Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 25 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 25 de Enero de 2.008

Años: 197° y 148º

ASUNTO: KP01-R-2007-000408

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2006-006240

PONENTE: DR. J.R.G.C.

DE LAS PARTES:

Recurrente: Abg. P.J.T.D.S. en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.G..

Fiscalía: 11° del Ministerio Público del Estado Lara.

Delito: Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano vigente para la época de comisión del delito.

Motivo de Apelación: Apelación contra la Sentencia definitiva dictada en fecha 16 de Julio de 2.007 y publicada en fecha 19 de Octubre de 2.007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Constituido con Escabinos que por Unanimidad y Mayoría Calificada y con voto salvado de la Juez Profesional Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, CONDENÓ al Ciudadano J.D.C.G., a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Armar de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal,vigente para el momento de los hechos.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de sentencia interpuesto por el Abogado P.J.T.D.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.G., en contra de la Sentencia Condenatoria dictada en Juicio Oral de fecha 16 de JULIO de 2007 y publicada en fecha 19 Octubre de 2.007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Constituido con Escabinos que por Unanimidad y Mayoría Calificada y con voto salvado de la Juez Profesional Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, CONDENÓ al referido ciudadano a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Armar de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano, vigente para el momento en que sucedieron los hechos.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 28 de Noviembre de 2.007, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 17 de Diciembre de 2.007, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 10 de Enero de 2.008 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que el Abogado P.J.T.D.S., actúa en la Causa Principal como Defensor privado del ciudadano J.D.C.G., en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 26-10-2.007 hasta el día 07-11-2.007 fecha en que se interpuso Recurso de Apelación, transcurrieron ocho (08) días hábiles, venciéndose el día 09-11-2.007 el lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente se deja constancia que, desde el día 12-11-07 hasta el 21-11-2.007, transcurrieron los cinco (05) días a que se contrae el Artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que las partes no dieron contestación al Recurso interpuesto por la Defensa Privada.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

…Ante usted con el debido respeto ocurro para interponer RECURSO DE APELACION contra la sentencia definitiva publicada en fecha 19 de octubre de 2.007, NOTIFICADA en fecha 26 de Octubre de 2.007, todo lo cual lo hago bajo los siguientes fundamentos:

FUNDAMENTOS DE RECURSO DE APELACION

A los efectos de que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, pueda precisar con claridad la fundamentación de este Recurso de Apelación y así determinar cuales son los vicios en que incurre la sentencia impugnada y a los efectos de acatar lo establecido en el primer aparte del artículo 453 ejusdem, es por lo que procedo separadamente, a fundamentar cada motivo con la resolución que se pretende, en la siguiente forma:

PRIMER MOTIVO

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la falta de la motivación de la sentencia, por la infracción de los numerales 3 y 4 del artículo 364 ejusdem, por la falta de determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados.

INFRACCION DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 364 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

En efecto, la decisión apelada, incurre en una manifiesta falta de motivación, en virtud de que la misma no determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados, apreciación que se hace a través del análisis y comparación entre sí de cada una de las pruebas que fueron presenciadas por los Juzgadores y en especial por los jueces escabinos quienes en la presente causa fueron los que condenaron a mi reprensado, toda vez que la Jueza Presidente salvo el voto.

La sentencia recurrida no expone en forma clara y concisa, cuales son los elementos de convicción obtenidos que adminiculados entre sí, el Juzgador logra establecer en forma cierta la responsabilidad penal de mi defendido, análisis que la ley adjetiva penal obliga efectuar al jurisdiscente. Con una simple lectura de la decisión que hoy impugnamos notamos que no existe en ninguno de los extractos de la mencionada sentencia una explicación razonada que nos indique con que elementos probatorios los jueces escabinos obtuvieron la certeza que la responsabilidad penal de mi representado se encontraba comprometida en el hecho imputado, lo que resulta forzoso concluir en prima facie, que la recurrida CARECE DE UNA DEBIDA MOTIVACION, vicio en que incurre por la falta de expresión de los hechos que el Tribunal estima acreditados, los cuales no se limitan a una somera transcripción parcial de los expuesto por las partes y los testigos en el desarrollo del juicio oral y público.

Dicho lo anterior, podemos apreciar que el título que denomina la recurrida “CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADAS”, el tribunal a los fines de justificar la responsabilidad de mi representado, se limitó como dijimos al inicio a TRANSCRIBIR PARCIALMENTE las deposiciones de los testigos que acudieron al juicio oral y público omitiendo al análisis y comparación entre sí de tales declaraciones, con lo cual dejó de establecer correctamente los hechos dados por probados.

Oportuno resulta puntualizar, que el sistema de la sana crítica observando las reglas de la lógica, NO EXIME AL JUZGADOR de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar , con base a los elementos probatorios que se obtuvo del proceso, ya que, el contenido de la norma establecida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy clara en este aspecto, al precisar que la sana critica debe basarse en “las reglas de la lógica”, es decir, debe utilizarse métodos lógicos para llegar a una convicción razonada que se obtiene a través del manejo de la sana crítica con la finalidad de llegar a una conclusión razonada, PERFECTAMENTE ENTENDIBLE Y CLARA para las partes, situación que no existe en el fallo que hoy se impugna y a tal efecto me permito transcribir extractos de la recurrida, a los efectos de demostrar a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, los expuesto en el presente recurso de apelación.

…Omissis…

Estos hechos quedan demostrados con el acta policial suscrita por los funcionarios Malvacia Wuisman y Egilber Escobar, la cual fue incorporada por su lectura, quienes la ratifican en sus respectivas declaraciones, indicando ambos el lugar y hora de los hechos, así como los detalles relativos a la Santamaría a medio cerrar, a que la persona de piel de color oscura llevaba la caja y que el más blanco como chimo, llevaba la escopeta y era estudiante de la Guardia Nacional. Es más durante el debate probatorio fueron contestes ambos funcionarios, en señalar que las personas que les avisaron que se cometía un robo en la Licorería La confianza no eran los mismos a quienes detuvieron esa noche. Por otra parte, estos funcionarios, en audiencia, señalaron al acusado J.D.C. (sic) Gómez, como uno de los autores del mencionado robo, siendo incluso especifico el funcionario Egilber Escobar señaló que uno de los acusados, específicamente el ciudadano (hoy occiso J.P.) tenía un tatuaje en el cuello, que el Tribunal pudo observar a través de la inmediación. Por su parte, Wuisman Vargas, señaló en la Sala al acusado J.C. como la persona que cargaba la escopeta

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Por otra parte los ciudadanos Marianny Castillo y J.D.S. coinciden con las declaraciones de los funcionarios actuantes en cuanto al lugar y cantidad de personas que ingresaron a la Licorería la Confianza el día de los hechos indicando que se había llevado cierta cantidad de dinero, que se aproxima a la descrita en la experticia de reconocimiento legal al (sic) practicada a los celulares recuperados. La ciudadana Marianny Castillo (sic), señaló que eran dos personas uno moreno alto y otro delgado blanco. De igual manera, J.d.S. (sic), señaló en su declaración que vio (sic) a un moreno con pistola, y que el otro era más claro y más delgado. En este mismo sentido, se escucho la declaración del ciudadano Edwuar Martínez, que era el vigilante de la licorería La Confianza el día que ocurrieron los hechos y manifiesta que una persona le quitó el arma tipo escopeta y que escuchaba la voz de otra persona.

En el lugar de los hechos, queda corroborado, con la inspección técnica realizada en la Calle 37 entre carreras 25 y 26, específicamente en la Licorería La Confianza y de la que se desprende la existencia de la oficina en la que fueron encerradas las victimas, luego de ser despojadas de sus pertenencias, por parte de los sujetos que entraron a robar el local comercial. Por otra parte, todos los testigos fueron contestes en la hora en que ocurrieron los hechos.

La existencia de las armas de fuego, queda evidenciada con la experticia de reconocimiento legal N° 9700-127 1010-06, de la que se desprende las características de las mismas, siendo una de ellas tipo escopeta, la que señala el vigilante Edwuar Martínez que le fue quitada por uno de los sujetos, y que los testigos victimas Marianny Castillo y J.D.S. (sic) señalan haber visto. La otra arma, era una pistola, F.N., P.B., y que el vigilante, Edwuar Martínez, declaró haber escuchado que la montaban y J.D.S. (sic) dice haber visto al moreno con una pistola”.

