Decisión nº 245-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 18 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA QUINTA

Caracas, 18 de Diciembre de 2007

196º y 148º

Decisión: (245-07)

PONENTE: DR. E.L.Z.

EXP. Nro. 2216-07.

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado J.M.P.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil UN TROCK CONSTRUCTORA C.A, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 19 de Marzo del 2007, mediante la cual Declara Sin Lugar la solicitud efectuada por el abogado M.P.B., Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil UN TROCK CONSTRUCTORA C.A, parte querellante en esta causa, en el sentido que se le ordene a la Fiscalía Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público, presentar el acto conclusivo Fiscal, acusatorio o de sobreseimiento, conforme a lo pautado en la última parte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el decreto de Archivo Fiscal, dictado por el Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O., se encuentra ajustado a derecho.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado J.M.P.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil UN TROCK CONSTRUCTORA C.A, interpuso Recurso de Apelación, el cual entre otras cosas, señala lo siguiente:

...omissis... interpongo formal apelación en contra de la decisión dictada por este Tribunal de Control, mediante auto de fecha 19 de marzo de 2.007, por medio de la cual, se declara sin lugar la solicitud efectuada por el Querellante y considera ajustado a derecho el archivo fiscal que dictó el Ministerio Público…omissis… DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO …omissis…LA SOLICITUD DE MI REPRESENTADA AL JUEZ DE CONTROL Y SUS RAZONAMIENTOS Con fecha catorce (14) de diciembre de 2,006, (sic) mi representada UN TROCK CONSTRUCTORA C.A. parte querellante, solicitó al Tribunal Treinta y Ocho de Control, Que (sic) se ORDENARA a la Fiscal 58 M.R., diera cumplimiento al mandato imperativo del Legislador de acatamiento obligatorio por el Fiscal del Ministerio Público, contenido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal penal (sic), que la obliga VENCIDA LA PRORROGA, a presentar dentro de los treinta días SIGUIENTES a ese vencimiento, LA ACUSACIÓN o solicitar el SOBRESEIMIENTO; y subsidiariamente, en el caso negado, de que NO se le exigiere al Ministerio Público, el cumplimiento de ese mandato taxativo del Legislador Adjetivo Penal dirigido al Fiscal en la última parte del artículo 314 del C.O.P.P., y no se ordenare dictar el acto conclusivo, conforme a ese mandato expreso normativo procesal de Orden Público, se solicitó Revisar los fundamentos del archivo fiscal presentado por la fiscalía 58, conforme lo autoriza el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… Por otro lado, sorprende la decisión dictada por el Ministerio Publico (sic) ya que en audiencia oral del 8 de agosto de 2.006, un documento público, que la ciudadana Fiscal 58 OPINÓ en la oportunidad de hacer sus alegaciones o exponer sus alegatos en esa audiencia oral, que la conducta de los representantes del depositario judicial, el Banco Mercantil, o la conducta del Banco Mercantil en su papel de depositario judicial a través de sus representantes, al negarse a acatar la orden del juez de entregar o colocar el buque Punta de Palma al Tribunal, era una conducta TÍPICA, que se subsumía en la conducta prevista como delito en el artículo 232 del Código Penal, TIPICIDAD que por ser precursora de la ANTIJURICIDAD, con motivo DE LA EFICACIA INDICIARIA DE LA TIPICIDAD, significa que la conducta o hechos cometidos por esos representantes del depositario judicial, E.H.D.C.P., salvo la existencia de una causa justificante o una causa de no punibilidad, y SIENDO, la responsabilidad del depositario judicial UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO EXCEPCIÓN, pues su obligación de entregar o devolver es una obligación legal e ineludible conforme al numeral 2 del artículo 541 del C.P.C., su culpabilidad no tiene discusión, llenando la CONDUCTA de los representantes del depositario judicial, el Banco Mercantil, los requisitos de TIPICIDAD, ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD, lo que debería conducir directamente a la ACUSACIÓN, por lo que no tiene explicación lógica y jurídicamente, que luego haya decretado EL ARCHIVO FISCAL, en la oportunidad en que no lo permite la última parte del artículo 314 del C.O.P.P. por mandato expreso del Legislador Adjetivo Penal. Además que no se acompaño (sic) acta donde explique los motivos o razones para tomar la decisión de decretar el ARCHIVO FISCAL, siendo que todas las decisiones de la Fiscalía, desde la desestimación de la denuncia o querella, hasta la acusación, el sobreseimiento y el archivo fiscal, deben ser motivados o razonados, para que el acto no sea arbitrario y poder entender la parte querellante y la imputada los motivos de la decisión que afecta a ambas partes, pues somete al imputado a una eterna investigación, beneficiándolo, sólo en el caso de que cumpla una medida cautelar, la cual cesará. DEL AUTO APELADO DE FECHA DIECINUEVE (19) DE MARZO DE 2007 La decisión apelada, se limita a declarar con base a los razonamientos utilizados por el Ministerio Publico (sic) que prescinden de un análisis de las actas de la investigación y de fundamentación jurídica alguna, en que el Decreto de Archivo Fiscal esta ajustado a derecho y a declarar sin lugar la solicitud efectuada por el Querellante. Olvidándose que la motivación no es solo un requisito de las sentencias, sino que se exige también para los autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. …omissis… Por otro lado, se contradice además el Juez 38 de Control que dicta esta decisión inmotivada jurídicamente, que considera ajustado a derecho el ARCHIVO FISCAL dictado por el Ministerio publico (sic), ya que en la audiencia oral del 8 de agosto de 2.006, decidió la misma Juez 38 de Control, y lo cual quedó definitivamente firme al no apelarse de ella, la TIPICIDAD de la conducta de los representantes del depositario judicial, el Banco Mercantil, adecuándose esa conducta en la conducta prevista como delito en el artículo 321 del Código Penal vigente, antes artículo 232. PETITORIO …omissis…con base y fundamento en los argumentos o razones que preceden, admitida la misma, declare: 1) LA NULIDAD de la decisión impugnada dictada por ese Tribunal de Control 38, por auto de fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2.007), por no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 173, circunstancia ésta que conculca el derecho a la defensa y al derecho a la tutela efectiva contemplados en el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no dar cumplimiento a la exigencia de que toda decisión debe ser debidamente MOTIVADA e INTELIGIBLE. 2) Para el caso negado, de que no se declare la nulidad solicitada con anterioridad a este pedimento, solicito: DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES QUE A (sic) DE CONOCER DEL PRESENTE RECURSO, DECLARE CON LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA Y EN CONSECUENCIA, REVOQUE LA DECISIÓN APELADA O RECURRIDA, Y SUBROGÁNDOSE EN LUGAR Y GRADO DEL Juez de Control, Declare fundada la solicitud de la Querellante, enviando las actuaciones al Fiscal Superior para que este ordene a otro Fiscal dicte un nuevo Acto Conclusivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal….omissis…

