Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 16 de Septiembre de 2011

Jurisdicción Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La sociedad mercantil TROPIMAR, C.A., domiciliada en la ciudad de Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el Exp. Nº 383, Tomo Nº 1-Adc. 7, en fecha 27/05/1.994.

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados: C.M.D.R., H.G.E., C.M.R., C.G.G.M. e I.E.M.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.894, 8.717, 118.641, 118.649 Y 118.640 respectivamente.

PARTE DEMANDADA:

La sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., domiciliada en Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero con sede en Puerto Ordaz, en fecha 07 de Mayo de 1999, bajo el Nº 9, Tomo A-Nº 28, folios 60 al 78, Segundo Trimestre del año 1999.

APODERADOS JUDICIALES:

Los abogados: A.J. VELASQUEZ V., R.E.U. S. y M.C.G., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 44.792, 71.376 y 106.989, respectivamente.

CAUSA:

CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, seguida por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE:

N° 10-3675

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones contentivas de cuatro (4) piezas, provenientes del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto del 15/07/10, cursante al folio 57 de la pieza 4, que oyó en ambos efectos la apelación del 07/06/10 formulada al folio 55 de la pieza 4, por la abogada C.M.D.R., co-apoderada judicial de la parte demandante, supra identificados, contra la decisión dictada por el señalado tribunal de fecha 21/10/09, inserta a los folios 28 al 46, ambos inclusive de la pieza 4, que declaró (Sic…) “CON LUGAR LA DEFENSA PERENTORIA DE FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDADO PARA SOSTENER EL PRESENTE JUICIO de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO,…” incoado por la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., en contra de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., y en consecuencia, sin lugar la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

- Se constata al vuelto del folio 58 de la pieza 4), el recibo del presente expediente en fecha 01/07/10, por este Tribunal Superior, y por auto de la misma fecha, conforme a lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso para que las partes soliciten la constitución del tribunal con asociados y promuevan las pruebas en esta instancia, así como el lapso para que las partes presenten los respectivos informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 eiusdem.

- Estando dentro de la oportunidad para presentar informes en esta Alzada, consta al folio 103 de la pieza 4, que en fecha 11/04/11, hizo uso de ese derecho, tanto la parte actora, a través de los abogados H.G.E. y la abogada C.M.D.R., tal como consta a los folios 69 al 95, inclusive de la pieza 4, y la parte demandada, en la persona de la abogada M.C.G.V., actuando en representación de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., tal como consta a los folios 96 al 102, inclusive de la pieza 4.

Como corresponde dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO

Límites de la controversia

1.1. Alegatos de la parte demandante.

Corre inserto a los folios 1 al 4, inclusive de la pieza uno (1), escrito contentivo de la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada el 06/12/06, por la abogada C.M.D.R., co-apoderada judicial de la sociedad mercantil TROPIMAR, C.A., en contra de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., suficientemente identificados ut supra, mediante el cual expone:

• Que en fecha 11 de mayo de 2004, su poderdante TROPIMAR C.A., representada por su Presidente G.J.D.L., de nacionalidad Norteamericana, mayor de edad, casado, comerciante, domiciliado en Porlamar, Municipio Autónomo M.d.E.N.E., suficientemente autorizado por la Cláusula Décima del Acta Constitutiva y a la vez, estatutos sociales de su representada, celebró un CONTRATO DE CUENTAS DE PARTICIPACION, con la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., supra identificada; representada en ese acto por su Gerente General, ciudadano GIOACCHINO G.S.C., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, (Sic…) “suficientemente autorizado” por el Acta Constitutiva de la mencionada empresa BINGO CACHAMAY C.A. y de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha sociedad.

• Que el mencionado CONTRATO se encuentra autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, en fecha 11/05/2004, bajo el Nº 72, Tomo 80, de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

• Que el mencionado CONTRATO DE CUENTAS DE PARTICIPACION, su representada TROPIMAR C.A., fue denominada como “LA ASOCIADA” y a la empresa BINGO CACHAMAY C.A., se le denominó como “LA ASOCIANTE”; estableciéndose en la CLAUSULA SEGUNDA, el objeto del contrato.

• Que las máquinas mencionadas en la referida CLAUSULA, quedaron plenamente identificadas en inventario anexo al CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION.

• Que el referido inventario fue debidamente refrendado por la Licenciada CARMEN MARIA TORRES B., Contadora Pública, colegiada bajo el Nº 52.198, con relación al objeto de esta demanda, referida al uso, disfrute y aprovechamiento del equipo denominado RULETA, cuyas características son: Marca: MONACO; Modelo: AUTECH 2201 KFT, Serial: 2003AC013.

• Que las cantidades convenidas en distribuir, se obtendrían de la utilidad neta de la operación comercial de las mencionadas máquinas, después de deducir los impuestos y gastos operativos, estimados éstos últimos, en BOLIVARES CUATRO MIL CUATROCIENTOS SIN CENTIMOS (Bs.4.400.00) por día y convenidos en la CLAUSULA CUARTA del referido contrato.

• Que en la CLAUSULA TERCERA, se estableció el plazo de duración de dos (2) años contados a partir de la firma del contrato, renovable por plazos iguales.

• Que el mencionado contrato estuvo vigente desde fecha de su otorgamiento, desde el 11/05/04 hasta el 11/05/06, (Sic…), fecha en la cual, según sus dichos, operó la tácita reconducción o renovación del mencionado contrato, habida cuenta que su representada TROPIMAR C.A., no manifestó su intención de darlo por terminado, ni recibió comunicación alguna en la cual la firma BINGO CACHAMAY C.A., expresaron su intención de no renovarlo en la oportunidad de haber terminado el lapso de su vigencia, el 11/05/11.

• Que en el mes de enero del año 2005, las parte de mutuo acuerdo decidieron no seguir explotando las máquinas traga níqueles, y por ello, su representada las retiró del local donde opera BINGO CACHAMAY C.A, quedando vigente para todos sus efectos, el CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION en lo referente a la RULETA, cuyas características son: Marca: MONACO, Modelo: AUTECH 2201 KFT, Serial: 2003AC013; lo cual, alega, se evidencia de las cantidades de dinero que siguió percibiendo su representada de BINGO CACHAMAY C.A., por concepto de pagos parciales o abonos a cuenta de la explotación comercial de la aludida RULETA, conforme a lo descrito en el CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION y calculados, según la formula convenida en las cláusulas mencionadas.

• Que el CONTRATO objeto de esta demanda, es contrato VALIDAMENTE CELEBRADO CON EFICACIA JURIDICA EN EL TIEMPO, por estar vigente, conforme a lo pactado en el mismo.

• Que lo precedentemente expresado, tiene su fundamento en los Arts. 1.133, 1.135, 1.141, 1.155, 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 359, 361 y 363 del Código de Comercio.

• Que la normativa legal antes citada, demuestra conjuntamente con los elementos de convicción o probatorios acompañados al libelo; por una parte la existencia del contrato de cuentas de participación señalado, y por la otra, que los pagos realizados por la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., por el uso de la RULETA, marca MONACO, supra identificada, solamente se hicieron efectivos hasta el día 30 de Septiembre del año 2005; que según sus dichos, significa que, desde dicha fecha hasta el día 05/12/06, la empresa BINGO CACHAMAY C.A., ha incumplido con las obligaciones que contractualmente ha asumido con su representada.

• Que por todo lo precedentemente manifestado, en nombre de su representada, demanda:

1. Que la demandada BINGO CACHAMAY C.A., cumpla voluntariamente con el contrato celebrado entre ella y su poderdante, o sea condenada al:

2. Pago de la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.290.751.326.98); por cuyo monto, a su decir, es deudora a la fecha 06/12/06, expresamente convenida en el referido CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION.

3. Pago de las sumas que deban cancelarse hasta el término cierto de vigencia del CONTRATO DE CUENTAS DE PARTICIPACION, hasta el 11/05/08, lo cual solicita sea establecido mediante una experticia complementaria del fallo.

4. Pago de los intereses vencidos y por vencerse, hasta la definitiva cancelación de las obligaciones contractuales pactadas entre las partes y calculados sobre la base de la (Sic…) “rata legal vigente”.

5. La indexación o corrección monetaria, tomando en cuenta los parámetros inflacionarios que determine el Banco Central de Venezuela, y por último sea condenada al pago de las costas y costos del juicio.

   • Finalmente, la parte actora estima la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 290.751.326,98), y pide que la citación de la parte demandada, sea practicada en la persona de sus Directores: M.C.C., D.A.G. y JANOS S.N., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 10.480.389, 12.748.791 y 3.255.651 respectivamente. De igual modo, solicita que la demanda sea declarada con lugar en la definitiva.

   1.1.1.- Recaudos acompañados al libelo de la demanda en relación a la demanda incoada:

   • Marcado con la letra “A” e inserta a los folios 5 al 29 de la pieza 1, inclusive, copia certificada de Acta Constitutiva de la empresa TROPIMAR, C.A. y sus REFORMAS, marcados como “anexos”, inscrita por ante el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 27/05/1.994, con el Exp. Nº 383, Tomo I, ADIC.7; expedida en fecha 19/10/06.

   • Inserta a los folios 37 al 220 de la pieza 1, inclusive, copia certificada del ACTA CONSTITUTIVA de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., y de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, de dicha empresa; contenida en el Exp. Nº 21829, registrada por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 07/05/1.999, bajo el Nº 9, Tomo A-Nº 28; expedida en fecha 17/12/06.

   • Inserta a los folios 221 al 226 de la pieza 1, copia certificada de (Sic…) “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION” autenticado en fecha 11/05/2004, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, bajo el Nº 72, Tomo 80.

   • Y a los folios 30 al 35 de la pieza 1, inclusive, instrumento poder otorgado por la empresa TROPIMAR C.A., a los abogados nombrados en la narrativa de este fallo, al folio 1.

   - Subsiguiente a lo narrado precedentemente, se observa que en auto inserto al folio 228 de la pieza 1, el tribunal A-quo, procedió a admitir la demanda y ordena la citación de la demandada BINGO CACHAMAY C.A., mediante boleta, en la persona de cualquiera de sus directores, ciudadanos M.C.C., D.A.F. y JANOS S.N., para que de contestación a la demanda incoada.