Ahora bien, transcrito el extracto anterior de la sentencia que hoy recurrimos, nos preguntamos ¿Cuál fue la comparación y concordancia que hizo el juzgador de los medios probatorios aportados al proceso?, pues, del texto de la recurrida observamos, una simple TRANSCRIPCION PARCIAL de las deposiciones de los testigos que acudieron al juicio oral y público y a su vez observamos la VALORACION COMO PRUEBA DOCUMENTAL EL ACTA POLICIAL (Estos hechos quedan demostrados con el acta policial suscrita por los funcionarios…la cual fue incorporada por su lectura); toda vez, que no tenemos claro, como los escabinos determinan que mi representado es responsable del hecho imputado con la declaración de los funcionarios policiales y el acta policial; cuando las VICTIMAS manifestaron no reconocer a mi representado como autor del hecho y así lo han establecido desde un inicio del proceso.

Ciudadanos Jueces Profesionales, vale la pena preguntarse ¿Qué hechos quedaron demostrados? ¿Por qué quedaron demostrados?, ¿Cómo quedaron demostrados? Las interrogantes anteriores tienen su génesis, en los propios párrafos que conforman el punto bajo estudio, pues de los mismos, lo único que se desprende es una enunciación de los dichos de los testigos, pero no encontramos en su texto en discusión la comparación y concordancia que dice el juez haber hecho para llegar a su conclusión razonada; pues de a lectura de la recurrida no se desprende tal análisis debido por el Juzgador de cada elemento probatorio y la obligatoria comparación y concatenación entre los mismos, entonces, QUÉ consideración los escabinos de esas pruebas que lo llevaron a la convicción de que el hecho se realizó, evidentemente es un cuestionamiento sin la respuesta aceptable.

Por otra parte, cabe igualmente formularse la siguiente interrogante, ¿Cuál es el hecho en concreto que se encuentra demostrado? La recurrida OMITE el análisis y comparación de tales medios probatorios tanto de las testimoniales como las documentales, pues se circunscribe hacer la mención, de que, con las testimoniales se demostraron los hechos imputados a mi defendido, limitándose a transcribir parcialmente dichas declaraciones, lo que significa, que dejó de establecer CORRECTAMENTE LOS HECHOS DADOS POR PROBADOS, para establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, se encuentra comprometida la responsabilidad penal de mi defendido, incurriendo en el VICIO DE INMOTIVACION DEL FALLO, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo acusado de saber por qué se le condena, MEDIANTE UNA EXPLICACION RAZONADA QUE DEBE CONSTAR ENLA SENTENCIA, incumplimiento con el requisito contenido en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en la recurrida no se realiza una determinación precisa y circunstanciada de los hechos que estima acreditados, sino, que se limita a una TRANSCRIPCION PÁRCIAL DE LAS EXPOSICIONES DE LOS TESTIGOS, contraviniendo de esta manera, las reiteradas decisiones emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que ha manifestado: (…)

Es criterio repetitivo de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que tanto para absolver como para condenar a un acusado, el Juzgador debe realizar el examen integro de las pruebas existentes en autos (testimoniales y documentales), su comparación o confrontación cuando sea menester y determinar los hechos dados por probados, es decir, no debe limitarse a copiar (total o parcial) los elementos probatorios, sino, que debe concatenarlos y fundamentar las razones por las cuales las desecha o las acoge y sólo así, las partes en el proceso, pueden conocer lo a.y.l.o.l. apreciado y lo desechado, pues de lo contrario, resulta una SENTENCIA QUE NO SE BASTA POR SI MISMA y que es producto de la subjetividad del sentenciador, privándose por tanto al fallo de la motivación requerida.

Ciudadanos Jueces Profesionales de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que han de conocer el presente recurso de, como ustedes entenderán, el Juzgador de Juicio se limitó a exponer, lo que consideraba que quedó demostrado, pero sin la realización de un análisis de cada uno de los elementos a los efectos de condenar a mi defendido, además, no manifiesta en forma clara y precisa, el por qué los elementos de convicción obtenidos a través de la “sana critica” le dan la certeza de que han quedado demostrada la responsabilidad penal de mi representado en el hecho imputado, sino que se limita en esta parte de la decisión a TRANSCRIBIR LO DICHO POR LOS TESTIGOS, resultando de esta manera, imposible determinar en forma precisa y circunstanciada, los hechos que el Tribunal estima acreditados, infringiendo desde su inicio lo consagrado en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal situación, tanto la doctrina como la Jurisprudencia ha dicho, (…)

En resumen, los elementos probatorios y su análisis y comparación con las demás probanzas del debate adminiculadas unas a otras, “es un requisito esencial para la validez de la sentencia y es evidente que su omisión implica un quebrantamiento de forma que amerita una censura. Tal infracción adquiere mayor relevancia cuando la omisión de las pruebas trae como consecuencia la falta de análisis y comparación”. Este criterio es el que ha sido reiterado en forma pacífica por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 16 de marzo de 2.002, en sentencia N° 0182, expediente N° C000648, con ponencia del Doctor A.A.F., expusieron.(…)

Pero no sólo esta decisión del Tribunal Supremo de Justicia considera la importancia que significa la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, sino que múltiples decisiones, han orientado como debe realizarse esa determinación, utilizando como fundamento la forma de apreciación de pruebas consagrado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y que los elementos que se estimen acreditados, deben obtenerse bajo una libre convicción razonada (hoy con la reforma del COPP sana critica) utilizando para tal efecto las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir, debe utilizarse la sana crítica para llegar a una conclusión razonada y tal efecto desde hace ya algún tiempo, nuestro más alto Tribunal de la Republica fijó el mecanismo que debe aplicar los jueces para llegar a esa conclusión y en fecha 18 de octubre del año 2.000, sentencia N° 1282, expediente N° C001061, con ponencia del Doctor J.R.S. y con la aprobación unánime de todos los magistrados de la Sala de Casación Penal, dijo: (…)

Como podemos notar, la libre convicción prevista en nuestra norma penal, no es más que una sana crítica de análisis y estudio de todas las probanzas existentes en el juicio oral y público, una conclusión clara y precisa que debe contener su decisión con el fin de procurar que el imputado conozca por qué se le condena o absuelve, mediante una explicación razonada que debe existir en la propia sentencia y no limitarse el juzgador única y exclusivamente A RESUMIR Y TRANSCRIBIR PARCIALMENTE LAS TESTIMONIALES, ya que de lo contrario, dicha sentencia incurriría en una FALTA DE MOTIVACION, por INCUMPLIMEINTO del numeral 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

En decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de febrero de 2.003, N° 046, se mantiene el mismo criterio con relación al vicio de inmotivación: (...)

INFRACCION DEL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 364 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Igualmente, la decisión que hoy recurrimos, no cumple con las exigencias del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la “exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”, pues cuando leemos en la decisión condenatoria dictada por los escabinos, “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, llegamos a la conclusión de que el mismo no cumple con las exigencias legales, toda vez, cuando la ley adjetiva penal se refiere a una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, no es otra cosa que concatenar los hechos que los sentenciadores consideran probados con el derecho, y si apreciamos el punto en donde el juzgador trata de dar cumplimiento a este requisito notamos una REPETICION DEL TEXTO DEL CAPITULO QUE EL TITULO COMO SEGUNDO, cuando observamos:

Los elementos objetivos de este delito quedaron demostrados con la experticia N° 9700-056-ATP, de fecha 18 de octubre de 2006, en el que se describen los equipos de telefonía móvil celular, que según las declaraciones de las víctimas, ciudadanos Marianny Castillo y J.D.S., les fueron despojados por los autores del hecho, de igual manera, de la experticia 9700-127-AD-1584-06, se desprende la cantidad de dinero efectivo que les fuera incautado a los acusados, específicamente al ciudadano J.P., en una caja de cartón, la cual quedó verificada su existencia, según experticia Nº 9700-056-ATP-1086-06.

La existencia de las armas de fuego, se desprende de la experticia Nº 9700-127-1010-06, en la que se describen las armas de fuego tipo escopeta marca Covavenca, la cual fue colocada en el piso por el ciudadano J.C., al observar la presencia policial, y una pistola, que presuntamente portaba el ciudadano Jaison Pérez (hoy occiso). De esta experticia, se puede extraer, que con las armas de fuego en ella descritas, ambas en buen estado de funcionamiento, se pueden causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte por efecto de los impactos perforantes o rasantes producidos por los proyectiles múltiples disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida.

