Sentencia nº 01290 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 29 de Octubre de 2002

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. Nº 2001-0798

En fecha 24 de octubre de 2001, los abogados T.G. y N.C.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.341 y 62.641, respectivamente, actuando en su carácter de Síndico y Contralor Interino del Municipio Heres del Estado Bolívar, ocurrieron por ante esta Sala a los fines de plantear con fundamento en el artículo 166 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, conflicto de autoridades suscitado con motivo de la doble titularidad en cuanto a la persona del Contralor en el mencionado Municipio.

El 25 octubre de 2001 se dio cuenta en Sala, y se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir el conflicto de autoridades planteado.

El 22 de mayo de 2002, esta Sala declaró: 1) Su competencia para conocer del conflicto de autoridades planteado; 2) admitió dicha acción; 3) ordenó seguir el procedimiento previsto en los artículos 23 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en consecuencia, ordenó notificar al ciudadano P.J.S.M., a fin de que en un lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, más seis (6) días como término de la distancia, presentara el informe correspondiente; 4) ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República; y 5) negó las medidas cautelares innominadas solicitadas.

El 16 de julio de 2002, el abogado A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.927, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.J.S.M., consignó el informe que le fuera solicitado.

El 23 de julio de 2002, se fijó para el 30 de julio de 2002 la audiencia oral de las partes.

El 30 de julio de 2002, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se dejó constancia de la comparecencia de los accionantes, asistidos por el abogado C.Z.; y del accionado, representado por el abogado A.R.. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del Ministerio Público y de la consignación por la parte accionante de sus conclusiones escritas.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Político Administrativa, pasa a dictar sentencia, conforme a las siguientes consideraciones:

I DEL CONFLICTO PLANTEADO

En el escrito presentado, los actores expresaron lo siguiente:

Que en fecha 4 de julio de 2001, fue solicitada por la Cámara del Municipio Heres del Estado Bolívar la interpelación del Contralor Municipal con el objeto de que presentara un informe de sus actuaciones por ante el órgano legislativo.

Señalan, que el 9 de ese mismo mes y año, la prenombrada Cámara designó una Comisión, conformada por los Concejales Danys Martínez, T.M., J.Q., M.M., E.S., A.I. y P.L., a los fines de que iniciaran una investigación y análisis respecto al informe del Contralor Municipal.

Que en sesión celebrada el 12 de julio de 2001, fue interpelado el Contralor Municipal, a quien –según alegan- se le concedieron más de dos horas para ejercer su derecho a la defensa.

Aducen, que en fecha 27 de ese mismo mes y año, se celebró una sesión extraordinaria en la cual se sometió a su aprobación el informe técnico de la Comisión Especial relativo al análisis del informe anual de actuación de la Contraloría Municipal correspondiente al año fiscal 2000.

Que en esa oportunidad fue aprobado el informe de la Comisión investigadora en el cual se “proponía la destitución del Contralor Municipal con excepción del nombramiento del Síndico Procurador Municipal como Contralor encargado”.

Alegan, que la votación para la destitución del Contralor Municipal, contó con la aprobación de siete Concejales, de los once que conforman la Cámara Municipal.

Que en fecha 10 de septiembre de 2001 por acuerdo de Cámara Nº 085, se ratificó la destitución del Contralor, ciudadano P.S.M., a quien se le ordenó entregar las instalaciones de la Contraloría al Sub Contralor hasta tanto se designara al interino.

Señalan, que en fecha 13 de ese mismo mes y año, el Síndico Procurador Municipal se trasladó a la sede de la Contraloría Municipal con el objeto de realizar“formal entrega de la misma al Sub Contralor de conformidad con resolución antes referida, en dicho acto el Contralor destituido se negó a realizar dicha entrega, (…)”.

Que el 10 de octubre de 2001, se designó como Contralor Municipal Interino al abogado N.C.M., quien fue, posteriormente, juramentado para ejercer dicho cargo.

Alegan, que el 15 de ese mismo mes y año, el Contralor Interino procedió a tomar posesión de hecho de las dependencias de la Contraloría, acompañado del Síndico Procurador Municipal y del Juez Segundo del Municipio Heres, lo cual resultó imposible, toda vez que el Contralor destituido desconoció el acto de la Cámara y se negó “rotundamente a salir de la oficina, diciendo que el es el contralor y que todo lo demás es nulo (…)”.

