Decisión nº 083-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 15 de Abril de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2013-002665

Asunto : VP02-R-2013-000188

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, Quince (15) de Abril de 2013

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano M.J.G., portador de la cédula de identidad N° 9.713.249, contra la decisión N° 197-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 01.04.2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 02.04.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano M.J.G., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la defensa, que en el acto de presentación de imputado no estuvo de acuerdo con la calificación jurídica otorgada al delito imputado a su representado, toda vez que, en el caso de marras no se evidencian los supuestos requeridos para la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, no obstante, a juicio del recurrente, lo ajustado a derecho es precalificar el delito como MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, el cual no excede de diez años de prisión en su límite superior.

Así las cosas, el apelante aduce, que el Juez de instancia, en atención a lo manifestado y solicitado por la defensa, fundamentó su decisión alegando que se configura la precalificación jurídica realizada por la Vindicta Pública, aún cuando, a juicio de la defensa, en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado en el hecho que se le atribuye, no obstante, el Juez de la recurrida, descartó la aplicación de alguna medida cautelar sustitutiva a la libertad por considerar que el delito en cuestión merece una pena privativa de libertad.

Sigue exponiendo la defensa, que con la decisión recurrida se le causó un gravamen irreparable a su representado, toda vez que se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, aduce que el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a su defendido, es desproporcionada en relación con la magnitud del daño causado.

De otro lado, el recurrente aduce, que al momento de ser aprehendido el ciudadano M.J.G., fueron incautadas unas pipas en los cuales se almacenaba el presunto combustible, razón por la cual, la defensa discute de la precalificación fiscal, al imputar el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, toda vez que, a juicio del apelante, en el caso de marras no concurren las condiciones objetivas de punibilidad, como son que el combustible se esté trasladando de manera ilícita y la otra que se esté realizando la extracción del combustible del territorio nacional, por lo que, la defensa considera que lo ajustado a derecho es precalificar el delito como MANEJO NDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS.

La defensa sostiene, que en el presente caso, efectivamente, no se configura el delito de Contrabando Agravado, puesto que el contrabando es la entrada, salida y venta clandestina de mercancías prohibidas o sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles, es decir, evadiendo los impuestos. De tal forma, que se considera delito de Contrabando, aquel que ejerza acciones u omisiones, mediante una conducta engañosa, con el objeto de lograr que determinada mercadería eluda el control del servicio aduanero.

Al respecto, el apelante señala que la supuesta conducta desplegada por su representado no constituye un contrabando, no obstante, si fuera el caso, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico, por lo que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad no es proporcional. En tal sentido, el recurrente cita el contenido del artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

La defensa alega, que del referido artículo se desprende que la acción delictual de contrabando agravado, no se encuentra configurada, puesto que, para concretarse dicha acción delictual, se requiere el animus domini, es decir, que el sujeto activo del ilícito penal, transporte, comercialice, deposite o tenga petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, sin embargo, a juicio del apelante, tales circunstancias no se evidencian del contenido de las actas, toda vez que su representado no se encontraba transportando el combustible fuera del territorio aduanero y menos aún en algún sitio del que pudiera desprenderse la intención de comercializar el material incautado. Al respecto, el recurrente cita lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente.

En tal sentido, la defensa aduce, que la aplicación del principio de proporcionalidad y la magnitud del daño causado es susceptible para el decreto de una medida menos gravosa a favor de su representado, toda vez que, desde un punto de vista política-criminal no es conveniente su contaminación en un ambiente carcelario, esto a los fines de evitar que factores criminógenos contribuyan a su malformación social en lugar de su reinserción social. Así las cosas, el recurrente cita el contenido de la decisión N° 899, de fecha 31.05.2001, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, cita lo dispuesto por el tratadista de Derecho Penal, Dr. Arteaga Sánchez en su Libro “La Privación Preventiva de Libertad”.

De manera que, a juicio del apelante, la aplicación de una medida privativa de libertad violenta lo establecido en el principio de proporcionalidad, el cual le permite al Juez de Control, ante la aplicación de una medida privativa de libertad, ser minucioso antes de imponerla. En tal sentido, el apelante cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisones N° 304, de fecha 28.07.2011 y N° 714, de fecha 16.12.2008

Siguiendo con este orden, el apelante sostiene que en el presente caso no concurren los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS MATERIALES PELIGROSOS, no excede en su límite superior de diez años, por lo cual no acarrea pena privativa de libertad. Aunado a ello, la defensa señala que de las actas se evidencia el arraigo en el país que posee su representado, por lo que se desvirtúa el peligro de fuga.