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada M.R., Fiscal Quincuagésima Octava (58°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…CAPITULO I RESUMEN PROCESAL Curso por ante el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia del Circuito Judicial penal del Area Metropolitana de Caracas, signada con el Número 38-C-5378-05 y llevada ante este Despacho Fiscal, con el Número 01-F-58-0199-05, en relación a la cual en fecha 10 de octubre del 2.007, el Abogado J.M.P.G., se interpuso formal escrito acusatorio en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 19 de marzo del 2.007, mediante la cual ese Juzgado declara ajustado a derecho el ARCHIVO FISCAL, realizado en la causa que nos ocupa. Ahora bien Ciudadana Juez, en audiencia realizada a solicitud del Abogado Querellante M.P., ese Juzgado fijaró (sic) un plazo al Ministerio Público para la realización del acto conclusivo en la presente causa; procediendo a dar cumplimiento a lo solicitado, el Trijbunal (sic) estableció un plazo de 60 días continuos para la realización del mismo, el cual vencía el día 08/10/06. Pero es el caso, que vencido el llegado el plazo, (sic) todavía faltaban algunas diligencias necesaria (sic) y pertinente (sic) por practicar en dicha investigación, entre ellas, verificar quienes eran los Representantes Legales Sociedad Mercantil Arrendadora Internacional C.A, para la época de vender el Barco Punta de palma, la cual era la Depositaria del barco, para lo cual solicitaré al Registro Mercantil correspondiente, el Acta Constitutiva de dicha compañía, terminar la revisión del expediente que cursa por ante el Tribunal Marítimo, así mismo se hacía necesario tomar entrevista al Ciudadano G.M., quien es el Presidente del Banco Mercantil, y siendo citado, se excuso de no poder asistir por encontrarse de viaje para la fecha indicada, para lo cual se procedió a realizar nueva citación. Es por todo, lo antes expuesto, que se solicito (sic) por ante ese Tribunal ad quo, se sirviera otorgar una PRORROGA de 30 días más para presentar el acto conclusivo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 314 ejusdem, en el cual el Tribunal otorgó 60 días para presentar el correspondiente acto conclusivo, lo cual hizo esta Representación Fiscal, mediante un ARCHIVO FISCAL, aún cuando la normativa se refería a Sobreseimiento o Acusación, pero es el caso, que todavía en el resultado de la investigación hasta ese momento no se había logrado recabar suficientes elementos de convicción para presentar un sobreseimiento o una acusación, lo cual, de hacerlo le podía causar un daño irreparable tanto a la víctima como a los imputados, motivo por el cual, se procedió a realizar el Archivo Fiscal. CAPITULO II DEL AUTO RECURRIDO En virtud de lo antes expuesto, el Representante de la Sociedad Mercantil UN TROCK CONSTRUCTORA C.A., interpone el Recurso de Apelación de Auto, en base a términos imprecisos e inconclusos que no cumplen con los requisitos de Ley, lo cual no permite a quien suscribe hacer una relación precisa de lo que el recurrente denuncia. CAPITULO III DEL PETITORIO En base a lo antes expuesto, es por lo que esta Representación Fiscal, muy respetuosamente, solicita se confirme la decisión recurrida por estar ajustada a derecho, y, de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Literal “A”, del Código Orgánico Procesal Penal, SEA DECLARADO INADMISIBLE, lo alegado por la defensa, ya que tales argumentos, debieron ser expuesto (sic) de manera clara, precisa y conclusa, haciendo una relación detallada de cada una de las denuncias a realizar, y no se cumplió, aunado al hecho de que ese acto realizado no tiene una segunda instancia, solamente la ley le otorga el derecho solicitar que se examine tal decisión, y así lo hicieron siendo declarado sin lugar por el Juez, por lo que la vía procesal que debió ejercer el Querellante fue solicitar la reapertura de la investigación conforme a lo establecido en el Artículo 315 ejusdem al final de su encabezamiento…”

