Decisión nº D06-13 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 27 de Junio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 27 de junio de 2008

198º y 149º

CAUSA Nº 3364-08

PONENTE: DRA. VENECI B.G.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano J.M.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.581, en su condición de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora C.A, con fundamento en el articulo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), mediante la cual decretó el Archivo de las Actuaciones de la causa seguida a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., RENNE LEPERVANCHE MICHELENA Y P.A.R., conforme a lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta, remitió las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha siete (07) de abril de dos mil ocho (2008), se designó ponente al ciudadano Juez DR. J.O.I., siendo reasignada la ponencia en fecha 21/05/2008, con motivo de la vacante absoluta originada por la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución del DR. J.O.I., a la ciudadana JUEZ DRA. VENECI B.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha veintiséis (26) de mayo de dos mil ocho (2008), se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El ciudadano J.M.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.581, en su condición de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora C.A al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

Yo, J.M.P.G., identificado con la Cedula de identidad número V-11.292.258, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.581, procediendo en este acto en nombre y representación de UN TROCK CONSTRUCTORA C.A. víctima querellante al admitirse la querella presentada por ella y origen de esta causa, llevada en el expediente marcado con el número 11.109-08, ante usted, interpongo formal apelación de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 447 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432,433 y 436 ejusdem, en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Control, mediante auto de fecha 28 de febrero de 2.008, que acordó, el Archivo de las Actuaciones y ordenó el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal en la modalidad de cautelares sustitutivas que operan en contra de los ciudadanos I.C.M., A.P., R.L.M. Y P.A.R.O., en tiempo oportuno, dentro del término de Ley y en los términos siguientes:

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Tal como dispone el numeral 5° del artículo 447 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432, 433 y 436 ejusdem, toda decisión que produzca un gravamen irreparable hacia alguna de las partes y este no se considere expresamente inimpugnable según lo dispuesto en el C.O.P.P., es recurrible por vía de apelación.

AUTO APELADO QUE DECRETO ARCHIVAR LAS ACTUACIONES

La decisión apelada, basada en que el Acto Conclusivo del Fiscal que fue anulado por la decisión de la sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, de fecha 18 de diciembre de 2007, se presentó fuera del lapso establecido en el artículo 314, y ante tal vencimiento del plazo que contaba la Representante Fiscal para presentar la acusación o el sobreseimiento, consideró ajustado a derecho decretar el Archivo de las Actuaciones y el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal contra los querellados.

Con este decreto de Archivar las Actuaciones, se suspende condicionalmente el proceso, a que surjan nuevos elementos que justifiquen su reapertura, previa autorización del juez, tal como lo dispone el mismo artículo 314 del COPP.

VIOLACIONES DEL AUTO APELADO

Esta Decisión viola el numeral 7 del articulo 120 del COPP, que prevé el derecho que tiene la víctima a ser oída antes de que un Tribunal dicte cualquier decision que ponga fin al proceso o suspenda condicionalmente el proceso, el cual reza de la siguiente manera:

Artículo 120. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:……….7. Ser oida por el Tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…………..” (subrayado nuestro).

Por lo tanto, consideramos que al no haber sido escuchada mi representada antes de pronunciarse el Tribunal sobre el archivo de las actuaciones, decisión esta que suspende condicionalmente el proceso, se le causo un agravio al derecho que tiene mi representada contenido en la referida norma, que esta fundamentada en la garantía protegida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), que tienen tanto las víctima de delito, como los procesados penalmente re recibir una tutela efectiva de sus derechos por parte de los órganos de administración de justicia.

Por otro lado, la decisión causa agravió o gravamen irreparable (sic) a mi representada el ver prescrita la acción penal, ante el congelamiento o suspensión del proceso por el Archivo de las Actuaciones, sin que procediera el mismo, al no haberse vencido el termino extraordinario que establece el artículo 314 del COPP, para la fecha 7 de noviembre de 2006, momento en el cual debió haberse verificado la procedencia o no del Archivo de las Actuaciones por el Tribunal de Control, conforme a la decisión de la sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, de fecha 18 de diciembre de 2007.

Siendo la omisión de pronunciamiento sobre la procedencia o no del Archivo de las Actuaciones, para la fecha que fenecía la prorroga, el 7 de noviembre de 2006, el Acto sobre el que se decreta la nulidad por la sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, de fecha 18 de diciembre de 2007, y por el cual se anulan los actos ulteriores a esta omisión de pronunciamiento, incluyendo el Archivo Fiscal de fecha 07/12/06 por extensión al estar vinculado al acto anulado, y no como al parecer confundió la juez 9na de Control en su decisión del Tribunal de Control del 28 de febrero de 2008, al hacer unos cómputos del lapso procesal en el que se presento el Acto Conclusivo de Archivo Fiscal, como si hubiese sido el acto sobre el cual decreto la nulidad, acto este posterior al acto anulado y el cual también quedó anulado con la misma decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones pero por extensión al estar vinculado al acto anulado. Por lo que debió haberse ordenado a la Fiscalía para que presentare un nuevo Acto Conclusivo que renueve el que quedo anulado, de conformidad con el artículo 195 del COPP, que establece en la última parte del primer párrafo lo siguiente:

Artículo 195. Declaración de nulidad. ...........El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinara concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, como los afecta, y, siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

(Subrayado nuestro)

PETITORIO

Solicito de la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente recurso de apelación, con base y fundamento en los argumentos o razones que preceden, admitida la misma, declare LA NULIDAD de la decisión impugnada dictada por el Tribunal de Control 9, por auto de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2.008), que conculca el derecho a la defensa y al derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ser oída mi representada antes de pronunciarse el tribunal tal como lo preceptúa el articulo 120.7 del COPP, y en el caso negado, que no se declare la nulidad, solicito a la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer el recurso, declare con lugar la apelación y en consecuencia revoque la sentencia, decretando la no procedencia del Archivo de las Actuaciones y se ordene a Fiscalía presentar el Acto Conclusivo de Acusar o Sobreseer, por el nuevo Tribunal de Control que conozca en el efecto devolutivo.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los ciudadanos A.M.P., E.F. P. y V.V.D., actuando en su carácter de Defensores de la parte querellada, I.C.M., al momento de contestar el recurso de apelación, expresan:

Nosotros, A.M.P., E.F. P. y V.V.D., de nacionalidad venezolana, mayores de edad, abogados en ejercicio de la profesión, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. 929.749, 9658208 y 5.366.641, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 830, 59.542 y 79.724, en el orden antes mencionado, procediendo en este acto con el carácter de defensores de la parte querellada, I.C.M., abogada en ejercicio de la profesión, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.718.618 a quien la empresa UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, imputó, la comisión de un hecho, calificado en la querella como “desacato”, previsto y sancionado en el artículo 232 del entonces vigente Código Penal, hoy en día artículo 231, atribución que hizo conjuntamente con A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O., mayores de edad, abogados en ejercicio de este domicilio, por ante usted acudimos, muy respetuosamente, con la finalidad de exponer las razones jurídicas que sostienen nuestro criterio, conforme al cual el recurso de apelación ejercido por la querellante debe ser declarado inadmisible.

Las razones que analizara la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, ante la cual sea confinado, por vía de distribución, el recurso intentado por la parte acusadora son los siguientes:

I

EL HECHO QUE DIO ORIGEN DE LA ACCION PENAL

Para mejor comprensión del problema judicial planteado a la honorable Corte de Alzada y mejor conocimiento de los hechos que dieron motivo al presente juicio penal, debemos señalar que esta querella por presunto desacato a una orden judicial, fue planteada con motivo de la decisión decretada en incidencia de rendición de cuentas contra un depositario judicial en juicio mercantil que había perimido con anterioridad a la orden presuntamente desacatada, En ese juicio mercantil los querellados I.C.M. Y A.P.G. actuaron como apoderados de BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, hoy en día MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL y realizar en ese juicio las labores que todo profesional del Derecho efectúa en defensa de su cliente y de los intereses que le fueron confiados, actividad que, en nuestro sistema o régimen procesal civil escrito, se realiza mediante la presentación de escritos de demanda, reconvención o contrademanda, oposición de cuestiones previas o su rechazo, solicitudes, promoción de pruebas, ejercicios de recursos, recusaciones, acciones de amparo, etc. Resulta obvio, entonces que la Dra. CALCAÑO MONSALVE y quienes fueron querellados no podían ni debían ser imputados, ya que simplemente, actuaron como apoderados y el hecho de haber alegado razones jurídicas en torno a la ilegal orden de presentar el buque que había sido anterior ente objeto de medida cautelar, en nada compromete su responsabilidad penal.

R.L. M. y P.A. RYES OROPEZA, también querellados, no actuaron, en absoluto, en ese juicio, el primero, doctor LEPERVANCHE, se encontraba desempeñando entonces el cargo de Representante Principal y Representante Judicial, Suplente, respectivamente de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL y la querellante les atribuyó en su libelo la comisión de ese delito porque, a su juicio, autorizaron “el desacato de la sentencia de fecha doce (12) de junio de dos mil dos (2002)” (véase libelo de querella, pág. 3).

El juicio mercantil donde, presuntamente, ocurrió el hecho constitutivo de la acción penal (por omisión), comenzó en el año 1995, cuando la sociedad mercantil ARRENDADORA INTERNACIONAL, C.A. demandó ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a las empresas CARIBBEAN TRANSPORTATION, C.A VARADERO Y ASTILLEROS DEL ZULIA, C.A. y a los señores G.S.B. y C.P.D.G., por resolución de contrato financiero. La ARRENDADORA INTERNACIONAL, C.A. formó parte del grupo económico BANCO INTERNACIONAL, C.A, la cual posteriormente funcionó con BANCO MERCANTIL C.A. Banco Universal hoy MERCANTIL, C.A. Banco Universal,

Con fecha 02 de febrero de 1995, se practicó una medida de secuestro sobre un buque identificado como “Punta de Palma”, propiedad de ARRENDADORA INTERNACIONAL, C.A. y de conformidad con lo establecido en la Ley de Bancos, se designó depositario judicial a la Arrendadora Internacional C.A. (parte actora),

El 20 de abril de 1995, la empresa UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A. hizo oposición contra la medida de secuestro, fundamentándose en el hecho de haber efectuado supuestamente unas separaciones al navío Punta de Palma. Adviértase que dicha empresa, UN TROCK CONSTRUCTORA C.A., no era propietaria de dicho buque, nunca tuvo la titularidad sobre el mismo ni tampoco probó el derecho de crédito cuyo pago reclamaba. UN TROCK, C.A., simple tercerista cuyo título de “acreedora” nunca fue conocido, ni en ese juicio mercantil ni tampoco en el presente proceso penal.

El 06 de marzo de 1996, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.C., revocó la medida de secuestro, porque de acuerdo a su criterio la demanda no era por resolución de contrato sino por cumplimiento del mismo. Esa sentencia no se pronunció acerca de la oposición interpuesta por Un Trock, ni a favor ni en contra.

El 16 de diciembre de 1996, sin haberse practicado la citación de los demandados la ARRENDADORA INTERNACIONAL, C.A. consignó un documento notariado, de fecha 05 de diciembre de 1996 mediante el cual, cedía los derechos litigiosos, junto con el contrato de arrendamiento financiero a la empresa Inversora Resma, C.A. quien asumió todas las cargas procesales como parte demandante.

El 21 de septiembre de 1998, después de un (1) año y nueve (9) meses sin actuaciones de las partes UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A. sin haber obtenido una sentencia a su favor, solicitó al Tribunal que se oficiara al depositario la suspensión de la medida de secuestro, para que la depositaria judicial hiciera entrega del barco que había sido “dado a la cesionaria” los derechos litigiosos, INVERSIONES RESMA, C.A.

El 22 de mayo de 2002, después de tres (3) años y cinco (5) meses sin que ninguna de las partes hubiese impulsado el proceso, Un TROCK CONSTRUCTORA, C.A, solicitó al Tribunal, se le ordenase a BANCO MERCANTIL, C.A la entrega del bien secuestrado, y al mismo tiempo solicitó la perención de la Instancia.