Ello también se demuestra con las declaraciones de la ciudadana Marianny Castillo, quien expuso, entre otras circunstancias, que “…si cargaban arma de fuego cuando le sacaron el arma que es del vigilante… que el moreno alto sacó el arma del vigilante”. En este mismo sentido, el ciudadano J.D.S., manifestó, “…y en eso vi. a un sujeto con armas…vi a un moreno con una pistola el arma era negra de fuego había dos armas en la broma porque por un lado le decían a los empleados y por el otro lado a los clientes. vi que cargaban dos armas una de ellas era larga y parecía la del vigilante”. Por su parte, el vigilante E.M., expuso que, “…y sin mirar caras me quitan la escopeta…yo portaba escopeta recortada calibre 12 con dos cartuchos el mismo que me quitó la escopeta nos llevó hasta loa oficina le vi una sola arma con la que llegaron, no lo vi pero se escuchó cuando montó el arma automática…”

Concatenado con lo anterior, tenemos, las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes son contestes, en relación a las armas incautadas, y a quien cargaba cada arma, así, tenemos que Egilber Escobar, señala que, “…visualicé a dos personas, a uno de ellos con una escopeta en la mano, el otro la caja, s ele dio la voz de alto, se tiraron al piso, se le quitó la escopeta a uno de tez blanca, se le incautó la escopeta, unos cartuchos, al otro se le hizo la revisión corporal cargaba una pistola en sus parte íntimas…el achinadito que está mano derecha (lo señala) cargaba la escopeta y un cartucho, el morenito cargaba una pistola entre sus partes íntimas…”yo hablé fue con el vigilante, y me dijo que le habían quitado la escopeta…los llevamos detenidos porque los encontramos con armas, una con dos envoltorios, otras personas encerradas”. Wisman Vargas, manifestó que, “…uno de los asaltantes tenía una caja y el otro un arma de fuego nos identificamos y a uno de ellos se le incautó un arma de fuego en la parte íntima y al otro marihuana, en la caja contenía dinero y celulares… observé a uno de los ciudadanos con un arma de fuego, el moreno más claro cargaba una escopeta, sacamos el arma de fuego y se entregaron sin poner resistencia… el que está aquí presente cargaba la escopeta…mi compañero fue quien abrió la puerta y ahí se encontraba un vigilante quien le indicó a mi compañero que fue despojado de la escopeta que cargaba… el ciudadano que está aquí es quien portaba la escopeta con franela blanco con rojo…”

Respecto a la responsabilidad penal del acusado J.C., su participación en los hechos demostrados, queda evidenciada con las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes son contestes en manifestar que él era la persona que portaba una escopeta el día de los hechos, y que estaba en compañía de otro sujeto a quien se le incautó una caja de cartón con el dinero y los celulares de las víctimas, y un arma de fuego en sus partes íntimas. (Subrayado es del recurrente)

Por último, si bien es cierto que la interpretación jurisprudencial ha determinado que el robo es un delito instantáneo que se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos, aunque haya intervenido la fuerza pública, no es manos cierto, que el Ministerio Público continúa introduciendo escritos acusatorios por el delito de robo Agravado en grado de Frustración, haciendo alusión precisamente, a los hechos en los cuales, la intervención de la fuerza pública impide el perfeccionamiento del delito.

Se estima que, llenos cono están los supuestos de la Ley para subsumir los hechos en la norma jurídica, y determinada la autoría de los mismos, ya que los testigos ofrecidos por la representación fiscal a saber de los funcionarios policiales, fueron contestes al señalar que el acusado fue la persona que resultó aprehendida en posesión de un arma de fuego luego de haber sometido a las víctimas del día 14 de octubre del 2.006, y despojarlos de sus pertenencias. Concatenados todos estos medios de pruebas tenemos pues, que el ciudadano J.D.C.G. es culpable de los delitos que anteriormente descritos y que quedaron demostrados a través del debate probatorio, ya que dos personas bajo amenazas de armas de fuego, una escopeta y una pistola, sometieron a las víctimas y los despojaron de sus pertenencias, siendo frustrada su intención por la intervención de dos funcionarios policiales, quienes recuperaron en ese mismo momento y dentro de las instalaciones de la licorería La Confianza, las partencias y el dinero en cuestión. Así se decide

. (Subrayado de la defensa).

Ciudadanos Jueces Profesionales de la Corte de Apelaciones que han de conocer este recurso, pueden apreciar del contenido de la recurrida con relación a este punto, que no existe un verdadero análisis por parte del Juzgador, que guíe sus argumentos en una forma clara y concisa entre los hechos imputados a mi defendido, pues consideramos, que la fundamentación efectuada en la recurrida, se trata de opiniones muy personales de los ciudadanos escabinos, toda vez, que la jueza presidente salvó su voto y no al cumplimiento de un requisito esencial que ah de existir en toda sentencia definitiva, como es de adecuar el hecho imputado a mi reprensado con el derecho.

(...)

Por otra parte, podemos apreciar del texto de al recurrida, que los ciudadanos escabinos, quienes a la final fueron los que condenaron a mi defendido, no valoraron más pruebas, sino la testimonial de los funcionarios policiales, quienes manifestaron que dieron captura a mi representado. Si bien es cierto, que los escabinos tienen voz y voto dentro de las decisiones que tomen los Tribunales Mixto, no es menos cierto, que deben valorar todas las pruebas en conjunto y a su vez, ser informado de que las testimoniales de los funcionarios policiales, no son ni siquiera un indicio que pueda ser tomado en contra de los acusados y así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 345, del 28 de Septiembre de 2.004, que estableció el siguiente criterio:

“… Omisis...

…Este Tribunal de Alzada observa, que al momento en que el Tribunal Mixto dictó su decisión hubo un claro desacuerdo entre el Juez Profesional y los dos escabinos participantes, por cuanto, en el desarrollo de la audiencia oral y pública, fueron suficientes las declaraciones esgrimidas por los funcionarios policiales y los medios probatorios interpuestos por su lectura por alas partes, para que los escabinos tuviesen la plena convicción de la culpabilidad de las acusadas…

Ahora bien, se puede decir que como obtuvo resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa:

(…)

…Omisis…

En conclusión , el a quo no analizó las pruebas existentes en autos, y en consecuencia no determinó las circunstancias de hecho y de derecho que estimó acreditados, en relación al delito y a la culpabilidad del acusado, expresar los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito imputado y las personas quien se le impute, no limitándose como lo hizo el sentenciador, transcribir parcialmente las declaraciones de los testigos y considerar con ello que se encuentra comprobada la culpabilidad de J.D.C.G. en la comisión del delito señalado, sin consignar en el texto de la sentencia, las razones que lo llevaron a tener por acreditados los hechos que constituyen los elementos materiales del delito, pues esta inobservancia, ACARREA LA NULIDAD DE LA SENTENCIA, en virtud de vulnerar el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República y del artículo 364 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, lo procedente y ajustado a derecho una vez declarada la nulidad de la mencionada sentencia, ordenar la realización de un nuevo juicio oral y público, a los fines de que dicte nueva sentencia en donde se analice y compare las pruebas que se presentaran en el juicio, de acuerdo a las reglas de la sana critica, que sustente y delimiten la libre convicción razonada en el cuerpo de la sentencia, con el cumplimiento integro de los requisitos previstos en el artículo 364 de la ley adjetiva penal.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Sobre la base de todo lo expuesto, visto que al sentencia definitiva emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, incurre en la falta manifiesta en la motivación de al sentencia y es justicia, que la honorable Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial, declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundado en el presente motivo y acuerde la nulidad de la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la sentencia impugnada, tal y como lo establece el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO MOTIVO

De conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos violación de la ley por inobservancia aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la sentencia recurrida podemos apreciar específicamente en las páginas 32 de 51 y 33 de 51, que se incorporaron por su lectura las documentales que fueron admitidas por el Tribunal de Control respectivo y las mismas son las siguientes:

1. - Acta policial de fecha 14 de octubre de 2.006, que rielan a los folios 3 al 8, en donde se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de mí defendido.

2. - La experticia de reconocimiento N° 9700-127-AD-158406 de fecha 17 de octubre de 2.006 realizada por la experto N.M. que riela al folio 135, en la cual se deja constancia del reconocimiento técnico y de diseño de equipos celulares.

3. - La experticia N° 9700-127-B-101006 de fecha 13 de noviembre de 2.006 realizada por el experto Roiman Álvarez, que riela al folio 140, que consiste en un reconocimiento técnico y diseño de dos armas de fuego.

4. - Experticia de avalúo real N° 9700-56-ATP de fecha 18 de octubre de 2006, realizada por el experto J.E., practicada a cada una caja elaborada en cartón color blanco y amarillo donde se lee en letras rojas WINNER.

5. - denuncia N° 05906 de fecha 14 de octubre de 2.006 interpuesta por el ciudadano Joshuam Guerra, que riela al folio 17.

6. - Denuncia N° 058-06 de fecha 14 de octubre de 2006 interpuesta por el ciudadano J.F.C. que riela al folio 18.

Ahora bien, dichas documentales y en especial las experticias practicadas por los expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, no fueron ratificadas por los respectivos peritos y así se deja constancia en la sentencia impugnada:

…Omissis…

Las experticias no fueron ratificadas en juicio por los expertos que practicaron los respectivos dictámenes, motivo por el cual se les tiene como indicio, los cuales se concatenan con las declaraciones testimoniales a los fines de llegar a las respectivas conclusiones

.