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

Los abogados A.M.P., V.V.D. y E.F.P., en su carácter de Defensores de la ciudadana I.M.C.M., presentaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, el cual es del siguiente tenor:

“...omissis… II LA DECISIÓN ACCIONADA EN APELACIÓN La decisión accionada en apelación lo constituye el auto de fecha 19 de marzo del presente año, dictado por ese Juzgado …omissis…, el cual decretó: …omissis… El auto antes trascrito no produce cosa juzgada porque: 1.- Permite al mismo fiscal que adoptó la medida reaperturar la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de convicción, cuando se aporten esos medios, sin orden previa judicial. Esto significa que no existen elementos de convicción que permitan al fiscal acusar y si bien, a nuestra manera de ver, con todo respeto lo procedente en derecho es para el Ministerio Público, solicitar el sobreseimiento de la causa o porque el hecho objeto del proceso no se realizó (quod non est in actis non est in mondo), Debemos recordar que, en la oportunidad de agotarse la investigación el Ministerio Público tiene la opción de acusar o bien de decretar el archivo fiscal, posiciones una y otra regladas por la Ley. 2.- A la victima o quien se considere como tal, le corresponde solicitar la reapertura de la investigación pudiendo indicar las diligencias conducentes, a los propósitos que persigue. 3.- La víctima o quien se considere como tal, podrá dirigirse al Juez de Control solicitándole que examine los elementos de la medida. Esta solicitud o recurso (aún cuando procesalmente hablando no es recurso), lo presentó la víctima quien agotó el derecho que le acuerda la ley. III OBSERVACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN La parte querellante ataca por vía de apelación la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 19 de marzo del año en curso la cual declaró sin lugar la solicitud del apoderado de la empresa UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A. quien pidió se ordenase a la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público presentar el acto conclusivo acusatorio o de sobreseimiento en la investigación penal seguida a I.C.M., A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O.. Alegó en su solicitud que como le habían sido violados sus derechos y garantías constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y a obtener una tutela judicial efectiva que incluye el derecho a respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas sin el agravio o gravámen irreparable de ver prescrita la acción penal ante el congelamiento de la investigación por parte de la Fiscalía cuando no lo autoriza o permite el artículo 314 del COPP. …omissis… Los profesionales del derecho I.C.M., A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O. señalados por la parte querellante UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A. son simplemente querellados luego que el Tribunal de Control dictó el auto de admisión de la querella, el 19 de enero del 2004, lo cual concedió el derecho al Ministerio Público de investigarlos con todas las garantías constitucionales y de Ley pero siguen siendo únicamente señalados por la querellante en su libelo en virtud que les atribuye la comisión del delito de desacato. Nuestra defendida jamás ha sido imputada por el Ministerio Público; única y caprichosamente, es acusada al igual que las demás personas querelladas, como autores del delito antes indicado, por tanto, han sido citados por el Ministerio Público, en cumplimiento de sus deberes han comparecido, rendido declaración como informantes y prestado la mayor colaboración con la investigación penal. En el presente caso, en cuanto al alegato del apoderado de la empresa querellante acerca de la existencia de un agravio en su perjuicio, debemos oponernos al mismo en virtud que no hay daño irreparable ya que nuestra contraparte puede indicar otros elementos que a su juicio crea pertinentes y una vez aportados, de conformidad a lo previsto en el artículo 315 del COPP, permitiría al Ministerio Público la reapertura de la investigación, en caso que aparezcan nuevos elementos de convicción. Finalmente, negamos y reiteramos nuestro argumento sobre la inexistencia de esos hechos en la realidad jurídica, tal como lo declararon los Tribunales Marítimos con Competencia Nacional que conocieron del juicio por Resolución de Contrato de Arrendamiento Financiero en sus decisiones, las cuales son consignadas con el presente escrito, en copia certificada. IV INEXISTENCIA DEL P.M. Con fecha 11 de mayo de 2005, el Juzgado de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, declaró consumada la perención y en consecuencia extinguida la instancia en el juicio por resolución de contrato de arrendamiento financiero intentado por la empresa Arrendadora Internacional, C.A. contra las sociedades mercantiles Caribbean Transportation, C.A., Varadero y Astillero del Zulia, C.A y los señores G.E.B. y C.d.P. de Gutierrez, proceso desarrollado originariamente por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Los efectos de esta decisión significan, por una parte, la cesación del juicio marítimo, por extinción, y, por la otra, la nulidad de los actos procesales, que, en el caso de autos, es una nulidad total, por afectar el vicio a todo el proceso. En vista de la insistencia o de la terquedad de la contraparte que insurgió contra esa decisión tan clara, el Tribunal Accidental de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en sentencia del 05 de octubre de 2006, reafirmó ese criterio en los siguientes términos: …omissis…La importancia de estas decisiones en juicio separado de esta investigación penal íntimamente conexionada con ella, consiste en que los órganos jurisdiccionales competentes, en juicio justo y con respeto al debido proceso, declararon que lo actuado estaba viciado de nulidad absoluta y por tanto, no podía ni puede la querellante deducir acción penal de un acto surgido en una incidencia de una litis originariamente mercantil y luego de naturaleza marítima por haberse creado la competencia jurisdiccional especial, en aplicación del principio “quod nullum est nullum producit efectum y, ADEMÁS, ESAS DECLARACIONES DE DERECHO CONCLUYERON, IGUALMENTE, EN QUE LA INSTANCIA ESTABA EXTINGUIDA, LO CUAL SIGNIFICA QUE PARA EL DERECHO TANTO LOS ACTOS NULOS COMO LOS EXTINGUIDOS DESAPARECEN, COMO SI NO HUBIESEN EXISTIDO NUNCA. La nulidad decretada por el Tribunal Accidental de Primera Instancia Marítimo con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, se refiere a los mismos hechos o al mismo juicio en el cual presuntamente nuestra defendida, la abogado en ejercicio, Dra. I.M.C.M., actuó ilegítimamente en ejercicio de su profesión de abogado. En igual sentido, estas declaratorias, que son firmes y constituyen cosa juzgada, no pueden ser apreciadas como base en este proceso penal y, por tanto, la defensa de los derechos subjetivos de la sociedad mercantil representada en ese juicio por la Dra. I.C. M. no pueden nunca constituir delito alguno. Sobre la licitud de esa conducta de nuestra defendida, no hacemos comentario alguno por considerar que es ajena a esta incidencia. Para ser mas concretos el presunto derecho tiene relación con una orden dictada dictado (sic) por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas para que una de las partes, la Arrendadora Internacional, C.A., representada por la Dra. I.C., pusiera a disposición del Tribunal un buque que no era ni es propiedad de la querellante y por tanto, carece de derechos sobre los mismos. No es propio u oportuno conocer en esa incidencia u orden judicial; pues la misma quedó sin efecto alguno por la declaratoria de perención de la causa, que quedó firme y causó cosa juzgada, por lo que no existió en la realidad (quon non est in actis non est in mundo). V CONSIGNACION DE DOCUMENTOS…omissis… VI DOMICILIO PROCESAL…omissis… VII PETITORIO Solicitamos que el recurso de apelación presentado por el apoderado de la querellante, la sociedad mercantil Un Trock Constructora, C.A. sea declarado inadmisible y en caso que sea admitido, sea declarado sin lugar por la Corte de Apelaciones que conozca del mismo..”