Por las razones antes expuestas y ante “... la dualidad de funcionarios en el cargo de Contralor Municipal, uno de derecho nombrado el cual recurre en este acto y el otro posesionado de hecho de los valores, documentos e instalaciones físicas del organismo, situaciones que pueden generar graves perjuicios al patrimonio municipal y sus bienes, al suscribirse y avalarse obligaciones por un funcionario incompetente y destituido, sumado a los peligrosos conflictos por dicha situación (...) es por lo que ocurr[en] (…) para que de conformidad con los artículos antes referidos (92 y 166 Ley Orgánica de Régimen Municipal) se sirva CONOCER Y DECIDIR EL CONFLICTO DE AUTORIDADES RELACIONADOS CON EL NOMBRAMIENTO DEL CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR y en consecuencia determine la legalidad de la destitución acordada en fecha 27 de Julio de 2001 y el posterior nombramiento del funcionario interino (…)”.

II

DEL INFORME

En el informe consignado el 16 de julio de 2002, el abogado A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano P.J.S.M., expuso lo siguiente:

En primer término, que no existe ninguna situación de anormalidad en la vida institucional del Municipio Heres, toda vez que en la sesión extraordinaria celebrada el 27 de julio de 2001, no fue aprobada la destitución de su representado por la mayoría requerida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, razón por la cual él continúa en pleno ejercicio de su cargo, y que por ende, se negó a entregar las instalaciones.

Que en dicha sesión, el ciudadano L.F., actuando en su carácter de Presidente de la Cámara Municipal y Director del debate, declaró negada la propuesta de destituir al Contralor, por no haberse reunido el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales, por cuanto “la moción fue favorecida con el voto de siete de los once Concejales que componen la Cámara y los cuales se encontraban todos presentes”.

Señala, que “no consta en autos la realización de sesión alguna de la Cámara Municipal en la cual se haya nombrado al ciudadano N.C.M. como Contralor Municipal. De ser cierto que dicho nombramiento se haya realizado su prueba debe derivarse del Acta de sesión de Cámara en la cual dicha decisión se haya tomado y no del documento que los recurrentes pretenden contiene el supuesto acuerdo”. Por tal razón, solicita se declare inexistente dicho nombramiento.

Que en el supuesto negado que se declare que su representado sí fue destituido, solicita se declare nulo de nulidad absoluta el acto administrativo de destitución, por cuanto se le violó su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que –a su decir- no se le notificó del inicio de un procedimiento administrativo, ni de los cargos por los que fue investigado.

Que el informe técnico de la Comisión Especial, que cursa a los folios 295 al 338 del expediente, “es un mamotreto sin firma y sin fecha; por lo que, obviamente, es inexistente”.

Consigna varios instrumentos con la finalidad de demostrar que su representado es aceptado como Contralor Municipal por las autoridades Municipales, incluso por el Síndico Procurador, y “que en el caso sub-judice no hay ninguna pugna ni oposición entre autoridades municipales y en consecuencia no existe controversia o conflicto alguno (…)”.

Por las razones antes expuestas, solicita a esta Sala que: “1) Declare la improcedencia de la acción planteada por no existir situación de anormalidad institucional presupuesto del conflicto de autoridades a tenor de lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, o en su defecto 2) Declare que (…) el ciudadano P.J.S.M., es el legítimo Contralor Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar”.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitida como ha sido la presente solicitud, y cumplido como ha sido el procedimiento respectivo, corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse acerca de la solicitud interpuesta. Al efecto observa:

En el presente caso, los ciudadanos T.G. y N.C.M., actuando en su carácter de Síndico Procurador y Contralor Interino del Municipio Heres del Estado Bolívar, respectivamente, plantearon ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, un conflicto de autoridades suscitado con ocasión de la doble titularidad en cuanto a la persona del Contralor en el mencionado Municipio.

Ahora bien, debe esta Sala señalar que el presente conflicto de autoridades se presenta en el seno del ente municipal con ocasión de la actividad contralora y parlamentaria del mencionado Municipio, de allí la importancia de determinar la legitimidad de las mismas.