PETITORIO: Por los argumentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se sustituya la medida de privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa a favor de su representado.

Se deja constancia que no hubo contestación por parte del Ministerio Público, al recurso interpuesto.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

En fecha 21.02.2013, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano M.J.G., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, la defensa pública del mencionado ciudadano, presentó recurso de apelación, por considerar básicamente, que la calificación jurídica otorgada a los hechos controvertidos no se corresponden con la conducta desplegada por su representado, toda vez que, a su criterio, se trata del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS; asimismo alega, que atendiendo a esa calificación la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada con los hechos objeto del proceso.

Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

De tal manera, que la privación de libertad es una medida cautelar que solo procede cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso. Entendiéndose a la misma como una medida de aseguramiento personal, que recae sobre el imputado para restringir o limitar su libertad física, por parte del Estado, el cual como detentador de la Administración de Justicia, dispone para tal efecto, de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia de su poder punitivo, resaltando, entre ellas, las medidas de coerción personal, las cuales cumplen una función cautelar para garantizar los resultados del proceso, en procura de una justicia palpable y material, distinguiéndose de las medidas corporales definitivas, debido a que éstas últimas, reprimen la conducta delictual y sirven de escarmiento al penalmente responsable.

No obstante, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella, en efecto, el Juez debe aplicar un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la ley.

En ese orden, con relación a lo denunciado por la defensa, esta Sala observa los siguientes pronunciamientos, que recoge la recurrida:

…Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 20 numeral 14 de la ley (sic) sobre (sic) el delito (sic) de contrabando (sic), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de Febrero de 2013, (…Omissis…). Asimismo, se evidencian ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 20 de Febrero de 2013, (…Omissis…). Por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado M.J.G., es autor o partícipe del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza (sic) la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20 de Febrero de 2013, (…Omissis…). 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 20 de Febrero de 2013 (…Omissis…). 3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E. (sic) FÍSICAS, No. A-000330-13, de fecha 20/02/2013, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 20 de Febrero de 2013, (…Omissis…). 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 20 de Febrero de 2013, (…Omissis…). 4.- (sic) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 20 de Febrero de 2013, (…Omissis…). De manera que se encuentran llenos los presupuestos procesales previsto (sic) en el (sic) artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de privación solicitada, que aunada a la magnitud de daño social causado, a la posible pena que pudiera imponerse, por lo que sumados a los citados elementos de convicción ut supra (sic) que comprometen la responsabilidad penal del hoy imputado, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, determinan declarar SIN LUGAR la solicitud de la Defensa (sic) de una medida menos gravosa de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a criterio de quien aquí decide si (sic) se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta (sic) publica (sic), imputado (sic) al ciudadano M.J.G., como lo es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, (…Omissis…); considerando por tanto ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal (sic) y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del Imputado M.J.G., plenamente identificado en autos, lo que hace presente la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización a la investigación de los hechos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Al verificar la motivación de la decisión impugnada, se verifica que la Jueza a quo en un análisis de las actas de investigación, determinó que la conducta desplegada por el imputado de autos, se subsume en el tipo penal que le fue atribuido, de acuerdo con lo plasmado en el acta policial, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 20.02.2013, acta de notificación de derechos, de fecha 20.02.2013, acta de registro de cadena de custodia de evidencias físicas N° A-000330, de fecha 20.02.13, acta de notificación de derechos, de fecha 20.02.2013, acta de inspección técnica, de fecha 20.02.2013 y fijación fotográfica, de fecha 20.02.2013; considerando que conforme se desprende de los nombrados actos de investigación, el ciudadano M.J.G., es presunto autor o partícipe en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO.

No obstante, estas Juzgadoras convienen en referir, que la calificación atribuida respecto del mencionado tipo penal, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional” , la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

De otra parte, resulta oportuno señalar, que si bien la defensa estableció que en el caso de marras no se verifica proporcionalidad en la aplicación de la medida de coerción dictada, estas Juzgadoras constatan que el delito imputado comprende en su límite máximo la pena de diez años, por lo que, en esta etapa incipiente, se presume el peligro de fuga, atendiendo a dicha circunstancia, no asistiendo la razón a la defensa sobre tal objeto.

De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo de Indígena con competencia Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano M.J.G., contra la decisión N° 197-13, de fecha 21.02.2013, emitida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Quince (15) días del mes de Abril del año 2013. 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de la Sala

L.M.G.C.D.N.R. Ponente

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 083-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

LMGC/gaby*.-

VP02-R-2013-000188