quien ejerce el dominio sobre ella, no hay hurto”….”. (Manual de Derecho Penal Venezolano, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1992, Pág. 472); así, Muñoz Conde, señala que la actividad desplegada por el agente requiere normalmente un desplazamiento físico de las cosas del patrimonio del sujeto pasivo al del sujeto activo, por lo que exige “una acción material de tomar o apoderarse” (Ob. Cit. Pág. 317).

      Ahora bien, en relación a la falta de aplicación del segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, referido al delito frustrado, observa la Sala que J. deA., expresa que la antijuridicidad del hecho, radica en el desvalor de acción que configura un comienzo de ejecución; su resultado, que gradúa la punibilidad, en que constituye un peligro para el bien jurídico y su culpabilidad el dolo de la consumación, que por causas ajenas al agente no ha llegado a su resultado final. (Tratado de Derecho Penal. Tomo VII. El Delito y su Exteriorización. Segunda edición. Editorial Losada, S.A. Buenos Aires; 1977; pp 453 y 454).

      Sobre la consumación del referido delito, expresa Frías Caballero, que se han elaborado diferentes teorías, cuales son: la de la attrectatio; según la cual, se consuma el delito de hurto con el mero tocamiento de la cosa; la de la apprehensio rei (aprehensión de la cosa), que refiere la simple captación material del objeto consuma el tipo de hurto; la de la amotio o remoción; que se basa en el traslado de los bienes muebles del lugar donde se hallaban a otro distinto; la de la ablatio, según la cual el hurto se consuma cuando el autor saca la cosa de la esfera de custodia del tenedor; la de la "locupletatio” o del aprovechamiento del objeto por parte del sujeto activo y la de la illatio, que exige la disponibilidad por parte del agente del objeto sobre el que recayó la acción. (El P.E. delD.. Livrosca C.A. Caracas; 1996; p. 307);

      Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

      ‘... que el caso de derecho positivo venezolano, que ciertamente no recoge ninguna fórmula expresa sobre el momento consumativo del HURTO, pero que además del elemento apoderamiento, introduce la noción de haberse quitado la cosa del lugar donde se hallaba. Tal concepto referido a la aprehensión y traslación de la cosa, conduce a la convicción de que sólo la disponibilidad satisface las exigencias del derecho penal venezolano para la completa perpetración del delito, y que por lo tanto el hurto sólo se consuma cuando el autor tiene la posibilidad de disponer de la cosa hurtada y por ende, cuando esa actividad se impide por obra de la víctima o de un tercero estamos frente a una acción inacabada. Lo importante, en consecuencia, es determinar si el agente ha adquirido ese poder de disposición material sobre la cosa, y esta posibilidad no se materializa mientras ella pueda ser interrumpida’.

      (…)

      El momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfecciones el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.

      La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Metropolitana lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al procesado..., debido a que no se perfeccionó el apoderamiento...” (Sent. 5-8-98. Exp. N° 96/1745).

      Teoría de la disposición acogida por la Sala, en virtud de la cual se consuma el delito de hurto, cuando el agente tiene la posibilidad física de disponer de la cosa; la cual no se logra al ser impedida por la víctima, la autoridad u otra persona que acuda en su ayuda

      En virtud de lo indicado y en adecuación a los supuestos fácticos acreditados hasta esta etapa procesal, en virtud de los cuales, presuntamente el ciudadano F.J.H.M., tomó de los estantes del Supermercado Excelsior Gama, ubicado en el Centro Comercial Manzanares Plaza, una botella de whisky, marca Baikey y la colocó en su bolso; cuando fue interceptado por el ciudadano J.L.L.G., empleado del mismo, quien dio aviso a la autoridad policial, logrando su aprehensión y la incautación de la referida botella en su poder; de lo que se desprende que el prenombrado ciudadano, realizó todos los actos necesarios para la consumación de un delito, el cual, no se verificó por motivos ajenos a la voluntad del imputado, como fue la intervención del mencionado empleado de dicho establecimiento y de la Policía del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de Baruta, en consecuencia esta Sala considera que los hechos se subsumen al tipo de Hurto Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 452.8 del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ambos de del Código Penal.; siendo procedente y ajustado a derecho, al asistirle la razón a la recurrente, declarar Con Lugar el recurso de apelación por el motivo denunciado. ASI SE DECIDE.-

2. - Denuncia la recurrente la errónea aplicación del artículo 256, numerales 3, 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la concesión de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de presentación cada 15 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas y la presentación de fiadores.