   - Corre inserto a los folios 241 al 251 de la pieza 1, inclusive, actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada, mediante Carteles, y su publicación consignadas mediante auto inserto al folio 244, de la misma pieza 1.

   - Consta al folio 253 de la pieza, que en fecha 08/05/07, compareció la abogada M.C.G.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.989, y mediante diligencia consigna copia de instrumento poder, mediante el cual la parte demandada BINGO CACHAMAY C.A., representada por el ciudadano A.J. VELASQUEZ V., otorga poder a los abogados R.E.U. S. y M.C.G.V., el cual cursa a los folios 254 al 256, inclusive de la pieza 1.

   1.2.- Alegatos de la parte demandada

   Mediante escrito de fecha 13/06/07 que cursa a los folios 261 al 266, inclusive de la pieza 1, la abogada M.C.G.V., co-apoderada judicial de la parte demandada, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

   En primer lugar, opuso la defensa previa y perentoria, y alegó:

   • Que el contrato de CUENTAS EN PARTICIPACION sobre el que gira la presente demanda, fue presuntamente firmado por el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651.

   • Que conformidad con el Art. 22º de los estatutos sociales de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., la sola firma de uno de sus representantes – en este caso el Sr. GIOACCHINO G.S.C. – no compromete en forma alguna la responsabilidad del BINGO CACHAMAY, C.A. como persona jurídica.

   • Que para que el CONTRATO DE CUENTAS DE PARTICIPACION pueda ser considerado como un instrumento jurídico capaz de comprometer la responsabilidad del BINGO CACHAMAY C.A., debió haber sido suscrito por lo menos, con dos (2) directores de la empresa.

   • Que la asamblea general extraordinaria de accionista celebrada por su representada BINGO CACHAMAY C.A., en fecha 22/03/04, no faculta al ciudadano GIOACCHINO G.S.C., para suscribir ningún CONTRATO DE CUENTAS DE PARTICIPACION con la empresa TROPIMAR C.A., ni lo faculta para obligar, comprometer o representar a su representada en ningún contrato con su única firma ni actuando en forma individualizada.

   • Que de ser ciertos lo antes expuesto, concluye que cualquier responsabilidad que se pretenda imputar a su representada como consecuencia de un contrato (Sic…) “QUE JAMAS SUSCRIBIO”, es improcedente.

   En segundo lugar, dio contestación a la demanda en los términos que de seguidas se sintetiza, a los folios 263 al 266, inclusive de la pieza 1, cuando procedió a negar, rechazar y contradecir:

   • Que su representada BINGO CACHAMAY C.A., haya suscrito un CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION con la empresa TROPIMAR C.A., en fecha 11/05/04.

   • Que el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., supra identificado, estuviese autorizado y facultado por el Acta Constitutiva de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., ni por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de dicha sociedad, celebrada el 22/03/04, para suscribir el prenombrado CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION con la empresa TROPIMAR C.A., que por tal motivo: niega, rechaza y contradice que el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., haya actuado legalmente en nombre y representación de BINGO CACHAMAY C.A., y niega que pudiera adquirir o generar obligaciones o compromisos a dicha empresa, o en nombre de ella, actuando de manera individual y autónoma, con su última firma.

   • Que su representada BINGO CACHAMAY C.A., adeude la cantidad de CIENTO VEINTE MILLONES VEINTISIETE MIL TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.120.027,039,oo), a razón de la explotación y aprovechamiento de un equipo denominado Ruleta, Marca: Mónaco; Modelo: Autech 2201 KFT; Serial: 2003AC013; que a decir del actor en su libelo, y según sus dichos, se encuentra en un (Sic…) “presunto” inventario anexo al contrato de cuentas de participación.

   • Que en las instalaciones de su representada se haya encontrado desde y para el día 30/09/05, una Ruleta con las descripciones e identificación que hace la demandante en su libelo, y que esté funcionando.

   • Que su representada adeude la cantidad de VEINTE MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 20.724.668,73), a razón de intereses moratorios sobre un saldo deudor que la demandante de autos, a su decir, no detalla ni prueba como obtuvo tales montos.

   • Que su representada adeude la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.67.741.763,53), a razón de ingresos estimados desde el 01/10/05 al 30/11/06. Señala en este punto, que la parte actora se contradice en el argumento de su pretensión, por cuanto señala que se le debe la suma indicada por ingresos estimados, y de seguidas señala que el monto que corresponde será determinado por una experticia contable; lo cual considera es una pretensión indeterminada y carente de fundamentos lógicos y precisos.

   • Que su representada adeude la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.82.257.855,72), a razón de ingresos estimados, desde el 01/12/06 hasta el 30/04/08; toda vez, que las mismas no se han generado y se desconoce si se generaran en algún momento.

   • Que su representada adeude a la empresa TROPIMAR C.A., la suma de DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 290.751.326,98).

   • Que su representada haya incumplido desde el 30/09/05 hasta el día 05/12/06, alguna obligación contractual con la empresa TROPIMAR C.A., por no existir, ni existió obligación alguna entre su representada y dicha empresa, y muchos menos contractual.

   • Mediante diligencia inserta al folio 2, de la pieza 2, de fecha 02/07/07, la co-apoderada judicial de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., consigna instrumento poder original que le acredita su representación, a los folios 3 y 4 de la pieza 2, a los fines que sea certificado por Secretaría, lo cual consta al vuelto del folio 5 de la segunda pieza.

   1.3.- De las pruebas vertidas en autos

   • De la parte actora

   En fecha 12/07/07, la abogada C.D.R., co-apoderada judicial de la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., promueve pruebas a favor de su representada, mediante escrito que cursa a los folios 6 al 10, inclusive de la pieza 2, conjuntamente con las pruebas documentales insertas desde el folio 11 al 95, inclusive de la pieza 2.

   • De la parte demandada

   Se evidencia a los folios 96 al 98, inclusive de la pieza 2, que en fecha 12/07/07, mediante escrito, la abogada M.C.G.V., co-apoderada judicial de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., promueve pruebas a favor de su representada.

   - Mediante escrito de fecha 19/07/07, inserto a los folios 101 al folio 103, inclusive de la pieza 3, el abogado A.J. VELASQUEZ V., con el carácter de co-apoderado judicial de la demandada sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., se opone a la prueba testimonial promovida por la parte actora en el Capitulo XVI de su escrito de promoción de pruebas, por no estar debidamente identificados ni señalados sus domicilios. De igual modo, la parte demandada, impugna (Sic…) “la totalidad” de los documentos e instrumentos consignados como anexos de la parte actora, que rielan a los folios 11 al 95, inclusive de la pieza 2; y niega e impugna los documentos que en copia simples fueron consignadas por la accionante con su escrito de promoción de pruebas, como emanados o suscritos de su representada, inserto a los folios (Sic…) 12, 14, 15, 18, 20, 21, 43, 49, 54, 61, 62, 67, 68, 83, 86 y 89 de la pieza 2.

   - Consta a los folios 106 al 108 de la pieza 2, y folio 117, respectivamente de la pieza 2, que en fecha 26/07/07, el tribunal A-quo, admitió el escrito de prueba presentado tanto por la actora sociedad mercantil TROPIMAR C.A., y la parte demandada, la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., salvo su apreciación en la definitiva.

   - Mediante auto de fecha 02/08/07, inserto al folio 124 de la pieza 2, el tribunal A-quo, procede a dictar auto complementario del auto de admisión de pruebas de la parte actora, en relación a las pruebas testimoniales promovidas en el Capitulo XVI, Numeral 2, de dicho escrito, mediante el cual admite y acuerda su evacuación, salvo su apreciación en la definitiva; y de ello apeló la parte demandada, mediante diligencia que cursa al folio 128 de la pieza 2. Y tal como se desprende de las actuaciones que corren insertas a los folios 60 al folio 229, inclusive de la pieza 3, exactamente al folio 216 de la referida pieza, provenientes del entonces Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo de este Circuito y Circunscripción Judicial, contentivas de las resultas de dicha apelación, se extrae de las mismas, que resultó declarada sin lugar en fecha 07/02/08.

   - Consta al folio 195 de la pieza 2, que la parte actora, a través de la abogada C.M.D.R., renuncia a la evacuación del testimonial del testigo GIOACCHINO SFERRA CAPPONNI.

   - Se evidencia al folio 57 de la pieza 3, que el Tribunal A-quo, en fecha 19/02/08, fijó la oportunidad para que las partes presentaran escrito de informes en el mencionado juzgado, previa notificación de las partes; las cuales constan al folio 231, y folios 233 al 235, inclusive de la pieza 3 de este expediente.

   - Se constata que en fecha 21/04/08, tanto la parte demandada, como la parte actora, presentaron escritos contentivos de informes en el juzgado A-quo, la parte demandada, representada por la abogada M.C.G.V., los cuales cursan a los folios 236 al 248, inclusive de la pieza 3, y la parte actora, en la persona de los abogados C.M.D.R. y H.G.E., tal como se observa a los folios 249 al 254, inclusive de la pieza 3.