El Tribunal acordó el pedimento de la empresa y el 12 de junio de 2002 dictó sentencia, mediante la cual ordenó a BANCO MERCANTIL, C.A. la entrega del barco secuestrado o su equivalente; además, expreso la sentencia que, acerca de la perención se pronunciaría por auto separado, pronunciamiento que no estaba ajustado a derecho ya que la perención, había sido solicitada al Tribunal por la propia empresa UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A y, además, porque la perención es una institución de orden público y el juez debió decidirla previamente a cualquier decisión o resolución dictada.

El 18 de octubre de 2002, el juzgado de la causa decretó la ejecución de la sentencia del 12 de junio de 2002; por tanto, a partir de esa fecha los apoderados de BANCO MERCANTIL, C.A, apelaron de la decisión y del auto que ordenó su ejecución. Igualmente solicitaron reiteradamente del Tribunal, que decretara la perención de la instancia, la cual se había verificado en el expediente el 16 de diciembre de 1997 pero el Tribunal tampoco en esa oportunidad se pronunció acerca de los pedimentos, ni a favor ni en contra, simplemente las solicitudes no fueron oídas por el Tribunal.

El 13 de enero de 2003, luego de cinco (5) años de producida de pleno derecho la perención de la instancia, la fiadora del contrato cuyo incumplimiento dio lugar a la demanda principal, la sociedad mercantil VARADERO Y ASTILLEROS DEL ZULIA, C.A. (VAZCA) convino en la demanda y pretendió subrogarse en los derechos de la parte actora en un juicio que se encontraba perimido desde diciembre de 1997 y, a pesar de esta situación el 02 de abril de 2003, el Tribunal homologó el írrito convenimiento de VARADERO Y ASTILLEROS DEL ZULIA, C.A. (VAZCA), suspendió la medida de secuestro nuevamente y, no se pronunció en esa resolución acerca de la perención. Del referido auto apelaron los apoderados del banco, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Superior.

El 08 de julio de 2003, los apoderados de BANCO MERCANTIL, C.A. intentaron una acción de amparo constitucional en virtud de que el juicio al cual estaba siendo sometida la sociedad anónima BANCO MERCANTIL, C.A., había perimido y aún cuando se advirtió al Tribunal y se le solicitó en repetidas oportunidades sobre la PERENCION DE LA INSTANCIA, inexplicablemente, nunca se pronunció al respecto.

El 29 de octubre de 2003, el Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y de Familia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó con lugar la pretensión del recurso de amparo ejercido por el BANCO y declaró que la PERENCION ocurrió el 16 de diciembre de 1997, siendo nulas todas las actuaciones verificadas con posterioridad a esa fecha.

De esa sentencia conoció el Tribunal Supremo de Justicia por consulta obligatoria, revocando la misma el 13 de mayo de 2002, por lo que, oportunamente, los apoderados del BANCO pidieron una aclaratoria de ese fallo. En la decisión de aclaratoria el Tribunal Supremo de Justicia, ordenó en fecha 10 de agosto de 2004 al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas o al Tribunal que para esa fecha estuviese conociendo del juicio que originó el recurso de amparo, verificar y de ser el caso, declarar si se configuró o no la perención de la instancia.

Con fecha 11 de mayo de 2005, el Juzgado de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y Sede en Caracas (Tribunal que conoció del Juicio mercantil en virtud de la creación de la jurisdicción especial, marítima), declaró consumada la perención y en consecuencia extinguida la instancia en el juicio por cumplimiento de contrato intentado por la empresa ARRENDADORA INTERNACIONAL, C.A. contra las sociedades mercantiles CARIBBEAN TRANSPORTATION, C.A., VARADERO Y ASTILLERO DEL ZULIA, C.A Y LOS SEÑORES C.P.D.G. Y G.E.B. ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Esta decisión declarativa de perecimiento de la instancia, significa que los órganos de justicia no podían conocer jurisdiccionalmente de los hechos materia de la acción penal. Los efectos de esa decisión fueron el cese del juicio marítimo, por extinción y, LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES (SENTENCIA DEL 12 DE JUNIO DE 2002 Y DEL AUTO QUE ORDENO SU EJECUCIÓN DEL 18 DE OCTUBRE DE 2002). EN EL PRESENTE CASO, ES UNA NULIDAD TOTAL, POR AFECTAR EL VICIO A TODO EL PROCESO.

La contraparte apeló esa decisión y, en sentencia del 05 de octubre de 2006, el Tribunal Accidental de Primera Instancia en lo Marítimo con Competencia Nacional y Sede en Caracas, reafirmó ese criterio. DECLARANDO el pase a cosa juzgada y ordenó el archivo del expediente.

La importancia de la decisión sobre la perención de la instancia consiste en que, los órganos jurisdiccionales competentes, en juicio justo y con respeto al debido proceso, declararon que lo actuado en ese proceso, primero mercantil y luego marítimo, estaba viciado de nulidad absoluta y por tanto, no podía ni puede la querellante deducir acción penal como resultado de una orden judicial dictada en una incidencia en juicio distinto o separado, pues la referida orden judicial de colocar el buque “Punta de Palma” a disposición del tribunal quedó sin efecto alguno por la declaratoria de perención de la instancia, la cual causó cosa juzgada, por inactividad de las partes (res iudicata pro veritati habetur; es decir la cosa juzgada se tiene como verdad).

La nulidad absoluta de las actuaciones procesales de ese juicio mercantil o marítimo, decretada posteriormente, surge del contenido del artículo 211 del Código de Procesal Civil el cual recoge el principio general del derecho, de carácter universal, también compartido por el artículo 190 del COPP.

Articulo 211: “No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando este sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad, En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.”