Como se aprecia de propio texto de la recurrida, los expertos que efectuaron los distintos dictámenes como fueron N.M. experticia N° 9700-127-AD-158406 (reconocimiento y avalúo de celulares); Roiman Álvarez experticia 9700-127-B-101006 (a dos armas de fuego); J.E. experticia N° 9700-56-ATP (reconocimiento a una caja).Igualmente, no comparecieron al juicio oral y público los denunciantes a ratificar las denuncias que fueron admitidas como pruebas documentales. Tampoco comparecieron a ratificar el acta de inspección técnica en donde se deja constancia del sitio del suceso, los funcionarios C.R. y C.R..

No obstante, que los expertos, denunciantes y funcionarios que practicaron la inspección del sitio del suceso no comparecieron al juicio oral y público, a exponer sobre los peritajes y actuaciones realizadas, los juzgadores, valoraron y apreciaron dichas documentales que fueron incorporadas por su lectura de conformidad con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este particular con relación a las pruebas documentales que son incorporadas por su lectura al juicio oral y público y no comparecen los expertos a ratificar las mismas, el criterio más reciente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia es el de la decisión N° 170, de fecha 24 de abril de 2.007, que establece:

…Omissis…

De lo antes trascrito, y específicamente de lo subrayado por la Sala, se observa que una vez utilizado el llamado por la fuerza pública para hacer comparecer al experto y testigos citados, y ante al ausencia para rendir la correspondiente declaración testimonial del funcionario policial, ciudadano L.A.M., quien fue el que suscribió el informe relacionado con la trayectoria balística del presente caso, las partes, es decir, el fiscal del Ministerio Público y la defensa, no se opusieron a la decisión del Juez de prescindir de tal declaración e incorporar el informe suscrito por el experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en ningún momento se observa la manifestación expresa de dichas partes de querer incorporar la experticia de la trayectoria balística por su lectura, de acuerdo a lo establecido en el ya mencionado artículo 339 eiusdem.

Esa manifestación expresa que exige el legislador, en ese supuesto, se refiere a la declaración verbal de lo que se quiere o se pretende, y que como tal, esa exteriorizacion espontánea de la voluntad de esas partes, es lo que viene a constituir el requisito indispensable para “…cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio…” tenga valor probatorio.

Del mismo modo se observa de la sentencia dictada por el Tribunal Mixto de Juicio, que luego de hacer el análisis, comparación y valoración de las pruebas evacuadas en el juicio, en un subtitulo que denomina “Sobre las pruebas incorporadas por su lectura”, explicó al respecto lo siguiente:

…Omissis…

El juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto “…no vino a declarar… la valoración de esa prueba, sería… permitir la incorporación de la prueba ilegal a juicio…”

Al respecto es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en facultad que quien los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre al cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado. (Subrayado por la defensa)

La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado, en si mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido d la misma.

Este último aspecto es el que hace la diferencia en la prueba anticipada, en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del por qué su incorporación al juicio oral puede ser únicamente por su lectura. (Subrayado de la defensa). (…)

Ciudadanos Jueces Profesionales que han de conocer el presente recurso, de la decisión parcialmente transcrita, establece la necesidad de que los expertos ratifiquen y expongan sobre las experticias practicadas y a su vez, establece, que pruebas documentales deben entenderse comprendidas dentro del contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, la decisión de la Sala de Casación Penal, interpreta cada uno de los numerales de la mencionada norma y en caso de que las pruebas documentales admitidas no sean de las allí contenidas, se requiere la manifestación de voluntad expresa de todas las partes y del Tribunal para poder ser incorporadas y en consecuencia, apreciadas y valoradas por el Tribunal según lo previsto en el artículo 22 de la Ley adjetiva penal.

En el caso de marras, no comparecieron al juicio oral y público, los expertos N.M. quien realizó la experticia N° 9700-127-AD-158406 (reconocimiento de celulares); Roiman Alvarez quien practicó la experticia 9700-127-B-101006 (a dos armas de fuego); J.E. perito en la experticia N° 9700-56-ATP (reconocimiento a una caja).Igualmente, no comparecieron al juicio oral y público los denunciantes Yohsuam Guerra y J.C.M. a ratificar las denuncias que fueron admitidas como pruebas documentales. Tampoco comparecieron a ratificar el acta de inspección técnica en donde se deja constancia del sitio del suceso, los funcionarios C.R. y C.R., autores de una serie de pruebas documentales obtenidas por la vindicta pública durante la fase de investigación y que posteriormente ofreció como medio de prueba siendo admitida por el Tribunal de Control, par ser sometida al debate y discusión que las partes en el juicio oral y público, situación que en el presente asunto no sucedió toda vez que no compareció ninguno de los expertos a excepción del experto J.R. que asistió como el perito que realizó el dictamen con relación a una droga presuntamente incautada al acusado J.J.P.Á. (hoy occiso).Ante la ausencia de los expertos, funcionarios y denunciantes ya mencionados, no existió en el debate probatorio el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, d confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente, la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado. Este derecho no se respetó en el derecho probatorio y a pesar de que las pruebas documentales incorporadas por su lectura, no son de las consagradas en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, los juzgadores omitieron por completo preguntar a las partes su conformidad de incorporar esas pruebas documentales, lo que significa una total INOBSERVANCIA DE TODO EL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 339 Y ESPECIAL DEL APARTE IN FINE que reza, “…”

Ciudadanos Jueces Profesionales que han de conocer el presente recurso, a pesar de que en la audiencia preliminar hayan sido admitidas las mencionadas documentales no han debido ser consideradas como tales sin que las partes expresamente hayan manifestado su voluntad de incorporación, más sin embargo, los juzgadores de juicio respetando que las mismas habían sido admitidas, ha debido de subsanar su incorporación de conformidad con lo previsto en el único aparte del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal; pero a pesar de ello, constituyó una inobservancia del tribunal, que a pesar de lo ya expuesto, entra a valorar como dijo el texto de la recurrida como UN INDICIO, por no haber comparecido los expertos, sustituyendo de esta manera la inmediación por la simple lectura de las actas procesales, cuando lo que resulta indudable que no han debido valorar esas pruebas, por no existir una expresa voluntad de incorporación de las mismas, siendo lo correcto no realizar ningún análisis sobre las mismas, ni siquiera como indicios, toda vez que no fueron ratificadas por los expertos en la audiencia de juicio, no otorgándole bajo estos motivos ningún valor probatorio.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Sobre la base de todo lo expuesto, visto que en la sentencia definitiva emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se existe una violación de ley por inobservación del aparte in fine del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que respetuosamente solicito a al honorable Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial, que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundado en el presente motivo y acuerde al nulidad de la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la sentencia impugnada, por exigencias de la inmediación y la contradicción tal y como lo establece el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Pido, que de conformidad con lo establecido en el artículo 437 en concordancia con el artículo 455 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación contra sentencia definitiva sea ADMITIDO y procedan a fijar la audiencia oral prevista en el artículo 456 eiusdem y se declare CON LUGAR, procediendo a anular la decisión impugnada y orden la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un Tribunal de Juicio distinto, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 457 ibídem.

CAPITULO IV

DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 19 de Octubre de 2.007 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Constituido por escabinos, por decisión unánime y con voto salvado de la Jueza Abg. Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, publicó la decisión mediante la cuál condenó a el ciudadano J.D.C.G., a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Armar de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, fundamentando dicha decisión de la siguiente manera:

…CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADAS

Luego del debate probatorio, el Tribunal Mixto, por mayoría con voto salvado de la Juez Profesional , valorando según las pautas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, todas las pruebas que fueron incorporadas en el debate oral y publico, llega a la conclusión de que se encuentran plenamente acreditados en el presente caso, los siguientes hechos.

1.- Que el día 14 de octubre de 2006, en la Licorería La Confianza, se introdujeron dos personas y bajo amenaza de arma de fuego, despojaron a los presentes de sus pertenencias.

2.- Que los funcionarios Malvacía Wuisman y Egilber Escobar, estaban realizando labores de patrullaje cuando dos ciudadanos les informan del robo en la Licorería La Confianza, y al llegar al sitio, observan la Santamaría a medio cerrar y que fu bajada en forma brusca al observar la presencia policial. Y que al ingresar al sitio en cuestión, un sujeto que portaba un arma de fuego tipo escopeta marca Covavenca en su mano, la colocó en el piso, identificándose como estudiante de la Guardia Nacional. Posteriormente, otra persona que portaba una caja de color marrón donde se l.W., fue sometido a una inspección de personas incautándosele entre sus partes genitales un arma de fuego automática tipo pistola color negro calibre 3.80 milímetros donde se lee F.N. y dos bolsas de color transparente tipo cebollitas contentivas de la droga conocida como Marihuana.