IV

DEL AUTO RECURRIDO

El Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de marzo de 2007, dictó decisión mediante la cual determinó lo siguiente:

...omissis… En audiencia oral celebrada por este Despacho en fecha ocho (08) de agosto del año en curso, con ocasión a las excepciones opuestas por la Defensa de la ciudadana I.C.M., este Tribunal luego de oídas las partes, específicamente en el punto Séptimo, decidió: “ Con relación a la solicitud interpuesta por el Abg. M.P.B., en cuanto se le fije un lapso prudencial al Fiscal del Ministerio Público, para que presente su acto conclusivo, este tribunal en atención a la sentencia vinculante de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero N° 3267 de fecha 20 de Noviembre de 2003, este Tribunal fija un plazo de 60 días continuos al Fiscal del Ministerio Público, a los fines que presente su acto conclusivo en el presente acto”. Asi mismo en fecha 13/10/2006, este Despacho, en virtud de la solicitud efectuada por la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, dictó decisión donde dispuso lo siguiente:…”acuerda la prórroga solicitada por la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, por el lapso de treinta (30) días, contados a partir del 08 de Octubre de 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de lo cual deberá presentar dentro de los treinta días siguientes, a su vencimiento, el acto conclusivo que considere pertinente en la investigación seguida a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., R.L.M., P.A.R. OROPEZA…”. Vencidos los plazos establecidos por el Tribunal, el Ministerio Público, presentó decreto de Archivo Fiscal, en el cual se deja constancia que a pesar de haberse realizado la investigación en la presente causa, a los fines de lograr el total esclarecimiento de los hechos, que la Representación Fiscal precalifica como DESACATO A UNA ORDEN JUDICIAL, previsto y sancionado en la normativa del artículo 485 del Código Penal, faltaron diligencias que practicar, las cuales especifica en su decisión, y que consideraba necesarias para poder fundamentar cualquier otro tipo de acto conclusivo. Ahora bien, ante el inminente vencimiento del plazo acordado por el Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prórroga del mismo, no podía seguir practicando tales diligencias, pues que por mandato legal, lo que procedía era dictar el acto conclusivo, considerando que la decisión que mejor se ajustaba al caso, era el Archivo de las actuaciones, que dejaba abierta la posibilidad, de que ante nuevas pruebas, se podría solicitar la reapertura de la investigación y contar con el basamento necesario que sustentara la acusación o el sobreseimiento de la causa. En razón de lo expuesto considera este Tribunal que se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, mediante la cual decretó el Archivo Fiscal de la investigación seguida a los ciudadanos I.C.M., A.P.G., R.L.M., P.A.R.O., y en virtud de ello declara sin lugar la solicitud efectuada por el Abg. M.P.B., en su carácter de apoderado de la empresa Un Trock Constructora C.A., parte querellante en la presente causa, mediante solicita se le ordene a la Fiscalía 58, presentar el acto conclusivo Fiscal, acusatorio o de sobreseimiento, conforme a lo pautado en la última parte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. DECISION: …omissis…y por Autoridad de la Ley, declara sin lugar la solicitud efectuada por el Abg. M.P.B., en su carácter de apoderado de la empresa Un Trock Constructora C.A., parte querellante en la presente causa, en el sentido de que se le ordene a la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, presentar el acto conclusivo Fiscal, acusatorio o de sobreseimiento, conforme a lo pautado en la última parte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el decreto de Archivo Fiscal, dictado por el Ministerio Público, en la causa seguida a los ciudadano (sic) I.C.M., A.P.G., R.L.M., P.A.R.O. se encuentra ajustado a derecho…”.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer el presente Recurso de Apelación de autos en los siguientes términos:

El Abogado J.M.P.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A, interpone el presente Recurso de Apelación por considerar que el auto dictado por el Tribunal Trigésimo Octavo de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19/03/07, en la cual se declara sin lugar la solicitud efectuada por su Representada considerando el A quo ajustado a derecho el Archivo Fiscal que dictó el Fiscal Quincuagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le causa agravio por violentar sus derechos y garantías Constitucionales, a saber, Tutela Judicial Efectiva, la cual incluye respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas, así como también le causa un gravamen irreparable ante el congelamiento de la investigación por parte de la Fiscalía al abstenerse de Acusar o Sobreseer mediante un Archivo Fiscal cuando no lo autoriza o lo permite el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Continúa señalando la parte recurrente que su Representada (Querellante en este proceso), solicitó ante el Juzgado A quo en fecha 14/12/06, se ordenara a la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público que diera cumplimiento al contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que vencida la prórroga el Fiscal del Ministerio Público debe presentar dentro de los treinta días siguientes a ese vencimiento la Acusación o solicitar el Sobreseimiento “… y subsidiariamente, en el caso negado, de que NO se le exigiere al Ministerio Público, el cumplimiento de ese mandato taxativo…dirigido al Fiscal en la última parte del artículo 314 del C.O.P.P., y no se ordenare dictar el acto conclusivo…se solicitó Revisar los fundamentos del Archivo Fiscal presentado por la fiscalía 58, conforme lo autoriza el artículo 316 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Considera la parte apelante como arbitrario e ilegal por parte de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, el haber decretado el Archivo Fiscal de la Investigación, después de comprometerse a presentar el Acto Conclusivo Fiscal durante la Audiencia Oral prevista en el artículo 29 del Texto Adjetivo Penal, celebrada el 08/08/06, con motivo de su solicitud ante el Juez de Control para concluir la investigación Fiscal Número F 58-199-05, plazo concedido por el A quo en esa Audiencia Oral, solicitando también el 06 de octubre de ese mismo año la prórroga del plazo que le fue concedida como término extraordinario.

Sigue alegando el recurrente que le sorprendió la decisión dictada por el Ministerio Público, ya que la Audiencia Oral del 08/08/06 ante el Juzgado de Control, la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público opinó en la oportunidad de hacer sus alegaciones en que la conducta del Banco Mercantil en su papel de depositario judicial, al negarse a acatar la orden del Juez de entrega o colocar el buque Punta de Palma al Tribunal, era una conducta típica subsumida en el artículo 232 del Código Penal, que los hechos cometidos por los representantes del Depositario Judicial e.h.d.c.p., pues su obligación de entregar o devolver es una obligación legal e ineludible, conforme al artículo 541 del Código de Procedimiento Civil en su numeral Segundo y que esta conducta de los Representantes del depositario judicial (Banco Mercantil) llenaba los requisitos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, por lo que -a criterio de la parte recurrente- esta conducta debería conducir directamente a una Acusación, siendo inexplicable por ilógico el Decreto de Archivo Fiscal cuando esto no lo permite la última parte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal. Aunado a ello señala la Defensa que no se explica los motivos o razones para tomar la decisión de Archivo Fiscal.