En tal sentido y, a los fines de decidir el conflicto planteado, por una parte, observa la Sala que los recurrentes expresaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con el artículo 92 eiusdem, el Concejo Municipal en sesión extraordinaria celebrada el 27 de julio de 2001, procedió a destituir al Contralor Municipal, ciudadano P.J.S.M., por no haber sido aprobado el informe de su gestión correspondiente al año 2000, destitución que, posteriormente, fue ratificada mediante el Acuerdo N° 085, de fecha 10 de septiembre de 2001.

Además, indican que por Acuerdo N° 108, de fecha 10 de octubre de 2001, se designó como Contralor Municipal Interino al abogado N.C.M., quien fue, posteriormente, juramentado para ejercer dicho cargo.

Por su parte, el ciudadano P.J.S.M., quien dijo actuar con el carácter de Contralor Municipal (titular) del Municipio Heres del Estado Bolívar, señaló, en su escrito de informe consignado el 16 de julio de 2002 en el expediente, que en el mencionado Municipio no existe situación de anormalidad institucional, ya que no fue aprobada su destitución por las dos terceras (2/3) partes que exige el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que él continúa en pleno ejercicio de sus funciones y así ha sido reconocido por las autoridades municipales, entre ellos, el Síndico Procurador Municipal.

Señalado lo anterior, debe esta Sala determinar, como punto previo, la competencia del Concejo Municipal para destituir al Contralor Municipal, y a tal efecto observa que el artículo 76, ordinal 16, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece:

Son facultades de los Concejos o Cabildos:

(…)

16. Ejercer el control y fiscalización de los órganos de gobierno y administración local.

Por su parte, el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, señala lo siguiente:

...La Contraloría actuará bajo la responsabilidad y dirección del Contralor, quien será nombrado por el Concejo o Cabildo. A este efecto, en los treinta (30) días siguientes a su instalación, deberá designar el jurado del Concurso a que se refiere el Artículo 93 de esta Ley. Previa formación del respectivo expediente por el Concejo o Cabildo, el Contralor podrá ser destituido de su cargo mediante decisión de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales...

.(Negrillas de la Sala).

Las normas antes transcritas, consagran la facultad del Concejo Municipal para “destituir” al Contralor Municipal previa decisión de las dos terceras (2/3) partes de los miembros de dicho Concejo.

Aunado a lo anterior, resulta necesario resaltar que si bien las normas a las cuales se hizo referencia precedentemente, permitían al Concejo Municipal ejercer de manera autónoma el control y fiscalización de los órganos del gobierno local, entre estos, la Contraloría Municipal, debe señalarse que actualmente se encuentran en vigencia las disposiciones normativas que limitan el ejercicio de dichas facultades.

En efecto, los artículos 9 y 30 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, establecen lo siguiente:

Artículo 9.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…)

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal

.

Artículo 30.- Los titulares de las unidades de auditoria interna de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, serán designados por la máxima autoridad jerárquica de la respectiva entidad, de conformidad con los resultados del concurso público al que se refiere el artículo 27 de esta Ley, y podrán ejercer el cargo nuevamente, participando en el concurso público. Los titulares así designados no podrán ser destituidos sin la previa autorización del Contralor General de la República.

(Resaltado de la Sala).

Las normas antes transcritas, establecen que los órganos municipales se encuentran sujetos al control de la Contraloría General de la República, y por ende se requiere para la destitución del cargo de Contralor Municipal la autorización del Contralor General de la República.

Sin embargo, debe señalarse que los hechos analizados en el presente caso tuvieron lugar en julio del año 2001, es decir, antes de la entrada en vigencia de la referida disposición normativa, y además, en la Ley anterior no se sometía la disposición de un cargo a la autorización del órgano contralor. Por tanto, al ser aplicables sólo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, correspondía al Concejo Municipal decidir sobre la destitución del Contralor de la entidad local respectiva. Así se declara.