3.- Que dentro del local se encontraban encerradas varias personas, a quienes estos sujetos los habían despojado tanto del dinero como de sus celulares y gritaban pidiendo ayuda e indicando donde estaban las llaves.

4.- Que la persona que portaba la escopeta en sus manos y la depuso al ver la comisión policial quedó identificado como J.D.C.G.. Que la persona que llevaba la caja con el dinero y las pertenencias de las víctimas, la droga y la pistola automática, quedó identificado como J.J.P.A. (hoy occiso)

Estos hechos quedan demostrados con el acta policial suscrita por los funcionarios Malvacía Wuisman y Egilber Escobar, la cual fue incorporada por su lectura, quienes la ratifican en sus respectivas declaraciones, indicando ambos el lugar y hora de los hechos, así como los detalles relativos a la Santamaría a medio cerrar, a que la persona de piel de color oscura llevaba la caja y que el más blanco como chino, llevaba la escopeta y era estudiante de la Guardia Nacional. Es más durante el debate probatorio fueron contestes, ambos funcionarios, en señalar que las personas que les avisaron que se cometía un robo en la Licorería La confianza no eran los mismos a quienes detuvieron esa noche. Por otra parte, estos funcionarios, en audiencia, señalaron al acusado J.D.C.G., como uno de los autores del mencionado robo, siendo incluso específico el funcionario Egilber Escobar señaló que uno de los acusados, específicamente el ciudadano (hoy occiso J.P.) tenía un tatuaje en el cuello, que el tribunal pudo observar a través de la inmediación. Por su parte, Wuisman Vargas, señaló en sala al acusado J.D.C. como la persona que cargaba la escopeta.

Por otra parte los ciudadanos Marianny Castillo y J.D.S., coinciden con las declaraciones de los funcionarios actuantes en cuanto al lugar y cantidad de personas que ingresaron a la Licorería La Confianza el día de los hechos indicando que se habían llevado cierta cantidad de dinero, que se aproxima a la descrita en la experticia de reconocimiento legal al practicada al dinero recuperado, y los teléfonos celulares de los clientes del local, que coincide con la experticia de reconocimiento legal practicada a los celulares recuperados. La ciudadana Marianny castillo, señaló que eran dos personas uno moreno alto y y otro delgado blanco. De igual manera, J.d.s., señaló en su declaración que vió a un moreno con una pistola, y que el otro era más claro y como más delgado. En este mismo sentido, se escuchó la declaración del ciudadano Edwuar Martínez, que era el vigilante de la Licorería La confianza el día que ocurrieron los hechos y manifiesta que una persona le quitó el arma tipo escopeta y que escuchaba la voz de otra persona.

El lugar de los hechos, queda corroborado, con la inspección técnica realizada en la calle 37 entre carreras 25 y 26, específicamente en la Licorería La Confianza y de la que se desprende la existencia de la oficina en la que fueron encerradas las víctimas, luego de ser despojadas de sus pertenencias, por parte de los sujetos que entraron a robar el local comercial. Por otra parte, todos los testigos fueron contestes en la hora en que ocurrieron los hechos.

La existencia de las armas de fuego, queda evidenciada con la experticia de reconocimiento legal Nº 9700-127-1010-06, de la que se desprenden las características de las mismas, siendo una de ellas tipo escopeta, la que señala el vigilante Edwuar Martínez que le fue quitada por uno de los sujetos, y que los testigos víctimas Marianny Castillo y J.D.s., señalan haber visto. La otra arma, era una pistola, F.N, P.B., y que el vigilante, Edwuar Martínez, declaró haber escuchado que la montaban, y J.D. dice haber visto al moreno con una pistola.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal mixto, consideró que el delito que quedó demostrado en el juicio oral y público, es el de robo agravado en grado de frustración, y así fue advertido a las partes en la oportunidad correspondiente, imponiéndose al acusado nuevamente de los derechos que le asisten, quien manifestó no querer hacer uso de ninguna de las formas alternativas a la prosecución del proceso ni del procedimiento especial contenido en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, tenemos que las normas jurídicas aplicables son las siguientes:

Art. 458 del Código Penal: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

PAR. ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

Art. 277 del Código Penal: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”

Artículo 80 del Código Penal: “…Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”.

Los elementos objetivos de este delito quedaron demostrados con la experticia N° 9700-056-ATP, de fecha 18 de octubre de 2006, en el que se describen los equipos de telefonía móvil celular, que según las declaraciones de las víctimas, ciudadanos Marianny Castillo y J.D., les fueron despojados por los autores del hecho, de igual manera, de la experticia 9700-127-AD-1584-06, se desprende la cantidad de dinero efectivo que les fuera incautado a los acusados, específicamente al ciudadano J.P., en una caja de cartón, la cual quedó verificada su existencia, según experticia Nº 9700-056-ATP-1086-06.

La existencia de las armas de fuego, se desprende de la experticia Nº 9700-127-1010-06, en la que se describen las armas de fuego tipo escopeta marca Covavenca, la cual fue colocada en el piso por el ciudadano J.C., al observar la presencia policial, y una pistola, que presuntamente portaba el ciudadano Jaison Pérez (hoy occiso). De esta experticia, se puede extraer, que con las armas de fuego en ella descritas, ambas en buen estado de funcionamiento, se pueden causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte por efecto de los impactos perforantes o rasantes producidos por los proyectiles múltiples disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida.

Ello también se demuestra con las declaraciones de la ciudadana Marianny Castillo, quien expuso, entre otras circunstancias, que “…si cargaban arma de fuego… cuando le sacaron el arma que es del vigilante… que el moreno alto sacó el arma del vigilante”. En este mismo sentido, el ciudadano J.D., manifestó, “…y en eso vi a un sujeto con armas…vi a un moreno con una pistola…el arma era negra de fuego…habia dos armas en la broma porque por un lado le decían a los empleados y por el otro lado a los clientes..vi que cargaban dos armas una de ellas era larga y parecía la del vigilante”. Por su parte, el vigilante E.M., expuso que, “…y sin mirar caras me quitan la escopeta…yo portaba escopeta recortada calibre 12 con dos cartuchos…el mismo que me quitó la escopeta nos llevó hasta loa oficina…le vi una sola arma con la que llegaron, no lo vi pero se escuchó cuando montó el arma automática…”

Concatenado con lo anterior, tenemos, las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes son contestes, en relación a las armas incautadas, y a quien cargaba cada arma, así, tenemos que Egilber Escobar, señala que, “…visualicé a dos personas, a uno de ellos con una escopeta en la mano, el otro la caja, s ele dio la voz de alto, se tiraron al piso, se le quitó la escopeta a uno de tez blanca, se le incautó la escopeta, unos cartuchos, al otro se le hizo la revisión corporal cargaba una pistola en sus parte íntimas…el achinadito que está mano derecha (lo señala) cargaba la escopeta y un cartucho, el morenito cargaba una pistola entre sus partes íntimas…”yo hablé fue con el vigilante, y me dijo que le habían quitado la escopeta…los llevamos detenidos porque los encontramos con armas, una con dos envoltorios, otras personas encerradas”. Wisman Vargas, manifestó que, “…uno de los asaltantes tenía una caja y el otro un arma de fuego nos identificamos y a uno de ellos se le incautó un arma de fuego en la parte íntima y al otro marihuana, en la caja contenía dinero y celulares… observé a uno de los ciudadanos con un arma de fuego, el moreno más claro cargaba una escopeta, sacamos el arma de fuego y se entregaron sin poner resistencia… el que está aquí presente cargaba la escopeta…mi compañero fue quien abrió la puerta y ahí se encontraba un vigilante quien le indicó a mi compañero que fue despojado de la escopeta que cargaba… el ciudadano que está aquí es quien portaba la escopeta con franela blanco con rojo…”

Respecto a la responsabilidad penal del acusado J.C., su participación en los hechos demostrados, queda evidenciada con las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes son contestes en manifestar que él era la persona que portaba una escopeta el día de los hechos, y que estaba en compañía de otro sujeto a quien se le incautó una caja de cartón con el dinero y los celulares de las víctimas, y un arma de fuego en sus partes íntimas.

Por último, si bien es cierto que la interpretación jurisprudencial ha determinado que el robo es un delito instantáneo que se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos, aunque haya intervenido la fuerza pública, no es manos cierto, que el Ministerio Público continúa introduciendo escritos acusatorios por el delito de robo Agravado en grado de Frustración, haciendo alusión precisamente, a los hechos en los cuales, la intervención de la fuerza pública impide el perfeccionamiento del delito.

Es más, esta Juzgadora, en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos establecido en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en acusaciones que califican los hechos bajo este tipo penal, ha condenado a ciudadanos por este delito con la rebaja establecida en el Artículo 82 del Código Penal, siendo entonces, incongruente con el ejercicio propio de mi función, al observar hechos similares, aplicar penas diferentes a diferentes personas, bajo un mismo supuesto.