   1.4.- De los informes

   De la parte demandada

   En escrito que cursa a los folios 236 al 248, inclusive de la pieza 3, la parte demandada representada por la abogada M.C.G.V., hizo un recuento de las etapas procesales del juicio, y análisis de los alegatos y de las pruebas de la parte actora, para luego señalar que del resultado de todas y cada una de la pruebas evacuadas en virtud de lo solicitado por la actora, se evidencia que ninguna de ellas puede sustentar ni probar los alegatos y pretensiones esgrimidos en su libelo de demanda, que por el contrario, las mismas, dejan demostrado, la falta de validez legal del Contrato de cuentas en participación, cuyo cumplimiento pretende la parte actora; la falta de cualidad y falta de legitimidad por parte del ciudadano GIONCCHINO G.S.C., de obligar a la empresa BINGO CACHAMAY C.A., con su única firma; que no existe ni existió, ni hay registro de ninguna relación de negocio, ni contractual entre la empresa TROPIMAR C.A., que no existe evidencia que su representada BINGON CACHAMAY C.A., le adeude las cantidades reclamadas por la parte actora, ni ninguna suma de dinero por concepto de contrato alguno ni por ningún otro concepto; la inexistencia de algún derecho o titularidad por parte de la empresa TROPIMAR C.A., sobre la referida máquina RULETA MONACO, mediante la cual pueda atribuirse, facultades o derechos como para solicitar o reclamar presuntas obligaciones a su favor con motivo de ella, y mucho menos que la faculte como acreedora de un porcentaje en la explotación de la misma, basado en un ilegitimo e inexistente desde el punto vista legal, contrato de cuentas de participación, que según sus dicho no consta ningún reconocimiento; y queda demostrado la temeridad de la pretensión de la parte actora. En relación a los alegatos de su representada en la contestación de la demanda, ratifica que la demandada se excepcionó de todos y cada uno de los hechos explanados en el libelo; que de ser ciertos los razonamientos realizados en la contestación, se debe concluir que cualquier responsabilidad que se pretenda imputar a su representada como consecuencia de un contrato (Sic…) “que jamás suscribió” es a todas luces improcedente; por lo que en consecuencia niega y rechaza que su representada haya suscrito contrato alguno con la parte actora, y que se le adeude alguna suma de dinero; por cuanto dicho contrato no tiene validez alguna, por ello, considera no existe obligación contractual que asumir entre su representada y la demandante de autos. Luego de lo expuesto la parte demandada, procedió en sus informes, a excepcionarse nuevamente de todos los hechos en que la parte actora fundamenta su demanda; para concluir que la parte actora con las pruebas promovidas y evacuadas en autos, logró comprobar que su representada no suscribió ni reconoció expresa ni tácitamente el contrato de cuentas de participación cuyo cumplimento exige, así como también, que no existe ni existió obligación alguna entre la empresa TROPIMAR C.A., y la empresa BINGO CACHAMAY C.A., por lo cual, le es razonable que su representada nada le adeude a la empresa TROPIMAR C.A., ninguna suma de dinero con ocasión de ningún contrato o convenio, que se encuentre obligada a pagarle sumas de dinero por vencerse por tales concepto, ni por ningún otro concepto; es por lo que, solicita que la demanda sea declarada sin lugar, y virtud de ello, sea condenada en costas la empresa TROPIMAR C.A.

   De la parte demandante

   En escrito que riela a los folios 249 al 254, inclusive de la pieza 3, la parte actora, empresa TROPIMAR C.A., representada por los abogados C.M.D.R. y H.G.E., en primer lugar se refirió al porque de la interposición de esta demanda, indicando que el cumplimiento de cuentas de participación, que a su decir, celebró su representada con la firma BINGO CACHAMAY C.A., supra descrito. Además se refirió, a la contestación de la demanda que hace la empresa BINGO CACHAMAY C.A., conjuntamente con la defensa perentoria, en relación a la inexistencia de contrato en referencia, cuando expone que la persona que aparece (sic…) “obligando” a la demandada, ciudadano GIOACCHINO GIORDIO SFERRA CAPPONI, no tenía facultad devenida de documento constitutivo de la compañía ni de sus estatutos sociales; y en cuanto al rechazo que hicieron de cada uno de los alegatos y petitorios contenidos en la demanda. Asimismo la parte actora se refirió a los medios de prueba que promovió en su oportunidad, para luego referirse a que la parte demandada únicamente invocó como medio de prueba, la aplicación del principio de la comunidad de la prueba aportada al juicio.

   También, expone que de la copia del documento constitutivo y de los estatutos sociales de la demandada, se lee en las cláusulas 21 y 22, que la Asamblea General de Accionistas, es la máxima autoridad de la compañía y que la administración de la firma está a cargo de los Directores, actuando en forma conjunta; siendo que en la Asamblea Extraordinaria de accionistas, celebrada el 22/03/04, se acordó que la administración diaria y la representación de la sociedad estaría a cargo de un Director, cuyo nombramiento en dicha oportunidad, recayó en la persona del Director GIOACCHINO G.S.C.. Luego de esto, alega la parte actora, que la Asamblea delegó en un funcionario único la representación de la firma BINGO CACHAMAY C.A., por tanto considera, que dicho funcionario, designado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, como representante de la demandada, al celebrar el contrato de cuentas de participación con su representada, (Sic…) “…, el consentimiento manifestado fue hecho legítimamente y de a acuerdo con la Ley.” Al respecto citó los Arts. 242, 270 y 271 del Código de Comercio, así como la interpretación que hace el autor A.H.B., respecto a los dos últimos artículos. Aduce, que la defensa perentoria opuesta por la representación judicial de la parte demandada, resulta totalmente infundada y además, erróneamente planteada, toda vez, que en la contestación se limitó a indicar a manera de título (Sic…) “DEFENSA PREVIA Y PERENTORIA” y luego, en cuatro literales, alega que la firmante del contrato no tenía representación administrativa de la demandada. Así las cosas, alegó que la representación judicial de la demandada no planteó ninguna defensa previa ni mucho menos de carácter perentoria, por cuanto debió oponer la falta de calidad demandado o la reconvención, demandado la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, invocando el error de derecho, conforme a lo dispuesto en el segundo y último aparte de Art. 361 del C.P.C., y los Arts. 1.141, 1.142, 1.146 y 1.147 del Código Civil; en tal sentido solicita que en la definitiva se declare sin lugar la excepción o defensa opuesta como punto previo. De otro lado, y en relación al documento contentivo del contrato de cuentas en participación, que alega es celebrado entre su representada y la firma BINGO CACHAMAY C.A., autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, estima que el mismo debe ser tenido como documento público, toda vez, que posee las características propias, según lo dispone el Art. 1.357 del C.C., también manifiesta que dicho documento debe ser valorado a tenor de lo dispuesto en los Arts. 1.359 y 1.360 del C.C., y a ese tenor, dice que el mismo hace plena prueba, tanto de la existencia como de la validez del referido contrato, que hace fuerza entre partes contratantes, lo cual pide se declare expresamente en la definitiva. Igualmente se refirió sobre la prueba de inspección judicial sobre los libros contables llevados por la demandada, Diario Mayor e Inventario, y sobre la misma alegó que admitida dicha prueba, en la oportunidad de su práctica, al requerir los libros, le fue negada dicha presentación por la representación de la parte demandada, alegando que los mismos se encontraban en poder del contable, a lo que adicionó sobre lo dispuesto en los Arts. 472 y 436 del C.P.C. Del mismo modo, la parte actora se refirió a la resulta de la prueba de informes solicitada a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, apuntando que con el informe suministrado por dicha Comisión, queda demostrado que la ruleta supra identificada, fue explotada comercialmente por la demandada en sus instalaciones, y debe inferirse un indicio conforme a lo dispuesto en el Art. 510 del C.P.C., en concordancia con el Art. 507 iusdem; en el sentido de que la demandada se vinculó contractualmente con su representada para la explotación comercial de la ruleta marca Monaco, serial 2003AC013, modelo AUTECH 2201 KFT, lo cual pide así sea declarado en la definitiva. Y con relación a la evacuación de las testimoniales promovidas de los testigos M.C., R.R. y JHAZMIRA AYALA, indica que su valoración debe hacer conforme a lo dispuesto en el Art. 508 del C.P.C., arguyendo que de las testimoniales de los citados testigos, a su decir, se infiere en forma clara y concordante, que efectivamente entre su representada y la demandada, existió un contrato de cuentas de participación, por lo que, considera que sus dichos deben apreciarse como medios probatorios de los hechos afirmados en el libelo de la demanda, y así pide sea declarado en la definitiva. Finalmente agrega, que con el cúmulo de elementos probatorios obtenidos e incorporados al proceso, adminiculados entre si, se demuestra la procedencia de la pretensión explanada en el libelo de la demanda.

   1.5.- Riela los folios 28 al 46, inclusive de la pieza 4, la DECISIÓN RECURRIDA dictada el 21/04/10, sobre la cual recayó apelación formulada el 07/06/10, por la abogada C.M.D.R., co-apoderada judicial de la parte actora TROPIMAR C.A., oída en ambos efectos por auto de fecha 15/06/10, inserto al folio 57 de la referida pieza 4.

   1.6.- Actuaciones en esta Alzada

   En fecha 11/04/11, presentaron informes en esta Alzada, tanto la parte actora, como la parte demandada, mediante escrito que cursa a los folios 69 al 95, y del folio 96 al 102, respectivamente, ambos inclusive de la referida pieza 4.

   CAPITULO SEGUNDO

2. - Argumento de la decisión

   El eje del presente recurso radica en la inconformidad del apelante de autos, la demandante TROPIMAR C.A., en la persona de su co-apoderada judicial, abogada C.M.D.R., quien formuló al folio 55 de la pieza 4, apelación en fecha, 07/06/10, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de fecha 21/04/10, que declaró (Sic…) “PRIMERO: CON LUGAR LA DEFENSA PERENTORIA DE FALTA DE CUALIDAD DEL DEMANDADO PARA SOSTENER EL PRESENTEB JUICIO, de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por la Sociedad Mercantil TROPIMAR C.A., en contra de la Sociedad Mercantil BINGO CACHAMAY C.A.,… . SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por la Sociedad Mercantil TROPIMAR C.A., en contra de la Sociedad Mercantil BINGO CACHAMAY C.A.…, y en consecuencia, no válido el Contrato objeto de la presente demanda. (…).”.

   Efectivamente se desprende de la decisión recurrida, que riela desde el folio 28 al folio 46, inclusive de la pieza 4, que el tribunal A-quo, procede a realizar tal declaración, apoyando su decisión en el caso de autos, en el (Sic…) “Artículo 22 del Titulo V (DE LA ADMINISTRACION) de los Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil Bingo Cachamay C.A., que establece: “Sin perjuicio de lo que disponga la Ley, con carácter meramente enunciativo y no limitativo. La junta directiva tendrá, las siguientes obligaciones, facultades y funciones, una vez que se considere válidamente constituida con por lo menos la presencia de dos (2) de sus tres (3) directores… (…)”, concluyendo que el contrato objeto de la presente demanda fue suscrito por la Sociedad Mercantil TROPIMAR C.A., representada por su Presidente, ciudadano G.J.D.L., por una parte, y por la otra, por la Sociedad Mercantil BINGO CACHAMAY C.A., representada por su Gerente General, ciudadano GIOACCHINO G.S.C.; resultándole evidente que el prenombrado ciudadano carece de CUALIDAD PARA SOSTENER EL JUICIO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, por no estar facultado para actuar en forma individual en nombre de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., ni para celebrar cualquier tipo de contrato en su nombre.