Prosigue señalando el Apoderado Judicial, que el auto apelado de fecha 19/03/07, se limita a declarar con base a los razonamientos utilizados por el Ministerio Público, que el decreto de Archivo Fiscal está ajustado a derecho y a declarar sin lugar la solicitud efectuada por el Querellante, puntualizando éste que la motivación es un requisito también para los Autos de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se precisa que toda resolución judicial será siempre motivada.

Finalmente solicita el recurrente, la Nulidad de la decisión impugnada dictada por el Tribunal Trigésimo Octavo en funciones de Control de fecha 19/03/07, por inmotivada e inteligible, peticionando que de no declararse la Nulidad solicitada se Declare Con Lugar la Apelación interpuesta y se revoque la decisión recurrida.

Por otra parte la Dra. M.R. en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actuante en la presente causa, expresa en su escrito de contestación del presente Recurso que en la audiencia realizada a solicitud del Abogado Querellante el A Quo fijó un plazo de sesenta (60) días continuos al Ministerio Público para la realización del Acto Conclusivo, el cual vencía el día 08/10/06, pero que vencido este plazo todavía faltaban algunas diligencias necesarias en dicha investigación entre ellas se hacía necesario tomar entrevista al Presidente del Banco Mercantil que lo citó en dos oportunidades sin que éste asistiera a la Fiscalía; por lo que solicitó ante el Tribunal de Control una prórroga de treinta días más de conformidad con lo establecido en el artículo 314 ejusdem, que el Tribunal le otorgó sesenta días para presentar el Acto Conclusivo “lo cual hizo esta Representación Fiscal, mediante un ARCHIVO FISCAL, aún cuando la normativa se refería a Sobreseimiento o Acusación…hasta ese momento no se había logrado recabar suficientes elementos de convicción para presentar un Sobreseimiento o una Acusación, lo cual de hacerlo le podía causar un daño irreparable tanto a la víctima como a los imputados, motivo por el cual, se procedió a realizar el Archivo Fiscal”.

En cuanto al auto recurrido, el Fiscal Quincuagésimo Octavo del Ministerio Público se limita a expresar que en su opinión el Recurso de Apelación se interpone en base a términos imprecisos e inconclusos que no cumplen con los requisitos de Ley que no le permite a esa Fiscalía hacer una relación precisa de lo que la parte recurrente denuncia, solicitando se confirme la decisión recurrida por estar ajustada a Derecho y que de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal A del Código Orgánico Procesal Penal sea Declarado Inadmisible “ya que tales argumentos , debieron ser expuesto (sic) de manera clara, precisa y conclusa, haciendo una relación detallada de cada una de las denuncias a realizar, y no se cumplió, aunado al hecho de que ese acto realizado no tiene una segunda instancia, solamente la ley le otorga el derecho de solicitar que se examine tal decisión, y así lo hicieron siendo declarado sin lugar por el Juez, por lo que la vía procesal que debió ejercer el Querellante fue solicitar la reapertura de la investigación conforme a lo establecido en el artículo 315 ejusdem al final de su encabezamiento…”.-

Los abogados A.M.P., V.V.D. y E.F.P., en su carácter de Defensores de la ciudadana I.M.C.M., presentaron escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, el cual Expresa Entre otras consideraciones: “...omissis… La decisión accionada en apelación lo constituye el auto de fecha 19 de marzo del presente año, dictado por ese Juzgado …omissis…, el cual decretó: …omissis… El auto antes trascrito no produce cosa juzgada porque: 1.- Permite al mismo fiscal que adoptó la medida reaperturar la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de convicción, cuando se aporten esos medios, sin orden previa judicial. Esto significa que no existen elementos de convicción que permitan al fiscal acusar y si bien, a nuestra manera de ver, con todo respeto lo procedente en derecho es para el Ministerio Público, solicitar el sobreseimiento de la causa o porque el hecho objeto del proceso no se realizó (quod non est in actis non est in mondo), Debemos recordar que, en la oportunidad de agotarse la investigación el Ministerio Público tiene la opción de acusar o bien de decretar el archivo fiscal, posiciones una y otra regladas por la Ley. 2.- A la victima o quien se considere como tal, le corresponde solicitar la reapertura de la investigación pudiendo indicar las diligencias conducentes, a los propósitos que persigue. 3.- La víctima o quien se considere como tal, podrá dirigirse al Juez de Control solicitándole que examine los elementos de la medida. Esta solicitud o recurso (aún cuando procesalmente hablando no es recurso), lo presentó la víctima quien agotó el derecho que le acuerda la ley. III OBSERVACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN La parte querellante ataca por vía de apelación la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 19 de marzo del año en curso la cual declaró sin lugar la solicitud del apoderado de la empresa UN TROCK CONSTRUCTORA, C.A. quien pidió se ordenase a la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público presentar el acto conclusivo acusatorio o de sobreseimiento en la investigación penal seguida a I.C.M., A.P.G., R.L.M. y P.A.R.O. …”.-