En consecuencia, siguiendo el criterio establecido por la Magistrado de la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia, Abogado B.R.M.d.L., en decisión de fecha 11 de mayo de 2001, en la que señala que:

…el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.

La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados C.N.L.M. y J.G.H.P., debido a que no se perfeccionó el apoderamiento.

De lo expresado se desprende como lo señalan los recurrentes que el sentenciador a quo incurrió en error de derecho al calificar el delito cometido por la ciudadana C.N.L.M., por cuanto ha debido calificarlo como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto en los artículos 460 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y 82 ibidem.

Se estima que, llenos como están los supuestos de Ley para subsumir los hechos en la norma jurídica, y determinada la autoría de los mismos, ya que los testigos ofrecidos por la representación fiscal a saber los funcionarios policiales, fueron contestes al señalar que el acusado fue la persona que resultó aprehendida en posesión de un arma de fuego luego de haber sometido a las víctimas el día 14 de octubre de 2006, y despojarlos de sus pertenencias. Concatenando todas estos medios de prueba tenemos pues, que el ciudadano J.D.C.G. es culpable de los delitos que anteriormente descritos y que quedaron demostrados a través del debate probatorio, ya que dos personas bajo amenaza de arma de fuego, una escopeta y una pistola, sometieron a las víctimas y los despojaron de sus pertenencias, siendo frustrada su intención por la intervención de dos funcionarios policiales, quienes recuperaron en ese mismo momento y dentro de las instalaciones de la Licorería La Confianza, las pertenencias y el dinero en cuestión. Así se decide.

PENALIDAD

Comprobado como ha sido el acto delictivo así como la responsabilidad del acusado en los hechos que se dieron por demostrados, se procede a imponer la pena de la siguiente manera:

El Artículo 458 del código penal establece una pena de 10 a 17 años de prisión, la cual de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 eiusdem, queda establecida en 13 años y 6 meses de prisión. Ahora bien en atención a lo pautado en el Artículo 74 numeral 4 del Código penal, se rebaja la pena a 12 años de prisión, tomando en consideración que el Ministerio Público no logró demostrar que tuviera conducta predelictual, sin embargo si quedó evidenciado durante la celebración del juicio oral y público que el acusado es estudiante de la Guardia Nacional, y mal puede este Tribunal dejar pasar por alto, que una persona que está preparándose para defender los intereses da la Patria y sus habitantes, atente contra el orden público, ejecutando actos de naturaleza delictiva.

Ahora bien, en atención a lo establecido en el Artículo 82 del Código Penal, a esta pena debe rebajársele un tercio, quedando la pena a cumplir en 8 años de presidio.

Por su parte, el Artículo 277 del Código Penal, establece una pena de Prisión de tres (03) a cinco (05) años, la cual en aplicación del Articulo 37 del Código Penal, debe establecerse en su termino medio, quedando establecida en cuatro (04) años de Prisión. Por iguales consideraciones, en aplicación del numeral 4° del Articulo 74 del Código Penal, se establece como pena definitiva a cumplir, la pena de Prisión de tres (03) años. En atención a lo previsto en el Artículo 88 del Código Penal, a la pena del delito más grave sólo debe aumentársele la mitad de la pena correspondiente a este delito, en consecuencia, se aumentará sólo un (01) año y seis (06) meses por este delito.

Siendo así las cosas, la pena definitiva a cumplir es de nueve (09) años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, estimándose como fecha provisional del cumplimiento de la pena el día 16 de enero de 2017. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expresados, este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en funciones de Juicio Nº 2, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONDENA al ciudadano J.D.C.G., anteriormente identificado, a cumplir la pena de prisión de nueve (09) años y seis (06) meses de prisión, más las accesorias de ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, estimándose como fecha provisional del cumplimiento de la pena el día 16 de enero de 2017, por ser CULPABLE de los delitos de robo agravado en grado de frustración y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277 del Código Penal, por los hechos que quedaron demostrados en el debate Oral y Publico a través de las medios probatorios aportados por las partes. La ejecución de esta pena estará a cargo del Tribunal de Ejecución competente.

Por cuanto la pena excede de cinco años en atención a lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la inmediata detención del ciudadano J.D.C.G., en el Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental (Uribana), puesto que el mismo permanecía en el CORE 4 en atención a su condición de estudiante de la ESGUARNAC...”

CAPITULO V

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 10 de Enero de 2.008, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 648, 649, 650, 651 y 652 del asunto.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

El recurrente Abg. P.J.T.D.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.G., alega en su PRIMERA DENUNCIA, de conformidad con el artículo 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de motivación de la sentencia, por infracción de los numerales 3 y 4 del artículo 364 ejusdem. Pues considera que la decisión apelada, incurre en una manifiesta falta de motivación, en virtud de que la misma no determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados, apreciación que se hace a través del análisis y comparación entre si de cada una de las pruebas que fueron presenciadas por el Tribunal Ad quo durante el debate probatorio del acto de juicio oral y público. La sentencia recurrida no expone en forma clara y concisa, cuales son los elementos de convicción obtenidos que adminiculados entre si, el juzgador logra establecer en forma cierta la responsabilidad penal de su defendido. La solución que se procura el recurrente con esta primera denuncia es que la Corte de Apelaciones, que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación fundado en el presente motivo y acuerde la nulidad de la sentencia recurrida y ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un Tribunal de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que pronunció la sentencia impugnada, tal y como lo establece el encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Alzada, en relación a la primera denuncia alegada por el recurrente de la falta de motivación de la sentencia, realizó un estudio pormenorizado de la misma, pudiéndose leer lo siguiente:

CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADAS

…según las pautas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, todas las pruebas que fueron incorporadas en el debate oral y publico, llega a la conclusión de que se encuentran plenamente acreditados en el presente caso, los siguientes hechos.

1.- Que el día 14 de octubre de 2006, en la Licorería La Confianza, se introdujeron dos personas y bajo amenaza de arma de fuego, despojaron a los presentes de sus pertenencias.

2.- Que los funcionarios Malvacía Wuisman y Egilber Escobar, estaban realizando labores de patrullaje cuando dos ciudadanos les informan del robo en la Licorería La Confianza, y al llegar al sitio, observan la Santamaría a medio cerrar y que fu bajada en forma brusca al observar la presencia policial. Y que al ingresar al sitio en cuestión, un sujeto que portaba un arma de fuego tipo escopeta marca Covavenca en su mano, la colocó en el piso, identificándose como estudiante de la Guardia Nacional. Posteriormente, otra persona que portaba una caja de color marrón donde se l.W., fue sometido a una inspección de personas incautándosele entre sus partes genitales un arma de fuego automática tipo pistola color negro calibre 3.80 milímetros donde se lee F.N. y dos bolsas de color transparente tipo cebollitas contentivas de la droga conocida como Marihuana.

3.- Que dentro del local se encontraban encerradas varias personas, a quienes estos sujetos los habían despojado tanto del dinero como de sus celulares y gritaban pidiendo ayuda e indicando donde estaban las llaves.

4.- Que la persona que portaba la escopeta en sus manos y la depuso al ver la comisión policial quedó identificado como J.D.C.G.. Que la persona que llevaba la caja con el dinero y las pertenencias de las víctimas, la droga y la pistola automática, quedó identificado como J.J.P.A. (hoy occiso)

Estos hechos quedan demostrados con el acta policial suscrita por los funcionarios Malvacía Wuisman y Egilber Escobar, la cual fue incorporada por su lectura, quienes la ratifican en sus respectivas declaraciones, indicando ambos el lugar y hora de los hechos, así como los detalles relativos a la Santamaría a medio cerrar, a que la persona de piel de color oscura llevaba la caja y que el más blanco como chino, llevaba la escopeta y era estudiante de la Guardia Nacional. Es más durante el debate probatorio fueron contestes, ambos funcionarios, en señalar que las personas que les avisaron que se cometía un robo en la Licorería La confianza no eran los mismos a quienes detuvieron esa noche. Por otra parte, estos funcionarios, en audiencia, señalaron al acusado J.D.C.G., como uno de los autores del mencionado robo, siendo incluso específico el funcionario Egilber Escobar señaló que uno de los acusados, específicamente el ciudadano (hoy occiso J.P.) tenía un tatuaje en el cuello, que el tribunal pudo observar a través de la inmediación. Por su parte, Wuisman Vargas, señaló en sala al acusado J.D.C. como la persona que cargaba la escopeta.