   En los informes presentados en esta Alzada, por los abogados H.G.E. y C.M.D.R., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la demandante sociedad mercantil TROPIMAR C.A., tal como se evidencia a los folios 69 al 95, inclusive de la pieza 4, procedieron a denunciar que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación en la sentencia, por infringir el deber de señalar en la misma, los razonamientos de hecho, debidamente comprobados, y de derecho en que la fundamenta, como requisito intrínseco de forma del fallo, a que se refiere el ordinal 4º del Art. 243 del C.P.C., en concordancia con el principio dispositivo establecido en el Art. 12 eiusdem; así como los derecho garantizados en los Arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Posteriormente se refirió e hizo una trascripción de los informes presentados en el tribunal A-quo, así como también hizo mención a la parte motiva de la sentencia impugnada, alegando que el juez de la recurrida se limitó a decidir la defensa perentoria alegada por la representación judicial de la demandada con basamento en la falta de cualidad de la demandada para sostener el juicio, específicamente los argumentos de la decisión apuntados en la parte IV de la misma, (Sic…) “(folios 44 y 45, pieza 4)…”. De igual forma señala, que en los informes presentados, se evidencia que señalaron que conjuntamente con el libelo de la demanda, se acompañaron para hacer valer como medios probatorios en el proceso, tanto el documento auténtico que contiene el contrato de cuentas de participación celebrado entre su representada y la firma mercantil demandada, como los documentos referidos a la inscripción en el respectivo Registro Mercantil del Documento Constitutivo y a la vez Estatutos Sociales de la sociedad BINGO CACHAMAY, C.A., y de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas, celebrada el 22/03/04; mientras que en el debate probatorio fueron incorporados al proceso la inspección judicial practicada por el A-quo, el informe emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el informe presentado por la Alcaldía del Municipio Caroní y las testimoniales de los ciudadanos M.C., R.R. y JHASMIRA AYALA. De otro lado, se refiere que el juzgador A-quo, en la motivación de fallo, en lo referente a la apreciación de lo que representa el documento auténtico suscrito por su representada y la firma mercantil BINGO CACHAMAY, C.A., en contravención de una gama de normas sustantivas, adjetivas y estatutarias aplicables al caso en examen, no le da valor probatorio alguno, aún cuando dicho documento, a su decir, adquiere el carácter de público, a tenor de lo dispuesto en el art. 429 del C.P.C., lo cual señala, significa que fue otorgado por los contratantes por ante la Notaría del Municipio Caroní del estado Bolívar, (Sic…) “funcionario competente para declarar la autenticidad en su contenido y firma,” en cumplimento de lo pautado en el Art. 927 eiusdem, cuyo documento jamás fue tachado de falsedad, conforme a lo dispuesto en el Art. 438 de la citada norma. Además expone, que la eficacia jurídica del aludido documento que contiene el contrato de cuentas de participación, no fue impugnado por la demandada en la contestación por la vía de la tacha, como tampoco en la oportunidad de promover pruebas, que en resumen significa para su representada, que el objeto de la pretensión deducida en el proceso adquirió su toda su eficacia jurídica, de manera que adquirió y tiene pleno valor probatorio como documento público, y en ese sentido, aduce que el juez de la recurrida debió valorar y apreciar el referido documento por expreso mandato del Art. 507 del C.P.C., y ocurre, a su decir, que la recurrida en el fallo impugnado desestimó el valor probatorio de dicho documento, limitándose a afirmar que la persona que suscribe el documento contentivo del documento contentivo del contrato de cuentas en participación en nombre de la firma BINGO CACHAMAY C.A., no tenía la cualidad de representante de esa firma ni la facultad para comprometerla contractualmente, de acuerdo con los Arts. 21 y 22 de los Estatutos Sociales de la compañía, (Sic…) “…lo que en ninguna manera puede entenderse ni aceptarse como el motivo o fundamento de hecho, debidamente comprobado, para cumplir con la exigencia del requisito intrínseco de forma de la sentencia,…” a que se contrae lo dispuesto en el Ordinal 3º del Art. 243 del C.P.C. Asimismo informa a la representación judicial de la parte actora, que los estatutos de la firma demandada, faculta a la junta directiva para delegar cualesquiera de sus atribuciones indicadas en el Documento Constitutivo, en un solo funcionario o director. Así como también, expresa que de acuerdo a lo expuesto, del contenido del documento que se refiere al contrato de cuentas de participación, que fue voluntad de la Junta Directiva de la demandada, en acatamiento a las disposiciones estatutarias contenidas en los Arts. 21º y 22º, que el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., en su doble condición de Director Principal y Gerente General de la compañía, celebrara y suscribiera en nombre de la firma demandada el referido contrato; a su decir, no otra puede ser la conclusión, cuando en los estatutos se establece que la Junta Directiva puede delegar en un solo funcionario o director de la compañía el cumplimiento de cualesquiera de las funciones, facultades, atribuciones u obligaciones, y, efectivamente, en el caso en comento, ciertamente aparece como ese delegado el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., actuando en representación de la firma demandada, la obliga y firma en el contrato en comento, quien de acuerdo con el asiento registral del Acta de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 22/03/04, tiene esa doble cualidad, supra señalada. Asimismo denuncia la prenombrada representación judicial, que el fallo impugnado, incurre en falta de motivación al no analizar y examinar todas las pruebas que fueron incorporadas al proceso, tales como prueba de informes, prueba de testigos y documentos privados. Así como también, expresa que el juez de la recurrida incurrió en el vicio de falta de congruencia en la sentencia, por infringir el principio de congruencia como requisito intrínseco del fallo a que se refiere el Ord. 5 del Art. 243 del C.P.C., que obliga al juez a sentenciar en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a lo pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, en concordancia con el principio dispositivo establecido en el Art. 12 de la Ley adjetiva, que limita los poderes del juez en el proceso civil a atenerse a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos. Con respecto a la declaratoria sin lugar de la demandada, contenida en el capitulo dos de la sentencia, aduce que la pretensión deducida en el libelo de demanda se refiere principalmente, a que el contenido del documento público no fue objeto de impugnación por vía de tacha, por una parte, y por otra, se promovieron las testimoniales de los ciudadanos M.C., R.R. y JHASMIRA YALA, fueron debidamente evacuadas, siendo que en su oportunidad, no fueron apreciadas ni valoradas por el juez de la recurrida, toda vez, que se limitó únicamente a señalar que le daba valor probatorio al concordar entre sí y con las demás pruebas de autos, (Sic…) “violentando” de tal manera lo dispuesto en el art. 508 del C.P.C., al no indicar cuáles eran esas pruebas, los motivos de las declaraciones y la confianza que le merezcan los testigos. En último lugar, con fundamento en lo antes expuesto conjuntamente con el Art. 244 del C.P.C., en nombre de su representada, piden la declaratoria de la nulidad de la sentencia apelada y se acuerde dictar una nueva sentencia con arreglo a lo alegado y probado en autos, y que su escrito de informes sea declarado con lugar.

   Por su parte, la demandada BINGO CACHAMAY, C.A., en la persona de su co-apoderada judicial, abogada M.C.G.V., en sus informes presentados en esta Alzada, los cuales rielan a los folios 96 al 102, inclusive de la pieza 4, procedió a reproducir los mismos argumentos contenidos en los informes presentados en la primera instancia, solo que con respecto al capitulo II de dicho escrito, agregó, que la sentencia recurrida fue dictada en fecha 21/04/10; que la misma fue objeto de apelación en fecha 07/06/10, por la abogada C.D., en representación de la demandada, sociedad mercantil TROPIMAR C.A., oída en ambos efectos en fecha 15/06/10, que fuera remitida a esta Alzada mediante Oficio Nº 10-0.558, con fecha de entrada el 01/07/10; así como también hace del señalamiento respecto al abocamiento del suscrito Juez de este Despacho para el conocimiento de la causa y la notificación ordenadas a las partes, así como de las diligencias en las cuales las partes se dan por notificadas en esta Alzada, para la reanudación de la causa, a su decir, el 22/03/11. Así las cosas, solicita la prenombrada representación judicial de la parte demandada, que la apelación ejercida sea declarada sin lugar y se ratifique en todas y cada una de sus partes, la sentencia dictada por la primera instancia, así como también solicita la condenatoria en costas a la empresa TROPIMAR C.A.

   Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:

   • Que es de suma importancia a.c.p.p. lo alegado por la representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, cursante del folio 261 al 266 de la primera pieza, en cuanto a que el contrato de cuentas en participación debió ser suscrito por lo menos con (2) directores de la empresa, siendo que en la Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada por BINGO CACHAMAY C.A., en fecha 02 de Marzo de 2.004, no faculta al ciudadano GIOACHINO G.S.C., para suscribir, ningún contrato de cuentas en participación con la empresa TROPIMAR C.A., ni lo faculta para obligar comprometer o representar a la empresa demandada en ningún contrato, con su única firma actuando en forma individualizada.

   2.1.- Punto Previo

   Como punto previo, debe este sentenciador proceder al análisis sobre la figura procesal de la falta de cualidad de la demandada para sostener el presente juicio, alegada por la abogada M.C.G.V., en su escrito de contestación a la demanda, inserto a los folios 261 al 266, inclusive de la pieza 1, en su carácter de co-apoderada judicial de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., referida a la circunstancia denunciada por la parte demandada, en cuanto a que de conformidad con el Art. 22 de los Estatutos Sociales de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., la sola firma de uno solo de sus representantes, como el caso del ciudadano GIOACCHINO G.S.C., no compromete en forma alguna la responsabilidad del BINGO CACHAMAY C.A., ya que, para que el CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN pueda ser considerado como un instrumento jurídico capaz de comprometer la responsabilidad del BINGO CACHAMAY C.A., debió haber sido suscrito por lo menos, con dos (2) Directores de la empresa.