En igual sentido el artículo 190 del COPP, aplicable a las actuaciones en juicio penal, postula lo siguiente:

Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

La conclusión a la cual se llega, luego de la lectura de estas disposiciones procesales-civil y penal- es que si esas actuaciones no sirven (como efectivamente no sirvieron) para fundar la decisión que la sociedad mercantil tercerista esperaba, tampoco pueden servir como base de este proceso penal, pues no hubo un hecho ilícito, ya que la nulidad no puede producir efectos diversos y, mucho menos, contradictorios; en otras palabras , no puede pretenderse que unas actuaciones nulas en un proceso (civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza), sirvan como base para actuar en otro juicio, en este caso, de carácter penal.

Nuestra defendida, I.C.M. así como los colegas A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O., los dos primeros abogados litigantes del BANCO y representantes judiciales los doctores LEPERVANCHE y REYES, no omitieron el cumplimiento de medida u orden judicial, en esa incidencia a la cual se refiere la querellante, porque el juicio se había extinguido para la fecha de esa actuación. No importa que en la realidad causal, fáctica, hubiera ocurrido ese suceso; pero tal acontecimiento no tiene vida para el Derecho, con arreglo al principio jurídico quod nullum est nullum producit effectum.

De las sentencias antes señaladas, dictadas en el proceso mercantil o marítimo, se evidencia que la perención se consumó (en ese juicio), a partir del 16 de diciembre de 1997 y que todas las actuaciones desde esa fecha son nulas de toda nulidad, incluyendo la sentencia del 12 de junio de 2002 en la cual se basó el querellante para señalar a los apoderados del Banco como autores del presunto delito de desacato a una orden judicial.

II

SENTENCIA DICTADA POR LA SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES LA CUAL ANULO DE OFICIO Y ORDENO EL PRONUNCIAMIENTO DE UN NUEVO JUZGADO DE CONTROL

SOBRE LA PROCEDENCIA O NO DEL ARCHIVO DE LAS

ACTUACIONES

Con la finalidad de que la honorable Corte de Apelación competente tenga una visión clara del problema y por cuanto una incidencia constituye un juicio independiente dentro de un juicio de mayor contenido como lo es el proceso, consideramos conveniente precisar la orden dictada por la Corte de Apelaciones, Sala Quinta, para poder comprobar si el juzgado Noveno de Control, al cual nos dirigimos, acató esas instrucciones o las infringió como afirma el recurrente.

La parte dispositiva de dicho mandato judicial es la siguiente:

A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, estima esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la omisión de pronunciamiento sobre la procedencia o no del Archivo de las Actuaciones en sede judicial, vencido el lapso de prorroga para presentar el acto conclusivo fiscal de sobreseimiento o de acusación, que fenecía en fecha 07 de noviembre de 2006, de conformidad al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, invalida de nulidad todos los actos subsiguientes relacionados con el Archivo Fiscal Decretado por ese órgano de fecha 07/12/06, por ser realizados a posteriori de la inobservancia a la garantía del debido proceso del A Quo, (sic) y comprende el acto emanado por el juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación del Fiscal del Archivo de las presentes actuaciones y todos los actos subsiguientes a tal omisión, excepto la presente decisión… omissis…. En violación de lo preceptuado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende violación al Debido Proceso garantía de rango constitucional prevista en el artículo 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subvirtiendo de esta manera el Orden Procesal, al considerar ajustado a Derecho la determinación Fiscal mediante la cual decreta el Archivo de las actuaciones en fecha 07/12/06 y por consiguiente el auto impugnado dictado por el Juzgado de Instancia, en virtud de que luego de la prorroga solicitada por la Fiscalía y los plazos concedidos por el Tribunal de Control, ya no se está en la etapa de escoger entre cualesquiera de los actos conclusivos que otorga el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Publico, sino solo dos de ellos por mandato del artículo 314 del mencionado texto adjetivo penal, cuales (SIC) son acusación o sobreseimiento, no pudiéndose presentar ningún otro, teniendo en tal caso exclusivamente el Órgano Jurisdiccional el deber ineludible en pronunciarse en ordenar o no el archivo en sede judicial, frente a la no presentación de la Acusación o solicitud de sobreseimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, mandato procesal este (SIC) que el Juez de Instancia omitió realizar.

Es así como constatada la violación del debido proceso por parte del A Quo, al omitir pronunciamiento a que lo obliga el artículo 314 Código Orgánico Procesal Penal, (sic) que de la Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO, todas las actuaciones realizadas ulteriormente de la omisión de procedimiento sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede judicial, que fenecía en fecha 7 de noviembre de 2006, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y que debió realizar el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación del Fiscal del Archivo de las presentes actuaciones y todos los actos subsiguientes a tal omisión, excepto la presente decisión y en consecuencia ordena que un nuevo Juez de Control, distinto a que decidió las actuaciones anuladas, se pronuncie sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede jurisdiccional y sus efectos del caso decisión fundamentada de conformidad con los artículos 190, 191, 195, 196, 314, y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 1 ejusdem y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse con relación al Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.P.G. en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora, C.A. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones precedentemente expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ANULAR DE OFICIO, todas las actuaciones realizadas ulteriormente de la omisión de procedimiento sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede judicial, que fenecía en fech (sic) 7 de noviembre de 2006, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y que debió realizar el Juzgado trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que incluye el Archivo Fiscal Decretado por ese órgano de fecha 0/12/0 (sic), por ser realizado a posteriori de la inobservancia a la Garantía del Debido Proceso del A Quo, y comprende el auto emanado por el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación del Fiscal del Archivo de las presentes actuaciones y todos los actos subsiguientes a tal omisión, excepto la presente decisión y en consecuencia ordena que un nuevo Juez de Control, distinto al que decidió las actuaciones anuladas, se pronuncie sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede jurisdiccional y sus efectos del caso, decisión fundamentada de conformidad con los artículos 190, 191, 195, 196, 314 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 1 ejusdem y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último este tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse con relación al recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.P.G. en su carácter de apoderado Judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora, C.A. ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese, envíese copia debidamente certificada al tribunal de la causa y remítase la presente causa en su oportunidad legal a la Unidad de Registro de Documentos para su distribución en un nuevo Tribunal de Control. Cúmplase con lo ordenado

(letras cursivas nuestras).