Por otra parte los ciudadanos Marianny Castillo y J.D.S., coinciden con las declaraciones de los funcionarios actuantes en cuanto al lugar y cantidad de personas que ingresaron a la Licorería La Confianza el día de los hechos indicando que se habían llevado cierta cantidad de dinero, que se aproxima a la descrita en la experticia de reconocimiento legal al practicada al dinero recuperado, y los teléfonos celulares de los clientes del local, que coincide con la experticia de reconocimiento legal practicada a los celulares recuperados. La ciudadana Marianny castillo, señaló que eran dos personas uno moreno alto y y otro delgado blanco. De igual manera, J.d.s., señaló en su declaración que vió a un moreno con una pistola, y que el otro era más claro y como más delgado. En este mismo sentido, se escuchó la declaración del ciudadano Edwuar Martínez, que era el vigilante de la Licorería La confianza el día que ocurrieron los hechos y manifiesta que una persona le quitó el arma tipo escopeta y que escuchaba la voz de otra persona.

El lugar de los hechos, queda corroborado, con la inspección técnica realizada en la calle 37 entre carreras 25 y 26, específicamente en la Licorería La Confianza y de la que se desprende la existencia de la oficina en la que fueron encerradas las víctimas, luego de ser despojadas de sus pertenencias, por parte de los sujetos que entraron a robar el local comercial. Por otra parte, todos los testigos fueron contestes en la hora en que ocurrieron los hechos.

La existencia de las armas de fuego, queda evidenciada con la experticia de reconocimiento legal Nº 9700-127-1010-06, de la que se desprenden las características de las mismas, siendo una de ellas tipo escopeta, la que señala el vigilante Edwuar Martínez que le fue quitada por uno de los sujetos, y que los testigos víctimas Marianny Castillo y J.D.s., señalan haber visto. La otra arma, era una pistola, F.N, P.B., y que el vigilante, Edwuar Martínez, declaró haber escuchado que la montaban, y J.D. dice haber visto al moreno con una pistola.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal mixto, consideró que el delito que quedó demostrado en el juicio oral y público, es el de robo agravado en grado de frustración, y así fue advertido a las partes en la oportunidad correspondiente, imponiéndose al acusado nuevamente de los derechos que le asisten, quien manifestó no querer hacer uso de ninguna de las formas alternativas a la prosecución del proceso ni del procedimiento especial contenido en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, tenemos que las normas jurídicas aplicables son las siguientes:

Art. 458 del Código Penal: Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

PAR. ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena

Art. 277 del Código Penal: “El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”

Artículo 80 del Código Penal: “…Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”.

Los elementos objetivos de este delito quedaron demostrados con la experticia N° 9700-056-ATP, de fecha 18 de octubre de 2006, en el que se describen los equipos de telefonía móvil celular, que según las declaraciones de las víctimas, ciudadanos Marianny Castillo y J.D., les fueron despojados por los autores del hecho, de igual manera, de la experticia 9700-127-AD-1584-06, se desprende la cantidad de dinero efectivo que les fuera incautado a los acusados, específicamente al ciudadano J.P., en una caja de cartón, la cual quedó verificada su existencia, según experticia Nº 9700-056-ATP-1086-06.

La existencia de las armas de fuego, se desprende de la experticia Nº 9700-127-1010-06, en la que se describen las armas de fuego tipo escopeta marca Covavenca, la cual fue colocada en el piso por el ciudadano J.C., al observar la presencia policial, y una pistola, que presuntamente portaba el ciudadano Jaison Pérez (hoy occiso). De esta experticia, se puede extraer, que con las armas de fuego en ella descritas, ambas en buen estado de funcionamiento, se pueden causar lesiones de mayor o menor gravedad e incluso la muerte por efecto de los impactos perforantes o rasantes producidos por los proyectiles múltiples disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida.

Ello también se demuestra con las declaraciones de la ciudadana Marianny Castillo, quien expuso, entre otras circunstancias, que “…si cargaban arma de fuego… cuando le sacaron el arma que es del vigilante… que el moreno alto sacó el arma del vigilante”. En este mismo sentido, el ciudadano J.D., manifestó, “…y en eso vi a un sujeto con armas…vi a un moreno con una pistola…el arma era negra de fuego…había dos armas en la broma porque por un lado le decían a los empleados y por el otro lado a los clientes. Vi que cargaban dos armas una de ellas era larga y parecía la del vigilante”. Por su parte, el vigilante E.M., expuso que, “…y sin mirar caras me quitan la escopeta…yo portaba escopeta recortada calibre 12 con dos cartuchos…el mismo que me quitó la escopeta nos llevó hasta loa oficina…le vi una sola arma con la que llegaron, no lo vi pero se escuchó cuando montó el arma automática…”

Concatenado con lo anterior, tenemos, las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes son contestes, en relación a las armas incautadas, y a quien cargaba cada arma, así, tenemos que Egilber Escobar, señala que, “…visualicé a dos personas, a uno de ellos con una escopeta en la mano, el otro la caja, s ele dio la voz de alto, se tiraron al piso, se le quitó la escopeta a uno de tez blanca, se le incautó la escopeta, unos cartuchos, al otro se le hizo la revisión corporal cargaba una pistola en sus parte íntimas…el achinadito que está mano derecha (lo señala) cargaba la escopeta y un cartucho, el morenito cargaba una pistola entre sus partes íntimas…”yo hablé fue con el vigilante, y me dijo que le habían quitado la escopeta…los llevamos detenidos porque los encontramos con armas, una con dos envoltorios, otras personas encerradas”. Wisman Vargas, manifestó que, “…uno de los asaltantes tenía una caja y el otro un arma de fuego nos identificamos y a uno de ellos se le incautó un arma de fuego en la parte íntima y al otro marihuana, en la caja contenía dinero y celulares… observé a uno de los ciudadanos con un arma de fuego, el moreno más claro cargaba una escopeta, sacamos el arma de fuego y se entregaron sin poner resistencia… el que está aquí presente cargaba la escopeta…mi compañero fue quien abrió la puerta y ahí se encontraba un vigilante quien le indicó a mi compañero que fue despojado de la escopeta que cargaba… el ciudadano que está aquí es quien portaba la escopeta con franela blanco con rojo…”

Respecto a la responsabilidad penal del acusado J.C., su participación en los hechos demostrados, queda evidenciada con las declaraciones de los funcionarios aprehensores, quienes son contestes en manifestar que él era la persona que portaba una escopeta el día de los hechos, y que estaba en compañía de otro sujeto a quien se le incautó una caja de cartón con el dinero y los celulares de las víctimas, y un arma de fuego en sus partes íntimas.

Por último, si bien es cierto que la interpretación jurisprudencial ha determinado que el robo es un delito instantáneo que se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos, aunque haya intervenido la fuerza pública, no es manos cierto, que el Ministerio Público continúa introduciendo escritos acusatorios por el delito de robo Agravado en grado de Frustración, haciendo alusión precisamente, a los hechos en los cuales, la intervención de la fuerza pública impide el perfeccionamiento del delito.

Es más, esta Juzgadora, en aplicación del procedimiento especial por admisión de hechos establecido en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en acusaciones que califican los hechos bajo este tipo penal, ha condenado a ciudadanos por este delito con la rebaja establecida en el Artículo 82 del Código Penal, siendo entonces, incongruente con el ejercicio propio de mi función, al observar hechos similares, aplicar penas diferentes a diferentes personas, bajo un mismo supuesto.

En consecuencia, siguiendo el criterio establecido por la Magistrado de la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia, Abogado B.R.M.d.L., en decisión de fecha 11 de mayo de 2001, en la que señala que:

…el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.

La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados C.N.L.M. y J.G.H.P., debido a que no se perfeccionó el apoderamiento.

De lo expresado se desprende como lo señalan los recurrentes que el sentenciador a quo incurrió en error de derecho al calificar el delito cometido por la ciudadana C.N.L.M., por cuanto ha debido calificarlo como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto en los artículos 460 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y 82 ibidem.

Se estima que, llenos como están los supuestos de Ley para subsumir los hechos en la norma jurídica, y determinada la autoría de los mismos, ya que los testigos ofrecidos por la representación fiscal a saber los funcionarios policiales, fueron contestes al señalar que el acusado fue la persona que resultó aprehendida en posesión de un arma de fuego luego de haber sometido a las víctimas el día 14 de octubre de 2006, y despojarlos de sus pertenencias. Concatenando todas estos medios de prueba tenemos pues, que el ciudadano J.D.C.G. es culpable de los delitos que anteriormente descritos y que quedaron demostrados a través del debate probatorio, ya que dos personas bajo amenaza de arma de fuego, una escopeta y una pistola, sometieron a las víctimas y los despojaron de sus pertenencias, siendo frustrada su intención por la intervención de dos funcionarios policiales, quienes recuperaron en ese mismo momento y dentro de las instalaciones de la Licorería La Confianza, las pertenencias y el dinero en cuestión. Así se decide…”

Así las cosas, y habiendo realizado el análisis respectivo esta Instancia Superior, observa que efectivamente, le asiste la razón al abogado recurrente, puesto que, se incurrió en el incumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 364 en sus ordinales 3° y 4°, que indican, respectivamente, que la sentencia debe contener “…la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”, estando claro la falta de explicación de las razones que tuvo el tribunal al condenar al ciudadano J.D.C.G., evidenciándose la falta de análisis y comparación de los medios probatorios. Es de notar que, el Tribunal Mixto de Juicio N° 02 sólo se limitó a transcribir lo declarado por cada uno de los testigos durante el desarrollo del juicio oral, no estableciendo lo que realmente debió verificar por sí mismo. Es decir, no hay valoración o motivación propia del tribunal Ad-quo, que articulara las pruebas debatidas, de hecho, la sentencia recurrida es prácticamente una copia fiel y exacta de las actas de debate.