   Efectivamente previo a cualquier pronunciamiento, este Juzgador pasa analizar respecto a la situación denunciada, en consonancia con la figura procesal de la falta de cualidad del Bingo Cachamay C.A., representada por la sola firma del ciudadano GIOACCHINO G.S.C. e interés para sostener el presente juicio, y en atención a ello, se destaca lo siguiente:

   Los autores patrios, Bello Tabares, Humberto, y J.R., Dorgi (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales. Pág. 63 y ss´, apuntan que la noción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, es el acceso a los órganos de la administración de justicia, donde toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Es así que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa con la acción, y que como expresa el profesor Gozaíni, esto no es más que un acto de contenido estrictamente procesal destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que actúe consecuentemente contra un adversario, quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial, acto de pedir, que informa al mismo tiempo una manifestación típica del derecho constitucional de petición, que como tal, el carácter abstracto que pondera, se manifiesta en la posibilidad de optar por la vía del litigio antes de acudir a soluciones individuales de tipo auto-compositivas, de manera que para obrar en este sentido, bastará con el ejercicio de la demanda, téngase o no razón en la petición, con o sin respaldo normativo, ya que el estado debe garantizar el derecho de acceso, el derecho de acción, que involucrará el derecho de pretensión, lo cual escapa del derecho de acceso; la pretensión al ir dirigida contra el demandado, en reclamo de jurisdicción, obtiene su satisfacción mediante una decisión, es decir el ejercicio de la acción, mediante el reclamo de una pretensión y el debate en el marco de un proceso, con el dictado de la sentencia, podrá obtenerse la satisfacción. Luego, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, es un derecho ejercitable por los conductos legales, por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible o improcedente la demanda o solicitud, según sea el caso, declaratoria esta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación de acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, es decir la declaratoria de inadmisión o la improcedencia de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso, no lesiona la garantía o derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues ha habido acceso efectivo a los órganos de administración de justicia y se ha obtenido un pronunciamiento judicial motivado que ha declarado inadmisible la demanda por carencia de acción, inadmisibilidad que por demás está sujeta a recursos como medios de control de las decisiones judiciales.

   De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar, a la garantía o derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la tutela judicial efectiva; igualmente al existir carencia de acción, cuando la ley prohíbe el reclamo de determinado derecho ilegal, al producirse la inadmisibilidad de la demanda, se habrá cumplido con el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y es así que tanto el curso a la demanda dentro del proceso, de acuerdo a la tramitación que disponga la ley, como el pronunciamiento de inadmisibilidad o improcedencia de la misma, cubre el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva, el cual por demás debe ser motivado para evitar arbitrariedades judiciales.

   El derecho o garantía de acceso a los órganos de administración de justicia como emanación de la tutela judicial efectiva, no es ilimitado, libre e irrestricto, por el contrario el administrado, el justiciable, puede acceder a los órganos de administración de justicia, por los cauces o canales regulares preestablecidos en la Ley y previo el cumplimiento de los requisitos o presupuestos procesales consagrados en las leyes, de lo contrario, la pretensión será declara inadmisible o improcedente, lo que no puede traducirse en lesión a la tutela judicial efectiva. También es parte del debido proceso el hecho que ese derecho o garantía de acceso a la jurisdicción no es irrestricto, ilimitado y sin reglas a seguir, por el contrario, el constituyente regula como derecho constitucionalizado el acceso a la justicia, más el legislador ordinario debe precisar la técnica, vía, requisitos y demás elementos que permiten ejercitar o que delinean el derecho de petición constitucional, apareciendo así limitaciones que señalan los cauces o rumbos por los cuales debe orientarse la garantía de acceso, a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la garantía de la tutela judicial efectiva.

   Vale citar lo referido por el autor L.L., (1.976), en su obra “Excepción por Falta de Cualidad y Ensayos Jurídicos”. Ediciones Vega Rolando, S.R.L., Caracas – Venezuela, cuando precisa algunos conceptos doctrinarios referente a la noción de cualidad, los cuales se transcriben a continuación:

   La cualidad en sentido amplísimo, es sinónimo de legitimación. En esta acepción la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso en el vastísimo campo del derecho, tanto público como privado.

   Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico allí se encuentra planteado un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. En el primer caso, podría hablarse de cualidad o legitimación activa, en el segundo caso de legitimación pasiva

   . (...).

   El problema de cualidad de esta manera se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando completamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejecuta, y el sujeto que es un verdadero titular u obligado concreto

   .

   De igual manera se ha considerado que la cualidad es la facultad legal para ejercitar determinada acción, lo que quiere decir interés personal e inmediato; esto es por lo que respecta al actor, en el caso del demandado, es la obligación de ser parte en determinado proceso y soportar la decisión jurisdiccional, en virtud de encontrarse vinculado al derecho deducido. En general puede decirse que basta la afirmación por parte del actor de la titularidad de un derecho legítimamente protegido por el legislador en contra del demandado, para que se cumplan los requisitos previos para entrar a discutir el fondo de la cuestión misma, esto es: la titularidad efectiva del derecho invocado por el actor y su exigibilidad frente a la parte demandada.

   El referido autor L.L., citado por Ricardo Henríquez La Roche, (1.996) en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Tomo III, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. Caracas – Venezuela, Pág.113, apunta además que la ilegitimidad a la causa deriva de una relación jurídica distinta y anterior al proceso actual, de tal manera que puede dilucidarse in principio quoestionis tal asunto, a los fines de establecer, con carácter previo, si la pretensión es admisible, esto es referido también a los casos de las llamadas legitimaciones anómalas en las que la cualidad proviene de la ley y no de la titularidad del derecho de crédito o derecho in rem.

   Visto lo anterior, en el caso de autos la falta de cualidad opuesta es inherente a la titularidad del derecho y por ello comprendida como antesala al thema decidendum, dicha legitimación de la causa proviene de la titularidad, que es un presupuesto material de la sentencia que tiene que acreditar la demandante, pues le corresponde la carga de la prueba del supuesto que le hace aplicable la norma generadora del efecto jurídico perseguido, toda vez que si esta no es alegada, el actor no queda exento de probar que es el titular del derecho deducido y que la demandada es titular correlativa de la obligación, tal excepción trae hechos nuevos en lo atinente en la relación jurídica.

   En el caso de autos, la falta de cualidad del sujeto pasivo o demandado, está referido a la legitimatión ad causam la cual debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de merito, tal señalamiento es para distinguirlo de la llamada legitimatión ad procesum la cual concierne a un presupuesto procesal para comparecer en juicio, que no es el caso planteado en juicio, pues tanto los hechos alegados en la demanda como los fundamentos de derechos, orientan a que el problema que en este caso debe descartar el Juez es lo atinente a la legitimación o cualidad (legitimación ad causam).

   En atención a ello se destaca, que en el caso de autos, la demanda de Cumplimiento de Contrato, es incoada por la abogada C.M.D.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, Sociedad Mercantil TROPIMAR C.A., supra identificadas, así consta a los folios 1 al 4, inclusive de la pieza 1, alegando que en fecha 11/05/04, su representada celebró un (Sic…) “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION” con la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., supra identificadas, representada ésta última para dicho acto por su Gerente General, ciudadano GIOACCHINO G.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, (Sic…) “suficientemente autorizado por el Acta Constitutiva de la precitada empresa BINGO CACHAMAY C.A., y de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de esta sociedad de fecha 22 de marzo de 2004.”. A este respecto, la parte demandada representada por la abogada M.C.G.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.989, en la oportunidad de la contestación de la demanda, mediante escrito que cursa a los folios 261 al 266 de la pieza 1, inclusive, invoca que el (Sic…) “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION” sobre el que gira la demanda de autos, fue presuntamente firmado por el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651. No obstante, de conformidad con el Art. 22 de los Estatutos Sociales, de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., la sola firma de uno de sus representantes, no compromete en forma alguna la responsabilidad del BINGO CACHAMAY C.A., considerado como persona jurídica; a lo que se adiciona, para que el CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION pueda ser considerado como un instrumento jurídico capaz de comprometer la responsabilidad del BINGO CACHAMAY C.A., debió haber sido suscrito por lo menos, con dos (2) Directores de la empresa. Del mismo modo, agrega que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada por su representada BINGO CACHAMAY C.A., en fecha 25/05/04, no faculta al ciudadano GIOACCHINO G.S.C., para suscribir ningún CONTRATO EN CUENTAS EN PARTICIPACION con la empresa TROPIMAR C.A., ni lo faculta para obligar, comprometer o representar a su representada BINGO CACHAMAY C.A., en ningún contrato, con su única firma ni actuando en forma individualizada. De otro lado, añade que de considerarse lo expuesto, se hace forzoso concluir que cualquier responsabilidad que se pretenda imputar a su representada como consecuencia de un contrato (Sic…) “QUE JAMAS SUSCRIBIO”, resulta a todas luces improcedente.

   Ahora bien, de la documentación que acompaña la parte demandada, esta Alzada destaca las siguientes:

   1) Copia certificada del Acta Constitutiva de la empresa TROPIMAR, C.A. y sus REFORMAS, marcados como “anexos”, inscrita por ante el Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 27/05/1.994, con el Exp. Nº 383, Tomo I, ADIC.7, insertos a los folios 5 al 29, inclusive de la pieza 1;

   2) Copia certificada del ACTA CONSTITUTIVA de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., y de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, de dicha empresa; contenida en el Exp. Nº 21829, registrada por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 07/05/1.999, bajo el Nº 9, Tomo A-Nº 28; expedida en fecha 17/12/06; insertos a los folios 37 al 220 de la pieza 1, y

   3) Copia certificada de (Sic…) “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION” autenticado en fecha 11/05/2004, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, bajo el Nº 72, Tomo 80; que consta a los folios 221 al 226 de la referida pieza 1;

   Es así que consta específicamente de la segunda documental, que el ciudadano GIOACCHINO G.S., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, para la fecha 07/05/1.99, funge como uno de los dos, Directores Principales de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., supra identificada, tal como se desprende de tal instrumental, es elegido en el cargo por cinco año, ello se colige exactamente del Art. 21 (Sic…) “DE LA ADMINISTRACIÓN” y de las (Sic…) “DISPOSICIONES TRANSITORIAS” en su primer particular, a los folios 45, 51 y 52 de la pieza 1. A lo que se adiciona además, conforme al contexto del acta constitutiva y estatutos de la sociedad mercantil BINGO CAHCHAMAY C.A., y acta de asamblea extraordinaria de fecha 30/06/1.999, inserta al folio 77 al 82, inclusive de la pieza 1, que en la aludida fecha fue objeto de modificación, la “CLAUSULA 21”, sin alterar en nada el nombramiento como Director Principal, del ciudadano GIOACCHINO G.S.C., supra identificado, solo que en ésta oportunidad dicho cargo sería ocupado por dos personas más, y anteriormente, solo lo ocupaban dos, tal como se desprende de los folios 45, 52, 80 y 81 de la pieza 1 de este expediente. Sin embargo, se observa a los folios 129 al 131, inclusive de la pieza 1, que el prenombrado ciudadano GIOACCHINO G.S.C., es ratificado mediante la celebración de la Asamblea General Extraordinaria, de fecha 28/08/01, nuevamente como Director Principal de la accionada de autos, así también ocurrió en la celebración de la Asamblea Extraordinaria de fecha 22/03/04, inserta a los folios 174 al 181, de la referida pieza 1. Constatándose asimismo a los folios 192 al 196, inclusive de la pieza 1, que en fecha 26/10/05, fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la participación de la celebración del Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada el 21/10/05, de la cual se desprende que en dicha oportunidad fue designada una nueva Junta Directiva, donde no figura el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., así como también se puede constatar, que este ciudadano transfirió la propiedad de todas sus acciones (por venta) a la empresa GAMING AND BUSINESS, C.A., a los folios vuelto del folio 194 de la pieza 1.