Ahora bien, a los fines de establecer cuál es la autoridad legítima para el ejercicio del cargo de Contralor Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, esta Sala observa lo siguiente:

En sesión extraordinaria celebrada el 27 de julio de 2001 (folios 286 al 294), presidida por L.F.C., en su carácter de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres, la Secretaria, al verificar el quórum, indicó que se encontraban presentes once (11) Concejales, “quienes conforman LA TOTALIDAD, para la celebración de esta sesión”. Como puede apreciarse del acta levantada, en dicha sesión se trataron los siguientes puntos:

1.- Sometimiento a la aprobación del informe técnico de la Comisión Especial nombrada en la sesión extraordinaria de fecha 23 de julio de 2001, que analizó el informe anual de actuación de la Contraloría Municipal correspondiente al año fiscal 2000. La referida Comisión Especial propuso lo siguiente: a) someter a votación el presente informe; b) la destitución del Contralor Municipal, por incurrir en “falta grave al no cumplir con el tiempo estipulado en la Ordenanza para la presentación oficial del Informe Anual de Actuación de la Contraloría Municipal para el año fiscal 2000, ante la Cámara Municipal del Municipio Heres”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ordenanza de Contraloría, en concordancia con el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal); y c) nombrar como Contralor Interino al Síndico Procurador Municipal hasta tanto no se inicie el proceso del concurso para el nombramiento del nuevo Contralor Municipal.

2) Nombramiento del Contralor Interino.

Por otra parte, en dicha Acta se indicó, después de la participación de los Concejales, lo siguiente: “Se sometió a consideración la propuesta, siendo aprobada por LOS CONCEJALES SARABIA, ARCAS, LUGO, MARCANO, QUINTANA, DANYS MARTÍNEZ Y T.M.. Intervino EL PRESIDENTE para manifestar que esta negada porque no cumple con las dos terceras partes (2/3), se clausura la sesión. Intervino EL CONCEJAL T.M. para comunicarle al señor Alcalde, al público presente, que con la votación calificada de las dos terceras partes (2/3) conforme lo contempla el Reglamento Interior y de Debates el Contralor Municipal queda a partir de la presente fecha destituido (…). Seguidamente EL PRESIDENTE le contestó que las dos terceras partes (2/3) son ocho Concejales, por lo tanto se clausuró la sesión”.

Igualmente, cursa en el expediente (folios 343 al 345) el Acuerdo N° 085, de fecha 10 de septiembre de 2001, emanado del mencionado Concejo Municipal, mediante el cual se ratificó la destitución del ciudadano P.J.S.M., de conformidad con la sesión extraordinaria de fecha 27 de julio de 2001, y se le ordenó entregar las instalaciones de la Contraloría al Sub Contralor hasta tanto se designara al interino.

Por otra parte, consta en el expediente, una comunicación de fecha 11 de septiembre de 2001, dirigida al ciudadano P.S.M., en su carácter de Contralor Municipal, mediante la cual el ciudadano L.F.C., actuando en su carácter de Alcalde y de Presidente del Concejo Municipal del Municipio Heres, le manifiesta que el informe de la Comisión Especial sometido a discusión en sesión extraordinaria del 27 de julio de 2001, “resultó NEGADO por no contar con la mayoría calificada, de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Además, la proposición fue votada por el concejal suplente L.A. sin que se le haya convocado a la mencionada sesión y sin que el concejal principal haya solicitado licencia para separarse del cargo”.

Dado lo precedentemente transcrito, especial importancia reviste para la resolución del conflicto de autoridades planteado, determinar si efectivamente la propuesta para destituir al Contralor Municipal contó con la aprobación de la mayoría requerida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Del contenido de dicho norma, se desprende que para destituir al Contralor Municipal se requiere del voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales presentes.

Al efecto, esta Sala en reiteradas oportunidades se ha pronunciado acerca del cálculo de esta mayoría calificada (la cual se exige también en los artículos 74 ordinal 13, 109, 115 y 175 eiusdem), ya que el resultado de la operación aritmética no siempre da un número entero. Así, la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 5 de junio de 1994, caso Gobernador del Estado Amazonas, señaló:

En el caso de la mayoría de dos tercios, esta no es más que la comprensiva de las dos terceras partes de los votos, para cuya determinación se deben aplicar los mismos principios que para la mayoría absoluta, con las variaciones propias de la situación. (…) cuando la sumatoria de los votos no constituye un número exacto que represente los dos tercios. En este supuesto, es necesario completar la fracción resultante con otro voto, para así cumplir con la exigencia de los dos tercios y no con un número inferior que no la comprenda.