Ahora bien, en este orden de ideas esta Alzada ha podido constatar del estudio minucioso de las actas que conforman la presente Incidencia así como del escrito recursorio y de la Contestación al mismo por parte del Ministerio Público y de la Defensa, que en efecto en la Audiencia Oral a la que se contrae el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en fecha 08/08/06, (Folios 79 al 90 de la pieza 3) en el dispositivo del Tribunal se asentó: “…SÉPTIMO: Con relación a la solicitud interpuesta por el Abg. M.P.B., en cuanto a que se le fije un lapso prudencial al Fiscal del Ministerio Público, para que presente su acto conclusivo, este Tribunal en atención a la sentencia vinculante, de la Sala constitucional (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero N° 3267 de fecha 20 de Noviembre de 2003, este Tribunal fija un plazo de sesenta días continuos al Fiscal del Ministerio Público a los fines que presente su acto conclusivo en el presente caso…” (negrillas de esta Alzada)

Igualmente se constata a los folios 105 y 106 Oficio N° 01-FMP-58-1323-2006, de fecha 06/10/06, emanado de la Fiscalía Quincuagésima Octava del Ministerio Público, en donde solicita una prórroga de Treinta (30) días más para presentar el Acto Conclusivo de conformidad con el artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, en razón de que:“…todavía faltan algunas diligencias necesaria (sic) y pertinente (sic) por practicar en dicha investigación, entre ellas, verificar quienes eran los Representante Legales de la Sociedad Mercantil Arrendadora Internacional C.A., para la época de vender el Barco Punta de palma (sic), la cual era la depositaria del barco, para lo cual solicitaré al Registro Mercantil correspondiente, el Acta Constitutiva de dicha compañía, una vez que termine la revisión del expediente que cursa por ante el Tribunal Marítimo, así mismo se hace necesario tomar entrevista al ciudadano G.M., quien es el Presidente del Banco Mercantil, y siendo citado, se excusó de no poder asistir por encontrarse de viaje para la fecha indicada, para lo cual se procedió a realizar nueva citación.”

Acordándole la Juez encargada para ese momento Dra. Yhosmar G.D., a cargo del Juzgado Trigésimo Octavo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, lo solicitado por la Representación Fiscal mediante auto de fecha 13/10/06 (folios 107 al 109 de la pieza 3) de conceder un plazo de prorroga por un lapso de treinta (30) días “…contados a partir del 08 de Octubre de 2006, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…”. El cual finalizaba en fecha 7 de Noviembre de 2007, al ser contado dicho lapso en días continuos por ser una causa en fase de investigación a tenor del artículo 172 de nuestra norma adjetiva penal.

En fecha 08 de Diciembre de 2006, mediante oficio 01-FMP-58-1595-06, la Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se dirige al Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para informar que en fecha 07/12/06, Decreto el archivo de las Actuaciones por considerar llenos los extremos establecidos en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente caso es pertinente transcribir lo preceptuado en los Artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que rezan:

Artículo 313.- Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.

Pasado seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.

Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. (…omissis…)

Artículo 314. “Prórroga. Vencido el plazo fijado, de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga. Vencida esta, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el Sobreseimiento.

(…omissis…)

Si vencido los plazos que hubieren sido fijados, el Fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el Juez decretará el Archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen previa autorización del Juez.

Así las cosas, necesario es resaltar que las normas precedentemente transcritas, prescriben en primer lugar el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que para la fijación del plazo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público el Juez deberá oír al Fiscal y al Imputado, y vencido ese plazo que no será menor de treinta días ni mayor de ciento veinte (120) días para la conclusión de la investigación, el Fiscal podrá solicitar una prórroga con fundamento en el artículo 314 ejusdem, normas que son de carácter IMPERATIVO, por ello el Legislador utiliza el término DEBERÁ, en el cual no cabe poder discrecional o potestativo, como si ocurre cuando emplea el término PODRÁ, vale decir, cuando el Legislador utiliza en una norma el término deberá se infiere que no es posible dejar de cumplir el precepto de dicha disposición.

Siendo así, es imperativo del precepto contenido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que concluido el término concedido e incluso la prórroga otorgada al Ministerio Público con fundamento en dicha norma sólo tiene dos opciones, a saber: presentar la Acusación correspondiente luego de concluida las investigaciones necesarias del caso, o solicitar el Sobreseimiento cuando no sean suficientes lo elementos recabados en tal investigación para acusar. En el caso de que vencidos los plazos para presentar acto conclusivo, incluida la prórroga como en esta causa, si el Fiscal del Ministerio Publico, no presentare acusación ni solicitare el sobreseimiento de la causa, el Juez de Control decretará el archivo de las actuaciones, lo cual comporta como efectos, el cese de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado, no pudiéndose ser reabierta la investigación cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez, así lo impone el citado artículo.