   Ahora bien, se observa que del folio 37 al 52, inclusive de la pieza 1, cursa copia certificada del ACTA CONSTITUTIVA de la empresa BINGO CACHAMAY C.A. contenida en el Exp. Nº 21829, registrada por ante el registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 07/05/1.999, bajo el Nº 9, Tomo A-Nº 28; expedida en fecha 17/12/06; el cual este tribunal le concede pleno valor probatorio como documento público, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el Art. 429 del C.P.C., exactamente en el (Sic…) “CAPITULO 22” que entre las obligaciones y facultades de quienes conforman la (Sic…) “LA JUNTA DIRECTIVA”, se encuentran, al folio 45 y 46:

   1. ARTICULO 22: (…) La Junta Directiva tendrá, las siguientes obligaciones, facultades y funciones, una vez que se considere validamente constituida con por lo menos la presencia de dos (02) de sus tres directores:

   1) Ejercer la dirección y representación de la compañía en sus negociaciones con terceros, pudiendo realizar toda clase de actos y celebrar los contratos que sean necesarios para el desarrollo de su objeto social. Representar a la compañía judicial y extrajudicialmente, con plenas facultades para actuar en defensa de sus propiedades, haberes, bienes, derechos e intereses, con facultad para darse por citado, intentar y contestar demandas, reconvenciones, pedir y estar dispuestos a dar posiciones juradas, promover pruebas, realizar las preguntas a los testigos, desistir, convenir, transigir, hacer posturas en remates y hacer en general, todo cuanto considere necesario o conveniente para los intereses de la compañía, pudiendo ejercer toda clase de recursos ordinarios o extraordinarios, inclusive, el de Casación y comprometer en árbitros arbitradores o de derecho.

   2) Firmar y otorgar en nombre de la compañía toda clase de contratos, documentos, cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito y, en general, cualquier otro documento que concierne a la compañía, con amplías facultades para obligarla; arrendar aún por más de dos (2) años; enajenar, ceder, traspasar, renunciar, gravar o hipotecar los bienes o derechos muebles o inmuebles de la compañía.

   3) Abrir cuentas y hacer depósitos a nombre de la compañía con las instituciones bancarias o personas naturales o jurídicas debidamente autorizadas, movilizar dichas cuentas y depósitos y autorizar a otras personas para movilizar también dichos fondos, si lo estima conveniente, determinando en este caso la forma como podrán realizar dicha movilización.

   4) Recibir los valores, propiedades y bienes de cualquier especie que hayan de entregarse a la compañía;

   5) Nombrar funcionarios, gerentes, representantes, agentes y apoderados generales o especiales, tanto en Venezuela como en otros países, pudiendo otorgar toda clase de mandatos y poderes, y revocarlos;

   6) Presidir las Asambleas Generales de Accionistas y cumplir y hacer cumplir las decisiones que en ellas se adopten;

   7) Presentar al Comisario, con un mes de anticipación por lo menos, al día fijado para la reunión de la Asamblea General Ordinaria, el Balance de la compañía, con los respectivos documentos Justificativos, en la forma prescrita por el Artículo 304 del Código de Comercio;

   8) Informar a la Asamblea sobre los ingresos, gastos y existencias y formular el Informe General de Administración, adjuntándolo al Balance General de cada ejercicio económico;

   9) Presentar al Registrador, dentro de los diez (10) días siguientes a la aprobación del balance de una copia del mismo y del Informe del Comisario, conforme a lo determinado en el Artículo 308 del Código de Comercio;

   10) Ejercer, en general, las atribuciones y cumplir las obligaciones que a lo Administradores de compañía anónimas fija el Código de Comercio, con las únicas limitaciones de aquellos actos que sean de la competencia exclusiva de la Asamblea General de Accionistas, y deberá desempeñar además cualesquiera otras funciones que especialmente le señale la Asamblea General de Accionistas. Las funciones antes enumeradas podrán ser ejercidas por el Director que así sea facultado y autorizado para ello por la Junta Directiva. (…). (EXp. 10-3675. Pieza 4. Folios 45 al 48.).

   Es así, que del mismo modo se hace imperioso revisar la copia certificada del (Sic…) “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION” autenticado en fecha 11/05/2004, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, bajo el Nº 72, Tomo 80, que la actora acompaña a su demanda como fundamento de la misma, inserta a los folios 221 al 226 de la referida pieza 1, y que ambas partes promueven como prueba en su oportunidad, la misma se aprecia y se valora de conformidad con el Art. 1.363 del Código Civil, en concordancia con el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil; por ser la misma demostrativa que en fecha 11/05/04, la empresa TROPIMAR C.A., representada por el ciudadano G.J.D.L., titular de la Cédula de Identidad E-82.186.911, y el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, quien actúa en representación de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., suficientemente identificada ut supra, y (Sic…) “suficientemente autorizado” celebran un (Sic…) “contrato de cuentas en participación” que tiene por objeto, según se desprende de la cláusula segunda del mismo, la asociación de la “LA ASOCIANTE”, es decir, la empresa BINGO CACHAMAY C.A., y la “ASOCIADA”, la empresa TROPIMAR C.A., para la explotación de diez (10) máquinas traganíqueles marca ARISTOCRAT MODELO MARK 5, en el local donde “LA ASOCIADA”, opera la sala de Bingo, con un porcentaje de participación de dichas máquinas, de un cincuenta por ciento (50%), ubicadas en la ciudad de Puerto Ordaz, Av. Las Américas, Torre Loreto II. (…).

   Ante tal análisis, se hace necesario destacar que del mencionado contrato se desprende, que las partes que en él intervinieron quisieron obligarse para la explotación de diez (10) máquinas traganíqueles en nombre de las empresas TROPIMAR C.A., y BINGO CACHAMAY C.A., pactándose en cada una de las cláusulas lo convenido en el mencionado contrato, objeto, y duración, entre otros. Ahora bien, se extrae de dicha documental, en cuanto a la actuación de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., en la celebración del contrato en comento, en su nombre lo hace el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, en su carácter de Gerente General y (Sic…) “suficientemente autorizado”,. No obstante, se observa claramente de la documental supra valorada inserta a los folios 37 y ss., de la pieza 1, referida al Acta Constitutiva y Estatutaria de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., exactamente el “ARTICULO 21” - al folio 45 de la pieza 1 - como estaría conformada la Junta Directiva, lo cual fue producto de varias reformas, como ya se citó, llegándose a formar hasta por tres (3) Directores Principales, quienes, tal como se dispuso en el “ARTICULO 22º”, tendrían las obligaciones, facultades y funciones enumeradas en dicho Art., supra transcritas, entre las cuales se dispuso que la Junta Directiva, una vez que se considere válidamente constituida con por lo menos la presencia de dos (2) de sus tres Directores, ejercerá la dirección y representación de la compañía en sus negociaciones con terceros, pudiendo realizar todo tipo de actos y celebrar contratos que sean necesarios para el desarrollo de su objeto social; así como firmar y otorgar en nombre de la compañía toda clase de contratos, documentos, cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito y, en General, cualquier otro documento que concierne a la compañía, con amplias facultades para obligarla. No pudiendo dejar pasar por inadvertido además esta Alzada, lo dispuesto en la parte final del mencionado “ARTICULO 22º”, y es que las funciones enumeradas en éste Art.22, solo podrán ser ejercidas por el Director que así sea facultado y autorizado para ello por la Junta Directiva; por lo que, siendo ello así, que las funciones ejercidas por el Director de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., en relación a las enumeradas en el mencionado Art. 22º, ellas deben están previamente autorizadas por la Junta Directiva; que aunque del documento supra valorado se lee que el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., se encontraba (Sic…) “suficientemente autorizado” al momento de suscribir dicho contrato, no encuentra este Juzgador, que de autos se desprenda prueba alguna que demuestre en esta Instancia, que efectivamente el GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, en su carácter de Gerente General de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., en fecha 11/05/2004, estuvo facultado o autorizado por la Junta Directiva de dicha empresa, tal como lo establece la parte final del comentado Art. 22 del Acta Constitutiva de la empresa BINGO CACHAMAY C.A, para que en su nombre, suscribiera el contrato celebrado con la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., supra identificado, inserto a los folios 223 al 226, inclusive de la pieza 1, y así se decide.

   Por lo que, en consonancia con lo anterior, encuentra este Juzgador, que el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, al momento de celebrar el denominado (Sic…) “contrato de cuentas en participación” con la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., en representación de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., suficientemente identificados ut supra, no estuvo suficientemente facultado o autorizado para ello; y ello delimita la legitimación, en relación a los hechos controvertidos. Al respecto se resalta que el autor ARTISTIDES RANGEL ROMBERG, (1995), en su obra, ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, pag. 27 ss.’, apunta que el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general la formula así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien su afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

   Continúa señalando el aludido jurista, si las partes son realmente titulares activos o pasivos de la relación, sólo puede saberse al final del proceso, en la sentencia de mérito, cuando se declare fundada la pretensión que se hace valer en la demanda.