   En este sentido, la Sala observa que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

   Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:

   1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;

   2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;

   3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;

   4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;

   5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;

   6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;

   7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;

   8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales;

   9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria

   De la referida disposición se desprende que para acordar alguna de las medidas cautelares sustitutivas de libertad es menester que la misma sea debidamente motivada y se cumpla con los extremos previstos en los numerales 1º y 2º, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el llamado fumus bonis iuris, referido al juicio de valor por parte del Juez de Control de que se ha acreditado la existencia de un delito, cuya acción no esté prescrita y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe por la comisión de un delito; e, igualmente, debe estar orientadas como indica el artículo 263 eiusdem a evitar desnaturalizar su finalidad o imponer otra cuyo cumplimiento sea imposible.

   En virtud de lo cual, en caso contrario, se harían nugatorios principios constitucionales y legales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) artículos 3, 18 y 19); Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo 7 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9) y el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 1, 7, 8, 9 y 12); como son entre otros, los principios de legalidad y debido proceso; ambos de un gran contenido filosófico, contentivos de garantías individuales que comprenden la relación jurídica de las normas penales y las de procedimiento; que representan la seguridad jurídica de los ciudadanos, en virtud de los cuales, nadie puede ser sometido a proceso alguno, sin la existencia de una imputación de un hecho delictivo.

   Por lo tanto, la Sala observa que se sustenta constitucional y procesalmente, en el principio de presunción de inocencia (artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); en virtud de lo cual, el derecho a la libertad es la regla y su restricción, la excepción; sobre la base del “favor libertatis”; cuya finalidad además de garantizar las resultas del proceso es permitir el tratamiento individualizado de la persona acusada o imputada fuera del sitio de reclusión.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

   La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

   . (N° 2426 del 27 de noviembre de 2001)

   Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, asentó:

   …los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

   (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000)

   Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el principio favor libertatis, se conculca cuando se imponen varias medidas cautelares y no una, y expresamente señala:

   …la aplicación de más de una medida (sustitutiva) en contravención con lo dispuesto en el referido Artículo 259 (hoy 250), constituye una clara y evidente lesión al debido proceso y, también, al derecho a la libertad personal… el derecho a la libertad personal no se viola solamente cuando se priva de libertad a un ciudadano, sino también cuando el ejercicio de ese derecho resulta restringido más allá de lo que la norma adjetiva indica, como en el caso que nos ocupa, pues hay que recordar que las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional −cuando se refiere al derecho de libertad personal− se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho. De allí que acordar medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad más allá del límite legal, constituye indudablemente, una lesión indebida al referido derecho fundamental, entendido en forma integral, como ha quedado expuesto…

   (Nº 1927, del 14 de agosto de 2002, ratificado en fallo de fecha 16 de marzo de 2004, signado bajo el N° 375).

   Como puede evidenciarse de lo expuesto, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, impuso al ciudadano F.J.H.M., por la comisión del delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452.8 del Código Penal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256, numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, tres (03) medidas cautelares, cuales son: presentación cada 15 días ante la sede del Tribunal, la prohibición de salida de la jurisdicción del Área Metropolitana de Caracas y la presentación de fiadores; lo que a juicio de la Sala y en armonía con la precitada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y del valor teleológico de la misma; se desnaturalizó su propósito, al restringir las garantías procesales, tales el enjuiciamiento preferiblemente en libertad y la proporcionalidad más allá del límite legal; motivos por los cuales, al asistirle la razón a la recurrente; lo procedente y ajustado a derecho es también declarar con lugar el recurso por el motivo indicado. ASÍ SE DECÍDE.-

   En virtud de lo expuesto, se Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora del ciudadano F.J.H.M., y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha quince (15) de abril de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA que dicte nueva decisión imponiendo al ciudadano F.J.H.M., una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, a que contrae el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 452.8 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte de artículo 80 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.-

   DECISION

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada V.G., Defensora Pública Nonagésima Novena (99°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano F.J.H.M., y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha quince (15) de abril de 2008, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 ordinal 8° del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 ordinales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA que dicte nueva decisión imponiendo al ciudadano F.J.H.M., una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, a que contrae el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 452.8 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte de artículo 80 eiusdem.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. C.A. CHACIN MATERAN

   LAS JUECES INTEGRANTES

   DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

   Ponente

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa 2231-08

   CACM/ ALBB/ARB/CMS/tgrg