Encontrándose el expediente contentivo de la averiguación en poder de la Fiscalía 58° del Ministerio Público, se agotó el lapso de seis meses previsto en el artículo 313 del COPP para dar término a la averiguación, porque ya se había individualizado el imputado; pero, en el caso concreto puede discutirse que el imputado este individualizado. Recordemos que se trata de una investigación sobre presunto delito de acción pública y no a instancia de parte. En estos delitos de instancia de parte, el interesado, alegando ser víctima, directa o indirecta, presenta su acusación y ésta es un acto de individualización, de la persona que, presuntamente, cometió el hecho investigado; solamente colega, IARAMA CASTILLO, puede ser calificada como imputada ya que ella fue inducida, a designar defensores, antes de rendir declaración; en otras palabras debió declarar como informante y no como imputada.

En el caso de los delitos de acción pública o de interés general, como es el desacato, la individualización del imputado la hace el Ministerio Público, independientemente de la existencia o no de la querella.

Por cuanto había vencido el lapso de seis 6) meses establecido en el COPP para emitir un pronunciamiento fiscal y éste no se había producido, la querellante se dirigió a la instancia judicial para que se fijara un lapso prudencial a fin de que la Fiscal presentara un acto conclusivo, el cual fue acordado por el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control, en sesenta días (60); pero en vista de haber vencido dicho lapso, sin presentar una decisión , la funcionaria fiscal requirió la fijación de un lapso extraordinario y le fueron concedidos treinta (30) días mas para emitir pronunciamiento.

El acto conclusivo fue dictado fuera del lapso, por el cual la querellante solicitó del tribunal de causa, ordenase al Ministerio Público decretar una acusación o sobreseimiento, basandose a lo previsto en el artículo 314 del COPP. Dicha solicitud fue declarada sin lugar el 19 de marzo de 2007, por lo cual la querellante presentó recurso de apelación.

La Corte de Apelaciones al conocer del recurso presentado por la parte acusadora, decretó la nulidad de oficio de las actuaciones a partir del 07 de noviembre de 2006 y el auto judicial que había dado de conformidad al archivo, dictado por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito.

INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION POR

INEXISTENCIA DE DAÑO Y, EN EL SUPUESTO CASO DE

HABERSE PRODUCIDO ALGUN PERJUICIO, POR CARECER ESE GRAVAMEN DE LA NOTA O CARACTERISTICA LEGAL DE SU IRREPARABILIDAD

Al fundamentar el presente recurso, el apelante citó el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal:

Tal como lo dispone el numeral 5° del artículo 447 del citado Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 432, 433 y 436 ejusdem, toda decisión que produzca gravamen irreparable hacia alguna de las partes y este no se considere expresamente impugnable según lo dispuesto en el en el C:O:P:P:, es recurrible por vía de apelación

Mas adelante afirma que tal decisión fiscal (archivo del expediente), le causó agravio o gravamen irreparable.

Por otro lado, la decisión causa agravió sic) o gravamen irreparable a mi representada el ver prescrita la acción penal, ante el congelamiento o suspensión del proceso por el Archivo de las actuaciones, sin que procediera el mismo, al no haberse vencido el término extraordinario que establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, para la fecha 7 de Noviembre de 2006, momento en el cual debió haberse verificado la procedencia o no del Archivo de las Actuaciones por el Tribunal de Control, conforme a la decisión de la Sala 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18 de Diciembre de 2007

NO ES CIERTO QUE LA DECISIÓN RECURRIDA HAYA CAUSADO GRAVAMEN ALGUNO AL RECLAMANTE, como TAMPOCO ES CIERTO que, en el supuesto negado de haberse causado daño el mismo sea irreparable, afirmación del recurrente que rechazamos, con fundamento en las siguientes razones:

1. - Toda acción delictiva causa daño, sea material o moral o ambos conjuntamente. Esa fue, precisamente, la razón que llevó al legislador del Código Penal (inspirado, como es bien sabido, en el Código Zanardelli de 1899), a tipificar las conductas ilícitas y al mismo tiempo, a clasificar y catalogar esos ilícitos, labor metodológica que hizo tomando en consideración el bien jurídico afectado por esa acción humana.

   En el caso concreto, el valor o interés jurídico lesionado sería la administración de justicia, ya que omitir el cumplimiento de las órdenes judiciales implica grave ofensa o menosprecio al ente corporativo (“Contempt of Court”), como lo denomina el Derecho Anglosajón), no sólo al Magistrado que individual o colectivamente dictó la medida desacatada, sino también a todas las autoridades jurisdiccionales que se ven despreciadas por un particular, en unos casos, y en otros, por un funcionario público que no cumple sus órdenes, por lo cual se considera que tal proceder debe ser sancionado; pero el legislador encuadró ese proceder delictivo (puede afirmarse que lo hizo erróneamente) en el Título III, Libro Segundo del Código Penal, que trata “De los delitos contra la cosa pública”. No deja de carecer de interés en el caso de autos esta observación, por cuanto la autoridad que, en fecha 12 de junio de 2002, dictó la medida presuntamente desacatada por “falta de presentación del buque Punta de Palma”, nunca reclamó el concurso de la autoridad policial para el cumplimiento forzoso; por otra parte, ese cumplimiento era, además imposible, pues, no podía entregarse o colocarse dicho buque la orden del Juzgado Mercantil que dictó la medida cuando en autos está comprobado que el navío fue enajenado antes de ser designado BANCO MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, depositario del mismo.

   Ahora bien, si con la omisión de acatamiento de la orden judicial se causaron daños a particulares, éstos serían víctimas indirectas. Por esa razón hemos sostenido, que resulta errónea la ubicación del tipo penal imputado, pues esa conducta no lesionaría la cosa pública (hoy en día, dentro de la terminología actualmente en uso, patrimonio público), salvo que se considere que, por actuación de la depositaria ARRENDADORA INTERNACIONAL, C.A., el patrimonio público deba responder al presunto lesionado.

   Esa orden, dictada en juicio perimido y, por tanto, inexistente, no podía entenderse ni aplicarse, por la misma desaparición del buque que había sido objeto de la medida cautelar de secuestro.