   Por tanto, no hay que confundir la legitimación con la titularidad del derecho controvertido. La titularidad del derecho o interés jurídico controvertido, es una cuestión de mérito, cuya existencia o inexistencia, dará lugar, en la sentencia definitiva, a la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda; mientras que el defecto de legitimación da lugar a una sentencia de rechazo de la demanda, por falta de legitimación, sin entrar el Juez en la consideración del mérito de la causa.

   Concluye el mencionado autor, que la legitimación es un requisito o cualidad de las partes, porque las partes son el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensión que se hace valer en la demanda, y por tanto, como tales sujetos de la pretensión, es necesario que tengan legitimación, este es, que se afirme titulares activos y pasivos de la relación controvertida, independientemente de que la pretensión resulte fundada o infundada. La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de la legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda, por falta de cualidad o legitimación.

   En consideración de lo ante reseñado, es propicio citar la sentencia No. 771, dictada en fecha 21 de Julio de 2.010, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y al efecto señala:

   … Omissis…

   DE LA SENTENCIA CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

   Mediante sentencia del 12 de agosto de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, entre otros pronunciamientos declaró: “…Primero: CONFIRMA en todas sus partes la decisión de fecha 13 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, mediante la cual declaró sin lugar la demanda por Cobro de Bolívares por Intimación, seguida por el ciudadano J.A.R.P., contra Cooperativa COOPROTECA 2911, R.L. Segundo: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Eddiez José Sevilla Rodríguez, en su carácter de autos, contra la decisión de fecha 13 de marzo de 2009, dictada por el tribunal a-quo. Tercero: Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. …”.

   A tal conclusión arribó luego de realizar las siguientes consideraciones:

   …Como ha sido reseñado, el abogado G.E.P., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.R.P., interpuso formal demanda por Cobro de Bolívares por Intimación, contra Cooperativa COOPROTECA 2911, R.L. Admitida la demanda y sustanciada conforme a derecho, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, procedió a dictar sentencia en fecha 13 de marzo de 2009, declarando sin lugar la demanda. Dicha decisión fue apelada por el abogado Eddiez Sevilla Rodríguez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y oída la apelación en ambos efectos. El tribunal de mérito fundamentó su decisión en lo que parcialmente se transcribe:‘…Indicó la apoderada judicial de la cooperativa demandada en su escrito de contestación como defensa de fondo la falta de cualidad o interés de su representado para mantener el juicio en virtud de que el Presidente (sic) de la sociedad cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., ciudadano L.S. (sic) M.G. (sic), no suscribió los cheques conjuntamente con al (sic) Tesorera (sic) ciudadana M.M. (sic), por lo que siendo sus firmas conjuntas, los cheques no tienen validez y su representado carece de cualidad’ (…). Ahora bien, fundamenta tal falta de cualidad en el desconocimiento de la firma del presidente de la cooperativa COOPROTECA, R.L., al precisar que el indicado ciudadano no firmó los cheques que sirven como instrumentos fundamentales de la acción. Respecto al desconocimiento de los instrumentos privados, establece nuestro Código de Procedimiento Civil que: ‘Artículo 444 (…)’. En el caso de marras, el apoderado judicial de la demandada alega que su representada DESCONOCIÓ (sic) la firma del ciudadano L.S. (sic) M.G. (sic), en su carácter de PRESIDENTE (sic) de la sociedad cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., identificado (sic) en actas, tal como se evidencia en su contestación a la demanda (F. 125), por lo que lo hizo en la oportunidad procesal correspondiente a tenor en (sic) lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte demandante promoviese el COTEJO (sic) para demostrar la veracidad de la firma desconocida en ambos cheques, en consecuencia, concluye este sentenciador que no tiene el indicado ciudadano, en su carácter de Presidente (sic) de la indicada cooperativa, cualidad para sostener el juicio en virtud de que no se comprobó que los cheques girados por su representada hayan sido librados en forma conjunta, como corolario, al no detentar la titularidad o cualidad pasiva el indicado ciudadano, los cheques no cumplen con los requisitos de haber sido debidamente librados y pierden su ejecutividad, por lo que forzosamente debe ser declarada CON LUGAR la presente defensa de fondo, y en consecuencia, SIN LUGAR la presente demanda de Intimación (…). Corresponde a esta superioridad, establecer si la decisión proferida por el tribunal de cognición está ajustada a derecho, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones. Se centra la presente acción, por cobro de bolívares por el procedimiento intimatorio, fundamentado en dos títulos de pago (cheques), librados a favor de J.A.R.P., contra el Banco Provivienda, Banco Universal (BanPro), agencia San Carlos, cuyo titular de la cuenta corriente es la Cooperativa COOPROTECA 2911, R.L., signados con los números 52100039 y 3500040, por un monto de Doce Millones Setecientos Ochenta y Dos Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares (Bs.12.782.199,00) cada uno, demandando la parte actora, el pago del monto de los referidos cheques, los gastos incurridos en el protesto, las costas del proceso, más la indexación a que hubiera lugar. Habiéndose opuesto la parte accionada al decreto intimatorio, procedió a oponer unas cuestiones previas, que fueron resueltas por el tribunal de la causa, presentando su escrito de contestación a la demanda en fecha 17 y 29 de julio de 2008. En esa oportunidad rechazaron y contradijeron las pretensiones del actor, alegando, además, la falta de cualidad e interés de su representada para sostener el juicio, desconociendo en ese mismo acto los instrumentos (cheques), promovidos conjuntamente con el escrito libelar, de la siguiente manera (…). Se evidencia de lo transcrito, que las instrumentales (cheques) que fueron acompañadas junto con el escrito libelar, fueron impugnadas por la parte accionada, en su debida oportunidad, a través de la figura del desconocimiento expreso de las firmas que aparecen en los mismos. Los documentos privados pueden ser objeto de tacha o impugnación y de reconocimiento o desconocimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 443 y 444 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo las normas de la referencia el momento procesal para hacerlo. Sobre la figura del desconocimiento de instrumento privado, el autor Rengel-Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’ (tomo IV), señala: ‘…El desconocimiento en juicio del instrumento privado no reconocido ni autenticado, es lo contrario del reconocimiento; así como éste hace adquirir al instrumento privado la calidad de auténtico y por tanto público, el desconocimiento en juicio, en cambio, impide que el instrumento produzca su efecto como medio de prueba en la instrucción de la causa, lo hace ineficaz para demostrar el hecho documentado y hace necesario el procedimiento de verificación o cotejo, el cual tiene así la función –como enseña Denti– de producir el efecto instructorio de la utilización del documento como medio de prueba, sin dar lugar a un juicio autónomo, sino a un incidente instructorio que se inserta en la actividad dirigida a la adquisición y a la valoración de la prueba. El desconocimiento en juicio del documento privado se produce pues, cuando la parte niega su firma, o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla (Art. 1365 cc); también cuando desconoce el contenido (lo intrínseco) y la firma (lo extrínseco).(…). De los precedentes doctrinales y jurisprudenciales citados con anterioridad, los cuales acoge y hace suyos esta superioridad, se concluye, que ante el desconocimiento de la letra de cambio por parte de aquel contra quien se quiera oponer, e indistintamente de su naturaleza mercantil, es necesario para ratificar su autenticidad y eficacia tanto en su contenido como en su firma, que la parte que pretenda exigir su pago promueva la prueba de cotejo como medio idóneo para enervar la excepción del accionado. En el caso bajo análisis, se observa, que la parte actora, promovente del instrumento privado, objeto fundamental de la presente acción, lo produjo conjuntamente con su escrito libelar, procediendo la parte accionada en la contestación a la demanda a desconocer las firmas de los referidos documentos. Ahora bien, por disposición expresa del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, recae la carga de la prueba, respecto a la autenticidad de los instrumentos desconocidos, a la parte que los promovió, a través de la prueba de cotejo, o la de testigos cuando no fuere posible hacer el cotejo, circunstancia ésta que no consta en autos que se haya verificado o promovido la prueba respectiva, motivo por el cual, tales instrumentos privados quedaron como desconocidos y desechados del proceso y, en consecuencia, desvirtuada su autenticidad. Dispone el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (…). En base a las citas doctrinales y jurisprudenciales parcialmente transcritas, y con fundamento en el hecho que al ser desconocidos los instrumentos privados (cheques) por la parte demandada, la parte accionante no promovió prueba alguna para comprobar la autenticidad de los mismos, razón por la cual, la acción interpuesta no puede prosperar en derecho, al no existir plena prueba de la pretensión deducida, de conformidad con lo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, deberá declararse sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida, tal y como se expresará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide…

   .

   …Omissis..

   Siendo ello así, la Sala precisa que la revisión no constituye una tercera instancia, ni un medio judicial ordinario, sino una potestad extraordinaria, excepcional y discrecional de esta Sala Constitucional con el objeto de unificar criterios constitucionales, para garantizar con ello la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales, lo cual generaría seguridad jurídica, y no para la defensa de los derechos subjetivos e intereses del solicitante.

   Apunta la Sala que, contrariamente a lo señalado por el solicitante, la sentencia bajo estudio en ningún momento erró en la apreciación e interpretación de los hechos y de las normas jurídicas y mucho menos vulneró los principios constitucionales, ya que simplemente se limitó a decidir acerca del recurso de apelación que le fue planteado y tomó su correspondiente decisión en base a los hechos, argumentos y pruebas que cursaban en los autos, siendo el órgano en definitiva que debía emitir el fallo que hoy es objeto de revisión, motivo por el cual no pudo lesionar los derechos constitucionales del solicitante, ni mucho menos incurrió en contradicción, toda vez que, como se señaló, se limitó a decidir la controversia en base a la excepción que fue planteada arribando a la conclusión que la parte demandante –hoy solicitante- no desvirtuó en torno a los parámetros establecidos la falta de cualidad alegada.(…).