No obstante este claro mandato procesal que señala el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control omitió pronunciarse sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede judicial, culminado el lapso de prórroga para presentar el acto conclusivo fiscal de sobreseimiento o de acusación, el cual expiraba en fecha 7 de Noviembre de 2006, al ser contado dicho lapso en días continuos por estar la presente causa en fase de investigación a tenor del artículo 172 de nuestra norma adjetiva penal, para posteriormente recibir el Juzgado de Instancia en fecha 08 de Diciembre de 2006, mediante oficio 01-FMP-58-1595-06, escrito de la Fiscal Quincuagésima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se le informa al Juez A Quo, que en fecha 07/12/06, decreto el archivo de las actuaciones por considerar llenos los extremos establecidos en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal y emitiendo decisión el Juzgado Trigésimo Octavo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19/03/07, auto mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación de Archivo Fiscal de las presentes actuaciones.

A la luz de los razonamientos precedentemente expuestos, estima esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la omisión de pronunciamiento sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede judicial, vencido el lapso de prórroga para presentar el acto conclusivo fiscal de sobreseimiento o de acusación, que fenecía en fecha 7 de Noviembre de 2006, de conformidad al articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, invalida de nulidad todo los actos subsiguientes relacionados con el Archivo Fiscal Decretado por ese órgano de fecha 07/12/06, por ser realizados a posteriori de la inobservancia a la garantía del debido proceso del A Quo, y comprende el auto emanado por el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación del Fiscal del Archivo de las presentes actuaciones y todos los actos subsiguientes a tal omisión, excepto la presente decisión.

Indiscutiblemente el A Quo incurrió en violación de lo preceptuado en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y por ende violación al Debido Proceso, garantía de rango Constitucional prevista en el artículo 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subvirtiendo de esta manera el orden procesal, al considerar ajustado a Derecho la determinación Fiscal mediante la cual decreta el Archivo de las Actuaciones en fecha 07/12/06 y por consiguiente el auto impugnado dictado por el Juzgado de Instancia, en virtud de que luego de la prórroga solicitada por la Fiscalía y los plazos concedidos por el Tribunal de Control, ya no se esta en la etapa de escoger entre cualesquiera de los actos conclusivos que otorga el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público, sino sólo a dos de ellos por mandato del artículo 314 del mencionado texto adjetivo penal, cuales son Acusación o Sobreseimiento, no pudiéndose presentar ningún otro, teniendo en tal caso exclusivamente el Órgano Jurisdiccional el deber ineludible de pronunciarse en ordenar o no el Archivo en sede Judicial, frente a la no presentación de la Acusación o solicitud de Sobreseimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, mandato procesal este que el Juez de Instancia omitió realizar.

Es así como constatada la violación del debido proceso por parte del A quo, al omitir pronunciamiento a que lo obliga el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es ANULAR DE OFICIO, todas las actuaciones realizadas ulteriormente de la omisión de pronunciamiento sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede judicial, que fenecía en fecha 7 de Noviembre de 2006, de conformidad al articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y que debió realizar el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que incluye el Archivo Fiscal Decretado por ese órgano de fecha 07/12/06, por ser realizados a posteriori de la inobservancia a la garantía del debido proceso del A Quo, y comprende el auto emanado por el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación del Fiscal del Archivo de las presentes actuaciones y todos los actos subsiguientes a tal omisión, excepto la presente decisión y en consecuencia ordena que un nuevo Juez de Control, distinto al que decidió las actuaciones anuladas, se pronuncie sobre la procedencia o no del archivo de las actuaciones en sede jurisdiccional y sus efectos del caso, decisión fundamentada de conformidad con los artículos 190, 191, 195, 196, 314 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 1 ejusdem y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse con relación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.M.P.G. en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil Un Trock, Constructora, C.A. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones precedentemente expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ANULAR DE OFICIO todas las actuaciones realizadas ulteriormente de la omisión de pronunciamiento sobre la procedencia o no del Archivo de las actuaciones en sede judicial, que fenecía en fecha 7 de Noviembre de 2006, de conformidad al articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, y que debió realizar el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que incluye el Archivo Fiscal Decretado por ese órgano de fecha 07/12/06, por ser realizados a posteriori de la inobservancia a la garantía del debido proceso del A Quo, y comprende el auto emanado por el Juzgado Trigésimo Octavo en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual consideró ajustada a Derecho la determinación del Fiscal del Archivo de las presentes actuaciones y todos los actos subsiguientes a tal omisión, excepto la presente decisión y en consecuencia ordena que un nuevo Juez de Control, distinto al que decidió las actuaciones anuladas, se pronuncie sobre la procedencia o no del archivo de las actuaciones en sede jurisdiccional y sus efectos del caso, decisión fundamentada de conformidad con los artículos 190, 191, 195, 196, 314 y 450 todos del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 1 ejusdem y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último, este Tribunal Colegiado considera inoficioso pronunciarse con relación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.M.P.G. en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa Mercantil Un Trock, Constructora, C.A. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese, notifíquese, envíese copia debidamente certificada al Tribunal de la causa y remítase la presente causa en su oportunidad legal a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos para su distribución a un nuevo Tribunal de Control. Cúmplase con lo ordenado.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G..

LA JUEZ.

DRA. C.C.R..

EL JUEZ (PONENTE SUPLENTE).

DR. E.L.Z..

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDON.

JOG/CCR/ELZ/RCR.

Exp: S5-07-2216.