   Por otra parte, el daño (supuesto negado y comentado sólo a los fines de argumentar) no era ni es irreparable.

   El daño es irreparable cuando el perjuicio causado por la acción ilícita (sea un ilícito civil o penal), no pueda ser remediable, total o parcialmente, ni en forma directa o por equivalente y, en este caso, (de existir daño), sería completamente reparable con la realización de nuevas diligencias que indique el interesado que lleguen a comprobar los extremos de ley necesarios efectuar para una imputación fiscal.

   En las disposiciones sobre obligaciones del Código Civil, al tratar del daño, expresa que, cuando tal hecho ilícito (civil o penal) ocurra, su reparación debe hacerse con la entrega de la misma cosa, como sucedería con la devolución de lo hurtado, robado o de alguna manera substraído (pago directo) y el pago indirecto por equivalente, cuando se entrega al reclamante su valor o precio.

   En el caso concreto NO PUDO HABER DAÑO, porque el Ministerio Público lo que hizo fue dictar una decisión por considerar que el resultado de la investigación resultaba insuficiente para acusar; en otras palabras, no había elementos de convicción para fundar una acusación o, como dice el Código, no existe “fundamento serio” para acusar. Si el querellante se considera afectado por tal decisión, podía solicitar la realización de diligencias tendentes a comprobar los dos extremos que exige la ley para el enjuiciamiento de una persona, referentes al hecho presuntamente ilícito y a sus responsables.

   En caso de existencia de daños, la lesión no sería irreparable, porque, con el surgimiento de nuevos elementos (si existieren) podría el Ministerio Fiscal arribar a otra conclusión.

   Añade la querellante que ese agravió consistió en “ver prescrita la acción penal, ante el congelamiento o suspensión del proceso por el Archivo de las Actuaciones, sin que procediera el mismo, al no haber vencido el término extraordinario que establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, momento en el cual debió haberse verificado la procedencia o no del Archivo de las Actuaciones por el Tribunal de Control, conforme a la decisión de la sala 5….” (omissis).

   Está completamente equivocada la querellante, por cuanto, lo procedente a realizar por el Juzgado de Control era emitir el pronunciamiento “sobre la procedencia o no del archivo de las actuaciones en sede jurisdiccional…”, orden cumplida cabalmente por el Juzgado de Control. No había lapso extraordinario pendiente, lo pertinente era dar acatamiento a las claras instrucciones de la Cámara o Corte de Apelaciones.

   Por otra parte, aduce la recurrente que corre el riesgo de ver prescrita la acción, ante lo cual respondemos que, siempre que se realiza una investigación, se corre el riesgo de producirse la prescripción de la acción penal durante el curso de la misma. La averiguación de un hecho, sea penal, administrativo, etc., siempre exige tiempo para llegar a un resultado determinado. Ese argumento carece totalmente de validez, pues no resulta lógico. Si el recurrente teme que se produzca la prescripción de la judicial o extraordinaria de la acción, debe aportar nuevos elementos, ya que el Ministerio Público, al decretar el archivo de las actuaciones consideró que el resultado de la inquisición era insuficiente para acusar.

2. - El apelante alega que existen violaciones de ley y expresa:

   Esta Decisión viola el numeral 7 del articulo 120 del COPP, que prevé el derecho que tiene la víctima a ser oída antes de que un Tribunal dicte cualquier decisión que ponga fin al proceso o suspenda condicionalmente el proceso, el cual reza de la siguiente manera

   . A continuación transcribe el contenido de los artículos 120 del Código Orgánico Procesal Penal, para afirmar a renglón seguido:

   Por lo tanto, consideramos que al no haber sido escuchada mi representada antes de pronunciarse el Tribunal sobre el archivo de las actuaciones, decisión esta que suspende condicionalmente el proceso, se le causo un agravio al derecho que tiene mi representada contenido en la referida norma, que esta fundamentada en la garantía protegida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), que tienen tanto las víctima de delito, como los procesados penalmente re recibir una tutela efectiva de sus derechos por parte de los órganos de administración de justicia

   .

   Ahora bien, para decretar el archivo fiscal no estaba obligado el Ministerio Público a convocar a las partes y oírlas, ya que dicha determinación no influye en modo alguno en el proceso, no es un acto jurídico que cause estado, configure indefensión y produzca cosa juzgada. En lo absoluto, el archivo fiscal no es un acto decisivo y para que pueda considerarse afectada una de las partes (en este caso la querellante), estaría obligada a plantear judicialmente cuál o cuáles son los elementos de convicción preteridos o ignorados por el Ministerio Público, elementos que no pueden ser suplidos judicialmente.

   Finalmente, el decreto judicial de archivar las actuaciones fiscales es un acto de tramitación o de mero trámite, por lo cual, dada su naturaleza jurídica y tener carácter temporal, no causa daño alguno a las partes en litigio.

   IV

   DOMICILIO PROCESAL

   A los fines de las notificaciones o citaciones de ley, indicamos nuestro domicilio procesal en la Torre Phelps, piso 22, Oficina 22, Asesoría Jurídica Integral, entre Ave. La Salle y Lima, Plaza Venezuela, Los Caobos. Caracas. Venezuela.

   Teléfonos: Directo 212-7816218 y Master 793-0964 y/o por correo electrónico matheuspinto@cantv.net y/o efariasp@hotmail.com.

   V

   PETITORIO

   Por las consideraciones que anteceden, rogamos a la honorable Corte de Apelaciones que DECLARE INADMISIBLE el presente recurso y, en caso de darle curso, lo DECLARE SIN LUGAR”.