   De esta forma, examinando el contenido del fallo objeto de revisión, estima la Sala, que en el presente caso no se dan los supuestos necesarios para que proceda la revisión solicitada, puesto que no se considera que existan “infracciones grotescas” de interpretación de norma constitucional alguna, ni se evidencia que la misma desconozca algún criterio interpretativo de normas constitucionales, que haya fijado esta Sala Constitucional, es decir, no se puede afirmar que la decisión judicial sometida a su consideración, quebrante principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, así como tampoco contradice sentencia alguna dictada por esta Sala, ya que se aprecia claramente que la decisión dictada al respecto por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, sobre el recurso de apelación que le tocó conocer, fue producto de su apreciación soberana, razón por la cual, no pueden afirmarse las presuntas violaciones constitucionales alegadas por el solicitante.

   Siendo ello así, la Sala considera que de lo expuesto por el solicitante no se desprende que su examen pueda contribuir a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales. Asimismo, no se observa la violación flagrante de normas constitucionales ni que la decisión hubiese desacatado la doctrina vinculante emanada de esta Sala con anterioridad a esa decisión, motivo por el cual declara no ha lugar la revisión solicitada, y así se decide. (…)

   Ahora bien, volviendo al caso sub-examine, la parte actora, abogada C.M.D.R., en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., supra identificada, fundamenta su pretensión entre otros, en los dispositivos legales previstos en los Arts. 1.133, 1.135, 1.141, 1.155, 1.1159, 1.160 y 1.160 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en los Arts. 359, 361 y 363 del C.P.C., para que la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., cumpla voluntariamente con el contrato celebrado entre ella y su poderdante, o en su defecto sea condenada por el tribunal al pago de las cantidades descritas en el mencionado libelo, que este Despacho, para evitar repeticiones tediosas e inútiles que hagan el desgaste de la función jurisdiccional da aquí por reproducidas.

   Ante los hechos planteados por la actora, ésta optó hacer valer su derecho de la cual se cree acreedora ante la vía judicial que consideró apropiada, para así poder acudir ante el órgano judicial, y pueda ser dilucidado y tutelado por ante el Tribunal competente. De las normas citadas, claramente se colige que la persona afectada, que discurre sus circunstancias las subsumen a los supuestos de los referidos dispositivos legales puede recurrir ante el órgano jurisdiccional, pues demanda su pretensión a la formula legal más adecuada para exigir su pretensión, como es el cumplimiento del denominado (Sic…) “contrato de cuentas en participación”; tal caso la ley no niega la tutela jurídica al interés que demuestren las partes en que se diluciden sus planteamientos, pero ello por supuesto tramitado y encauzado en la vía procedimental prevista por el Legislador, siendo que en el caso de autos la acción ejercida por la parte actora, no se encuentra prohibida expresamente en la Ley, al contrario se encuentra regulada en el derecho objetivo; en tal sentido se destaca que la parte actora evidencia su cualidad o legitimación para actuar en el contradictorio del presente juicio, al consignar el documento que contiene el referido (Sic…) “contrato de cuentas en participación” del cual se exige su cumplimiento, así como las actas constitutivas de las empresas que se dicen ser las contratantes, según se desprende de los recaudos consignados por la actora junto a su libelo de demanda; y ello sustenta el poder de obrar en el ejercicio del derecho subjetivo de proponer la demanda aquí incoada, siendo en todo caso el único requisito para promover la presente acción el interés jurídico en quien obre, y así lo establece la doctrina del Alto Tribunal de la República; lo anterior ciertamente no es cuestionable, ni constituye hecho controvertido, pues la disyuntiva recae es en la defensa esgrimida por la empresa accionada en cuanto a que carece de cualidad para ser llamada en este juicio, y en tal sentido se precisa entonces tocar sobre el interés procesal, el mismo es un requisito de proponibilidad de la demanda, y puede ser activo o del actor, para intentar el juicio, o pasivo o del demandado para sostenerlo. El interés procesal para obrar y para contradecir surge cuando se verifica en concreto el voluntario incumplimiento del derecho que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no podrá ser ya obtenida sin recurrir a la autoridad judicial, así lo sostiene Calamandrei, citado por Rengel Romberg, (1.995), en su texto “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, (Tomo III, Editorial Arte. Caracas-Venezuela, Pág. 127), quien además apunta que el interés procesal en sus diversas configuraciones, surge solamente cuando el fin que el solicitante se propone conseguir con la acción o pretensión, no puede ser obtenido sino mediante una providencia del juez, esto es, cuando el recurso a la autoridad se presenta como necesario; por lo que, en consideración a los hechos planteados por la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda conjuntamente con las defensas argüidas, inserta del folio 261 al folio 266, ambos inclusive de la pieza 1 y del folio 96 al folio 102, inclusive de la pieza 4, cabe destacar el hecho que para la fecha 11/05/04, el GIOACCHINO G.S.C., aunque conformaba o era parte de la Junta Directiva de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., no tenía en esos momentos las facultades ni se encontraba autorizado para obligar a la empresa BINGO CACHAMAY C.A., celebrar el mencionado (Sic…) “contrato cuentas en participación” suficientemente identificado ut supra, lo cual se extrae del documento inserto a los folios 37 al 52, contentivo del DOCUMENTO CONSTITUTIVO-ESTATUTARIO DE LA EMPRESA BINGO CACHAMAY C.A, el cual fue ya valorado ut supra, particularmente en sus Arts. 21º y 22º en su parte final, justamente en el numeral 10 de dicho Art., donde dice (Sic…) “…Las funciones antes enumeradas podrán ser ejercidas por el Director que así sea facultado y autorizado para ello por la Junta Directiva.”; en modo alguno, se encuentra en estas documentales que el ciudadano GIOACCHINO G.S.C., haya sido facultado o autorizado; todo lo cual se extrae de los documentos ya mencionados, y así se establece.

   Es así que, lo anterior al analizarlo con los planteamientos de la actora se distingue que el (Sic…) “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION” autenticado en fecha 11/05/2004, por ante la Notaría Pública Segunda de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, bajo el Nº 72, Tomo 80; que consta a los folios 221 al 226 de la referida pieza 1, ciertamente fue suscrito por GIOACCHINO G.S.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 2.100.651, y para el caso que la firma de dicho ciudadano pueda comprometer a la empresa BINGO CACHAMAY C.A., se resalta la circunstancia que el prenombrado ciudadano, no tiene tal facultad ni estuvo autorizado para ello, según se colige del citado ARTICULO 22, Numeral 10, del documento inserto a los folios 37 al 52, contentivo del DOCUMENTO CONSTITUTIVO-ESTATUTARIO DE LA EMPRESA BINGO CACHAMAY C.A, y sus reformas.

   De tal manera que la pretensión formulada por la parte actora en su demanda aunque es posible ventilarla ante el órgano judicial, en consideración a lo dispuesto a las normas legales citadas, con los cuales fundamenta su pretensión, la misma no puede obrar en contra de la empresa BINGO CACHAMAY C.A., en atención a las excepciones y argumentos expuesto por la parte demandada, en cuanto a que no le está facultado al GIOACCHINO G.S.C., realizar todo tipo de actos y celebrar contratos que sean necesarios para el desarrollo del objeto social de la empresa BINGO CACHAMAY C.A, así como firmar y otorgar en nombre de dicha compañía toda clase de contratos, documentos, si antes no está autorizado o facultado para ello, tal como se extrae de los folios 47 y 48 de la pieza 1, siendo que tal afirmación al constatarse de los recaudos aportados a los autos, trae como consecuencia que efectivamente opera la falta de cualidad en la persona de la demandada para ejercer esta acción, como así lo esgrime la representación judicial de la demandada de autos, y en consecuencia se declara con lugar la defensa opuesta en juicio relativa a la falta de cualidad de la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., y así se decide.

   Establecido lo anterior resulta inoficioso para esta Alzada, pronunciarse sobre el análisis de cualquier otro alegato o prueba traído a juicio, y así se establece.

   Como corolario de lo anterior debe declararse sin lugar la apelación interpuesta al folio 55 de la pieza 4, de fecha 07/06/10, por la abogada C.M.D., co-apoderada judicial de la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., en contra de la sentencia de fecha 21/04/10, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la demanda de Cumplimiento de Contrato, que intentara la prenombrada empresa en contra de sociedad mercantil BINGO CACHAMAY C.A., identificada ut supra; quedando así MODIFICADA la sentencia dictada por el señalado Juzgado, cursante del folio 28 al 46, inclusive de la pieza 4 del presente expediente, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

   CAPITULO TERCERO

   DIPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR LA DEFENSA OPUESTA EN JUICIO POR LA PARTE DEMANDADA, RELATIVA A LA FALTA DE CUALIDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL BINGO CACHAMAY C.A., suficientemente identificada en autos; y en consecuencia IMPROCEDENTE la demanda, incoada en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue la sociedad mercantil TROPIMAR C.A., contra la sociedad mercantil BINGO CACHAMAY, C.A., todos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Queda modificada la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 21 de Abril de 2010, inserta del folio 28 al 46 de la pieza 4, ambos inclusive del presente expediente.

   Se declara sin lugar la apelación de fecha 07/06/10, ejercida al folio 55 de la pieza 4, por la abogada C.M.D.R., co-apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de fecha 21 de abril de 2.010, inserta del folio 28 al 46, inclusive de la cuarta pieza de este expediente.

   De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte perdidosa.

   Por cuanto la presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 10-3767, 10-3599, 10-3632, 11-3806, 11-3818, 11-3890, 11-3811, 11-3812, 11-3891, 11-3884, 10-3743, 10-3753, 10-3778, 10-3787, 11-3877, 11-3898, 11-3829, 11-3830, 11-3819, 11-3831, 11-3838, 11-3901, 11-3904, 11-3846, 11-3890, 11-3891, 11-3888, 11-3910, 11-3911, 11-3914, 10-3569, 10-3521, 11-3909 (Amparo), 11-3923, 11-3922, 11-3921, 11-3924, 11-3910, 11-3880, 11-3915, 11-3942,11-3907, 11-3850, 11-3932, 11-3952, y 11-3900, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre del dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152 de la Federación.

   El Juez,

   Abg. J.F.H.O.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.

   La Secretaria,

   Abg. Lulya Abreu López

   JFHO/lal/ym

   Exp.10-3675.

   Pieza 4.