Por ello, de once (11) la mayoría calificada de dos tercios requerida sería ocho (8) votos porque al ser una mayoría calificada debe cumplirse con un número de votos que comprenda los dos tercios (7,32) aun excediéndolos, pero nunca inferior a él.

En efecto, tratándose de una mayoría calificada de miembros de un cuerpo colegiado, los parámetros impuestos por los preceptos citados no admiten otra interpretación que aquella conforme a la cual el requisito mínimo en la votación debe ser íntegramente cumplido, ello independientemente de que la mayoría exigida en la norma, presente aritméticamente características de fraccionamiento, pues será siempre lo relevante que el número de votos acumulados iguale o supere el mínimo requerido por Ley para que la decisión tenga validez (…)

.

Este criterio ha sido reiterado por esta Sala, véase entre otras, sentencias del 3 de julio de 1997, caso Alcalde del Municipio San D. delE.C., del 6 de agosto de 1997, caso Alcalde de Nirgua y del 14 de agosto de ese mismo año, caso Alcalde del Municipio Guanta del Estado Anzoátegui.

Ahora bien, siguiendo el criterio antes transcrito, se observa que, en el caso bajo examen, al haber estado once (11) Concejales presentes, en la sesión celebrada el 27 de julio de 2001, la mayoría calificada requerida de dos tercios (2/3) para destituir al Contralor Municipal serían ocho (8) votos, y no siete como sostienen los recurrentes, porque al ser una mayoría calificada debía cumplirse con un número de votos que comprenda los dos tercios (7,32) aun excediéndolos, pero nunca inferior a él.

De allí que, al haber sido aprobada la moción de destituir al Contralor del Municipio Heres del Estado Bolívar, ciudadano P.J.S.M., solamente por siete Concejales de los once que estuvieron presentes en dicha sesión (véase el acta cursante a los folios 286 al 294), resulta forzoso concluir que la propuesta no contó con la mayoría calificada exigida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo que carece de validez dicha destitución.

Aunado a lo anterior, observa esta Sala que el Acuerdo N° 085, de fecha 10 de septiembre de 2001, mediante el cual se ratificó la destitución del prenombrado Contralor, y el Acuerdo N° 108, de fecha 10 de octubre de 2001, en el que se acordó designar al ciudadano N.C.M., como Contralor Interino del Municipio Heres, también carecen de validez, toda vez que tienen su fundamento en la referida destitución ilegal del Contralor, la cual –se reitera- no contó con la aprobación de las dos terceras (2/3) partes de los Concejales presentes en la sesión celebrada el 27 de julio de 2001.

En consecuencia, el cargo de Contralor Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, corresponde al ciudadano P.J.S.M.. Así se decide.

No obstante lo anterior, advierte esta Sala que dicho pronunciamiento no obsta para que se inste al Contralor Municipal a cumplir con sus obligaciones, especialmente la prevista en el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual es esencial para que las autoridades competentes ejerzan el respectivo control de su gestión.

IV DECISIÓN

En mérito de las precedentes consideraciones, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara en el presente conflicto de autoridad, que:

1. Debe tenerse al ciudadano P.J.S.M., como autoridad legítima para ejercer el cargo de CONTRALOR MUNICIPAL del Municipio Heres del Estado Bolívar. En consecuencia, se exhorta a todas las autoridades del Municipio Heres a tener al prenombrado ciudadano como legítimo titular del cargo de Contralor Municipal.

2. Advierte esta Sala que dicho pronunciamiento no obsta para que se inste al Contralor Municipal a cumplir con sus obligaciones, especialmente la prevista en el artículo 98 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual es esencial para que las autoridades competentes ejerzan el respectivo control de su gestión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de octubre de dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente-Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Magistrada,

Y.J.G.L. Secretaria, ANAÍS MEJÍA CALZADILLA Exp. Nº 2001-0798 En veintinueve (29) de octubre del año dos mil dos, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01290.