   III

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

   La ciudadana M.R., actuando en su carácter Fiscal Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al momento de contestar el recurso de apelación, expresa:

   …Quien suscribe, Abogada M.R.F.Q.O.d.M.P. de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando de conformidad con las facultades que me otorgan los Artículos 285 Numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Numeral 14 del Artículo 34 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, Numeral 13 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y Artículos 433 y 449 ejusdem, ante ustedes ocurro, para dar formal CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Abogado J.M.P.G., en su carácter de Apoderado judicial de la empresa UN TROCK CONSTRUCTORA C.A., contra el AUTO, que contiene la decisión de fecha 28/02/08, dictada por el Juzgado Noveno Primero (sic) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó el Archivo Judicial de las actuaciones seguidas en contra de los ciudadanos I.C., A.P., R.L. y P.A.R., y en consecuencia de ello se ordenó el cese inmediato de todas las medida de coerción personal en la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva, que operan en contra de los mencionados ciudadanos; contestación que se hace, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación expongo:

   CAPÍTULO II

   DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

   Ciudadanos Magistrados de la corte de Apelaciones a quien corresponda conocer de este Recurso por Distribución, es de observar, que si bien, ésta Representación Fiscal, en su oportunidad informó al Juzgado Trigésimo Octavo de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

   Cursa por ante ese Juzgado a su cargo causa signada con el Número 38C-5378-05, donde en fecha 08 de Agosto de 2006, se realizó la Audiencia Oral Para Oír a las Partes en virtud de excepciones por los Abogados representantes de los Querellados, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal

   Ahora bien ciudadana Juez, en la Audiencia antes referida, el abogado querellante M.P., solicito ante ese Juzgado, fijara un plazo al Ministerio Público para la realización del acto conclusivo en la presente causa; procediendo a dar cumplimiento a lo solicitado, el Tribunal estableció un plazo de 60 días continuos para la realización del mismo, el cual vence el día 08/10/06.

   Pero es el caso ciudadana Juez, que llegado el plazo establecido por usted, todavía faltan algunas diligencias necesaria (sic) y pertinente (sic) por practicar en dicha investigación, entre ellas, verificar quienes eran los Representantes Legales Sociedad Mercantil Arrendadora Internacional C.A., para la época de vender el Barco Punta de Palma, la cual era la depositaria del barco, para lo cual solicitaré al Registro Mercantil correspondiente, el Acta Constitutiva de dicha compañía, una vez que termine la revisión del expediente, que cursa por ante el Tribunal Marítimo, así mismo se hace necesario tomar entrevista al ciudadano G.M., quien es el Presidente del Banco Mercantil, y siendo citado, se excuso (sic) de no poder asitir (isc) por encontrarse de viaje para la fecha indicada, para lo cual se procedió a realizar nueva citación.

   Es por todo, lo antes expuesto, que muy respetuosamente, solicito por ante ese Tribunal a su digno cargo, se sirva otorgar una PRÓRROGA de 30 días más para presentar el acto conclusivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 ejusdem.

   Ahora bien, llegado el lapso otorgado por el Tribunal para presentar el acto conclusivo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta Representación Fiscal, procedió a realizar un Archivo Fiscal, lo cual fue confirmado por el referido Juzgado de Control, y del cual ejercieron Recurso de Apelación, siendo anulado por la Corte de Apelaciones, ordenando al Juzgado Noveno de Control, pronunciarse sobre el mismo.

   CAPÍTULO III

   DEL PETITORIO

   Analizando el fundamento de la solicitud del recurrente, considera ésta Representación Fiscal, que si bien, no era procedente en derecho, realizar un Archivo Fiscal, ya que el artículo 314 establece al Ministerio Público, agotado el lapso, realizar un SOBRESEIMIENTO o una ACUSACIÓN, si bien, quien suscribe, debió sugerir al Juzgado Trigésimo Octavo de Control, realizar un ARCHIVO JUDICIAL, como lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y no realizar un ARCHIVO FISCAL, el mismo se hizo en base a consideraciones que se explicó en el escrito de Archivo Fiscal, pero, una vez reordenado el proceso por la Juzgadora Novena de Control, se debe considerar ajustado a derecho el ARCHIVO JUDICIAL, decretado por la misma, por lo que muy respetuosamente, solicito ante sus dignos magisterios, confirme la decisión de fecha de fecha (sic) 28/02/08, dictada por el Juzgado Noveno Primero (sic) de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual decretó el Archivo Judicial de las actuaciones seguidas en contra de los ciudadanos I.C., A.P., R.L. y P.A.R., del cual, ésta Representación Fiscal, solicitará la reapertura de la investigación una vez, que surjan nuevos elementos que así lo fundamenten, y que lo denunciado por la recurrente, sea declarado sin lugar…”

   IV

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   La decisión adoptada por la ciudadana E.L., Juez Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), es del tenor siguiente:

   “UNICO: De conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, seguida en contra de los ciudadanos URAMA CALCAÑO MONSALVE, A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O., signadas bajo el N° 11.109-08 nomenclatura de este Despacho y en consecuencia, se ORDENA EL CESE INMEDIATO DE TODAS LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL EN LA MODALIDAD DE CAUTELARES SUSTITUTIVAS que operan en contra de los mencionados ciudadanos, así como la condición de imputados o querellados que a la presente fecha detentan los mismos, sin que ello comporte que la investigación sea reabierta cuando surja (sic) nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez, tal como lo dispone la norma in comento (…) “

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El presente recurso de apelación, lo fundamenta el ciudadano J.M.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.581, en su condición de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora C.A, sobre la base del supuesto alegado por la recurrida para decretar el archivo de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., RENNE LEPERVANCHE MICHELENA Y P.A.R..

   PRETENDE EL RECURRENTE:

   Se declare LA NULIDAD de la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por auto de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), que conculca el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no ser oída su representada antes de pronunciarse el tribunal tal como lo preceptúa el articulo 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso negado, que no se declare la nulidad, solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer el recurso, declare con lugar la apelación y en consecuencia revoque la sentencia, decretando la no procedencia del Archivo de las Actuaciones y se ordene a Fiscalía presentar el Acto Conclusivo de Acusar o Sobreseer, por el nuevo Tribunal de Control que conozca en el efecto devolutivo.

   Ahora bien, pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   Procede la Sala a resolver el recurso de apelación incoado por el abogado J.M.P.G. en representación de la víctima, en el que entre otras cosas versa la solicitud sobre el hecho de que no se escuchara a la víctima antes de pronunciarse el Tribunal sobre el archivo de las actuaciones, a favor de los ciudadanos I.C.M., A.P.G., RENNE LEPERVANCHE MICHELENA Y P.A.R., conforme a lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   Artículo 314. Prórroga. Vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga, vencida la cual, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento.