En este mismo orden de ideas, es necesario tener presente, que una decisión debidamente motivada debe contener la descripción de los hechos que se dan por probados según la calificación jurídica dada a los mismos y los medios de prueba utilizados para fundar el dispositivo el cual debe guardar coherencia con todos estos; motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la cual el Juez adopta determinada resolución, discriminando el contenido de cada prueba, a.c. y por último valorándolas conforme al método de la Sana Crítica, observando las Reglas de la Lógica, los Conocimientos Científicos y las Máximas de Experiencia. Todo lo cuál quiere decir que el Sentenciador se encuentra facultado para apreciar las pruebas traídas a Juicio, según su convicción, pero con la obligación ineludible, de explicar y fundamentar las razones que lo llevan a esas consideraciones en su decisión, de modo tal que no queden dudas de la apreciación de los elementos de prueba.

Así lo ha establecido nuestro M.T.d.J. en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 23 de mayo de 2003:

...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución).

No puede el juzgador llegar a un convencimiento propio sin explicar lógicamente a las partes y a la sociedad como arribó a tal pronunciamiento; lo contrario vicia la sentencia de INMOTIVACION pues al omitir la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, infringiendo indudablemente lo establecido en el artículo 364 en su numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Para dar cumplimiento al dispositivo del numeral 3 del artículo en 364 ejusdem, el Tribunal deba expresar de forma clara y terminante los hechos que consideró efectivamente probados, valorando las pruebas según la sana crítica. Para ello el tribunal debe expresar de forma asertiva y concisa qué fue lo que hizo o dejo de hacer el imputado. Cuando la sentencia sea condenatoria, deberá establecer una relación precisa de causalidad entre la conducta concreta del imputado que se dé por probada y el resultado dañoso que se le atribuya como efecto del delito que se diga cometido, es decir, la conducta narrada debe ser francamente delictiva, con respecto al numeral 4, es el punto preciso para la explanación de los fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, en el entendido de que los fundamentos de hechos no son otra cosa que la valoración de las pruebas en el que se apoya la decisión y los fundamentos de derecho no son otra cosa que la calificación jurídica o el derecho que se declara aplicable.

En adición a lo anterior, este Tribunal de Alzada considera oportuno citar el criterio Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 93, de fecha 20-03-07, en el cual estableció:

”…Ahora bien, en el entendido de que la argumentación de los fundamentos de hecho y de derecho, como uno de los requisitos indispensables de las sentencias (artículo 364, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal), esta referido a la obligación de los jueces, tanto de instancia como en alzada, de elaborar en sus fallos el razonamiento jurídico hilado y congruente que resulte de la evaluación del suceso o de lo alegado en el recurso de apelación, según el caso, se puede asentir que los jueces integrantes de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, dieron cumplimiento a las exigencias del legislador.

Al respecto cabe destacar la sintonía del planteamiento anterior con la concepción de la “motivación” en la doctrina jurídica especializada (A. Nieto, El Arbitrio Judicial P. 139, Editorial Ariel, 2000) la cual ha precisado que: “… la sentencia ha de ser el resultado de un proceso lógico-Jurídico de naturaleza rigurosamente intelectual que va de la ley al caso – o de los hechos a la ley – a través de la subsunción y lo que pretende la exigencia de motivación es demostrar a las partes (y no sólo a ellas) que efectivamente se ha seguido el proceso. Se trata, por tanto, de una cautela adjetiva que se añade a la sustancial, que es la vinculación del juez a la ley: ‘en la motivación describe el juez el camino legal que ha seguido desde la norma al fallo…”.

(…)

Tal afirmación consigue sustento en el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que dejó establecido que: “…El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que éstas al conocer el motivo de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, y eventualmente atacar, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”. (Sentencia N° 460 del 19 de julio de 2005, Ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F.)….” (Resaltado de esta Sala).

Asimismo la Sala de Casación Penal estableció mediante sentencia N° 465 de fecha 02AGO2007, con ponencia de la magistrada B.R.M.d.L. que:

“... De la trascripción anterior se evidencia que la razón asiste a los recurrentes, toda vez que la recurrida no resolvió el punto alegado, el establecimiento de los hechos constitutivos de la responsabilidad penal de cada uno de los acusados, sino que de manera genérica se limitó a transcribir extractos de la sentencia de juicio y a indicar que el Tribunal “A quo” cumplió con su deber de motivar su decisión, al realizar el respectivo análisis y comparación de las pruebas que fueron evacuadas en el juicio oral y público, para luego establecer los hechos que estimó acreditados.

Esta Sala ha dicho que “si son varios los procesados, debe a.p.s.l. participación de cada uno de ellos en los hechos enjuiciados y no en forma conjunta englobando el acervo probatorio...” (Subrayado y negrillas nuestros).

Ahora bien si aplicamos al caso de estudio el criterio jurisprudencial anteriormente citado, notamos que el Juez de Primera instancia, en el Capítulo de la sentencia denominado “CIRCUNSTANCIAS DE HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADAS”, no analizó por separado la participación del acusado de auto, tanto es así que en el Capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” indica que: “En relación a la culpabilidad del acusado J.D.C.G. en la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, vigente para el momento en que se sucedieron los hechos. Considera este Tribunal que la juez a quo engloba de manera conjunta las pruebas para acreditar la responsabilidad del acusado, esto sin pasar por alto, que no hizo ningún análisis del acervo probatorio.

Por todo lo cual debe concluirse que la motivación del fallo proferido por el Tribunal Mixto de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Constituido con Escabinos, es insuficiente y adolece del vicio de INMOTIVACIÓN, por tal motivo, éste Tribunal Colegiado, declara CON LUGAR la primera denuncia, y la consecuencia jurídica del vicio detectado está prevista en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello, que se acuerda la NULIDAD de la Sentencia dictada en fecha 16 de Julio de 2.007 y publicada en fecha 19 de Octubre de 2.007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Constituido con Escabinos que por Unanimidad y Mayoría Calificada y con voto salvado de la Juez Profesional Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, condenó al ciudadano J.D.C.G., a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal

En cuanto a la segunda denuncia ó motivo alegada por el Abg. P.J.T.D.S. en su escrito recursivo, solicita a la Corte de Apelaciones la nulidad de la sentencia recurrida. Por lo que considera esta Alzada, innecesario pronunciarse sobre ella por ser inoficioso, dado el efecto de la nulidad absoluta decretada al momento de entrar a resolver la primera denuncia, la cual es dejar sin efecto la sentencia recurrida debiéndose realizar nuevamente el juicio oral y público.

Por todo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el recurso interpuesto por el Abogado P.J.T.D.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.G., y acuerda la NULIDAD de la Sentencia dictada en fecha 16 de Julio de 2.007 y publicada en fecha 19 de Octubre de 2.007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Constituido con Escabinos que por Unanimidad y Mayoría Calificada y con voto salvado de la Juez Profesional Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, condenó al ciudadano J.D.C.G., a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal Venezolano, vigente para el momento en que sucedieron los hechos, y en consecuencia ORDENA LA REALIZACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR, el recurso interpuesto por el Abogado P.J.T.D.S., en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.D.C.G..

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, Constituido con Escabinos que por Unanimidad y Mayoría Calificada y con voto salvado de la Juez Profesional Leila-Ly Ziccarelli de Figarelli, condenó al ciudadano J.D.C.G., a cumplir la pena de NUEVE (09) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal. Yerro

TERCERO

Se ORDENA LA REALIZACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO.

CUARTO

Remítase en su oportunidad legal el presente asunto, al Tribunal de Juicio de este Circuito Judicial Penal, que por distribución del sistema informático Juris 2000, le corresponda conocer.

Queda así ANULADA la decisión recurrida.-

Publíquese la presente decisión, dejándose constancia que no notifica a las partes por cuanto la misma es publicada dentro de lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 25 días del mes de Enero del año dos mil ocho (2.008). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

El Secretario,

Abg. A.R.

ASUNTO: KP01- R-2007-000408

JRGC/César Ballesteros