   La decisión que niegue la prórroga solicitada por el fiscal podrá ser apelada.

   Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez. (negrilla y subrayado de la Sala)

   El debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, siendo este de forma progresivo, vale decir que no es admisible retroceso en sus normas, su alcance, sus principios ni sus etapas. Cualquier regresión en materia procesal penal es una gravísima violación del debido proceso, que pone en peligro derechos tan básicos como la vida, la integridad personal, la libertad y la dignidad humana, entre otros, vale decir que el mismo debe vincularse con la seguridad jurídica de los derechos personales, patrimoniales, individuales y colectivos, con la debida aplicación de la Ley, a efectos de poder garantizarse una tutela judicial efectiva, y así lo señala la Sentencia Nº 075 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº R06-0068 de fecha 16/03/2006:

   La tutela judicial efectiva debe vincularse entonces con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. Pero además, la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder. Contribuye a la seguridad jurídica, en efecto, la existencia de un orden de tribunales encargados de hacer efectivo el respeto de los derechos y, en general, la debida aplicación de la ley y la sumisión del Poder al ordenamiento jurídico preexistente.

   Ahora bien, esta Sala observa que la víctima en la presente causa fue efectivamente escuchada en la Audiencia Oral realizada de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se fijó un plazo al Ministerio Público, a los fines de que presentara el respectivo acto conclusivo, siendo que el Ministerio Público de forma inapropiada en fecha 07 de Diciembre de 2006, Decretó el Archivo Fiscal de las Actuaciones, el cual fue posteriormente anulado por la Sala Quinta de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

   En virtud de la decisión de la Corte de Apelaciones indicada, en fecha 28 de Febrero de 2008 el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta el archivo de las actuaciones y la cesación de las medidas cautelares dictadas a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., RENNE LEPERVANCHE MICHELENA Y P.A.R., quienes tenían la condición de imputados, fundamentando tal decisión en el hecho de que en fecha 08-08-06, se le concedió al Ministerio Público, previa su solicitud del hoy recurrente, un plazo de sesenta (60) días para que presentase el acto conclusivo correspondiente, plazo el cual culminó el día 08-10-06, mas en fecha 13-10-06, se le concede un plazo de treinta días, dejándose constancia que el mismo comenzaría a correr a partir del 08-10-06, el cual venció el día 06-11-06, y el segundo, por imperativo de la ley, vencía en fecha 06-12/2006, sin que hubiese presentado el pertinente acto conclusivo (acusación o sobreseimiento). Pues bien basándose en el hecho de que no fue presentado el acto conclusivo en los lapsos otorgados por Ley, ni en las prórrogas acordadas, es por lo que en fecha 28-02-08, decretó el archivo judicial de las actuaciones, a tenor del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a lo decidido, se evidencia del texto del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo 313 ejusdem, el Ministerio Público podrá solicitar una prorroga, siendo que VENCIDA ésta, dentro de los treinta días siguientes (contados a partir del vencimiento de la dicha prórroga) deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento siendo que, caso de no hacerlo, el juez decretará el archivo de las actuaciones. Pues bien, habida cuenta de la decisión contenida en el auto apelado, se constata que el juzgado A quo y con motivo de la solicitud Fiscal, le concede al Ministerio Público un plazo de treinta (30) días de prórroga, para la conclusión de la investigación el cual vencía el día seis (06) de noviembre de dos mil seis (2006), generándose al día siguiente treinta (30) días por disposición de la ley, y es a partir de esta última fecha que se generaba la carga procesal a cargo del Ministerio Público de presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento, cuyo lapso feneció el día seis (06) de diciembre de dos mil seis (2006). Evidenciándose que el Tribunal A quo decretó el archivo de las actuaciones dentro del término que le impone la ley; lo cual a juicio de esta Sala no conlleva a la extinción del proceso, sino a la suspensión hasta tanto surjan nuevos elementos que justifiquen que pueda ser reabierta la causa.

   Ahora bien la norma establece el derecho que tiene la victima a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, no obstante en ninguna de ellas esta establecido como acto procesal “la realización de una audiencia Oral para oír a la victima”, a los efectos de decidir si es procedente el archivo de las actuaciones, sino que conforme a la estructura del proceso y el Principio de Preclusividad, una vez celebrada la audiencia en presencia de las partes como consta en las actuaciones, por disposición de la ley, si el Ministerio Público no presenta el acto conclusivo, entiéndase éste como la acusación o la solicitud de sobreseimiento de la causa por imperativo legal, el Juez debe decretar el archivo de las actuaciones, por lo que a juicio de esta Sala la realización de una audiencia que no está establecida en la ley, constituiría una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso.

   Por otra parte y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que el Tribunal Noveno de Control decretó el archivo de las actuaciones conforme a lo pautado en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal al ser respetuosa del debido proceso y con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas, es por lo que esta Sala considera que debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.M.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.581, en su condición de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora C.A, y en consecuencia Confirma la decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual decreta el Archivo de las Actuaciones en Sede Judicial, de la causa seguida a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., RENNE LEPERVANCHE MICHELENA Y P.A.R., con fundamento a lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda así confirmada la decisión recurrida. ASI SE DECLARA.-

   VI

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.M.P.G., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 62.581, en su condición de apoderado judicial de la Empresa Mercantil Un Trock Constructora C.A, y en consecuencia Confirma la decisión de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual decreta el Archivo de las Actuaciones en Sede Judicial, de la causa seguida a los ciudadanos con fundamento a lo establecido en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda así confirmada la decisión recurrida.

   Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. R.H.T.

   JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) JUEZ INTEGRANTE

   DR. VENECI B.G.D.. R.D.G.

   LA SECRETARIA,

   ABG. A.A.C.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

   LA SECRETARIA,

   ABG. A.A.C.

   RHT/VBG/RDG/Victor B.-

   Causa N° 3364-08.