Decisión nº 172-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 1 de Julio de 2009

Caracas, 1° de julio de 2009

199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 2217-09-.

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Octogésima Segunda (82°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Dusay de la C.D.G., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de mayo de 2009, mediante la cual acordó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al ciudadano J.J.T.S..

De la decisión impugnada

El Juzgado Segundo (2°) de Primera de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de mayo de 2009, dictó decisión, cuyos fundamentos, en resumen, son los siguientes:

(… Omissis…)

Visto el escrito presentado por el Dr. S.R.C. en su carácter de defensor del ciudadano J.J.T.S., en el cual solicita le sea acordada a su defendido la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, aplicando por retroactividad el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en que se dictó la sentencia condenatoria con la desaplicación del contenido del artículo 493 que ponía como condición para acordarla en el tipo de delito por el cual fue condenado que el penado hubiera permanecido privado de su libertad por lo menos por la mitad de la pena impuesta, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de abril de 2005 que acuerda de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia suspender la aplicación del artículo 493 del código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal acuerda: ...

(… omissis…)

PRIMERO: Que el Penado … fue condenado a cumplir la pena CUATRO (04) y OCHO (08), MESES DE PRESIDIO por ser autor de los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en los artículos 5 en concordancia con el 6 y el 9 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal por el procedimiento de admisión de los hechos establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal." (... omissis...) Ahora bien, se acuerda aplicar la disposición mas favorable al penado, que es la contenida en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la sentencia condenatoria, y desaplicando de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de abril de 2005 que acordó suspender la aplicación del articulo 493 del Código orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario …

.

De la apelación interpuesta

La Fiscal Auxiliar Octogésima Segunda (82°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Dusay de la C.D.G., en su escrito de apelación esgrimió lo siguiente:

(… omissis…)

DEL DERECHO

El Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos establecía en sus artículos 493 y 494, lo siguiente:

(… omissis…)

Ahora bien, efectivamente como alega la defensa del penado, el entonces articulo 493 del Código Orgánico Procesal Penal no solo fue suspendido, sino además, cabe destacar, SUPRIMIDO, tal como se evidencia en Gaceta Oficial N° 38.536, publicada en fecha 4 de Octubre de 2006, en la cual se DECRETA la LEY DE REFORMA PARCIAL DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, trayendo como consecuencia tal supresión, que el entonces artículo 494, abandonara su nomenclatura para convertirse en el actual artículo 493, destacando el hecho de no haber sufrido éste, ninguna otra modificación en cuanto al texto, manteniendo el legislador el espíritu y razón de la norma antes transcrita.

Si bien es cierto, la letra del entonces articulo 493 (para el momento en que fue ejecutada la pena) no favorecía al penado, por no haber cumplido, para la fecha, con la mitad de la pena cumplida, requisito éste exigido en la mencionada norma para el otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, no es menos cierto que existía no solo ésta limitación, sino también, la contenida en el último aparte del entonces artículo 494, hoy 493 del citado instrumento procesal, haciendo hincapié, quien aquí suscribe, tal como fue mencionado en el Auto aquí impugnado que concedió el citado beneficio, el hoy penado fue condenado "mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos", siendo la pena impuesta superior a tres años, (cuatro (04) años y ocho (08) meses de presidio), existiendo entonces la prohibición expresa del otorgamiento de la tantas veces mencionada medida en el presente caso.

Es de hacer notar, que estando en plena vigencia la letra del hoy articulo 493, antes 494 de la ley adjetiva penal, mal podríamos alegar el suspenso de las limitaciones ya desaplicadas y suprimidas por el legislador, cuando continúa vigente la limitante en cuanto a las sentencias condenatorias devenidas por el procedimiento por admisión de los hechos en las que la pena excediera de tres años, tal como ocurre en el caso que nos ocupa, no existiendo entonces, como alega la defensa y tal como menciona el Tribunal en su auto de fecha 11 de Mayo de 2009, disposición mas favorable al penado.

Estando así las cosas, se evidencia que el penado que nos ocupa no es merecedor del otorgamiento de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, visto que la pena impuesta excede los tres años, siendo condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, encontrándose tal circunstancia prohibida imperativa mente por el legislador en el mencionado artículo 493, antes 494 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta que nunca fue desaplicada, por tanto, se encuentra en plena vigencia.

Todo lo aquí expuesto lleva a la inequívoca convicción que la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena otorgada a favor del penado J.J.T.S., viola de manera flagrante la norma contenida en el actual artículo 493, antes 494 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, estando dentro de la oportunidad legal contenida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo la decisión recurrida una de las señaladas en el artículo 447 ejusdem, específicamente en el numeral 5, así como el dispositivo contenido en el mismo código en su artículo 485, la suscrita Representante de la Vindicta Pública APELA de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Mayo de 2009, mediante el cual se acordó la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena al ciudadano J.J.T.S., titular de la cédula de identidad N° V.-13.422.930, por lo que solicito sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y dictada la revocatoria inmediata de la decisión así como los pronunciamientos a que haya lugar como consecuencia de la misma…omissis…

.

De la contestación

La contestación al recurso interpuesto fue debidamente contestado por el abogado S.C., Abogado actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.D.T.S., haciéndolo en los siguientes términos:

…Omissis… Yo, S.C., Abogado en ejercicio, IPSA 72.888, actuando en este caso como Defensor Privado del ciudadano J.D.T.S., en las actuaciones identificadas con el N° 1651-04 nomenclatura del Tribuna! Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, ante usted ocurro a los fines siguientes.

A los fines de dar contestación a la Apelación interpuesta por la ciudadana Fiscal 82° Auxiliar del Ministerio Publico. De conformidad con lo establecido en el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándome dentro del lapso de emplazamiento correspondiente, en relación con la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial Penal en fecha 11 de mayo de 2009, en la cual se acordó otorgar la formula alternativa de cumplimiento de Suspensión Condicional de la Pena en favor de nuestro representado, entre otras cosas por cumplir con un informe Psico social de pronostico favorable, con un trabajo estable, no ser reincidente ni tener antecedentes penales y en todo caso, por apegarse de manera ajustada al mandato constitucional previsto en el articulo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido procedo a exponer los puntos en que se sustenta dicha contestación.

Observa esta defensa que la recurrente basa el recurso interpuesto en el simplismo jurídico de apegarse al aparte infine del articulo 494 del COPP vigente para el momento de la imposición de la pena de mi defendido, pero no hace mención la misma de que al momento de ser impuesto de la sanción por el juzgado de Control el subjudice venia gozando y cumpliendo fielmente y a cabalidad de una medida cautelar de naturaleza menos gravosa y el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, mantiene tal medida y mi defendido sigue estando en libertad, al momento de realizar el computo el Tribunal de Ejecución ordena la captura de mi defendido por aplicación del articulo 493 del COPP vigente para el momento y no hace mención alguna del articulo 494 ejusdem, situación esta que observa la Juez del Tribunal Segundo de Ejecución, y mantiene la medida cautelar y ordena la practica de los exámenes en comento, y en una consonancia ajustada no a un mero seguimiento de una norma procesal, sino a la finalidad a que se debe la materia de ejecución de penas prevista en la norma constitucional del articulo 272, permite que se favorezca la reforma y readaptación social de los penados, y a un tratamiento penitenciario que en el caso de marras y en justicia es el mas adecuado para la reinmersión (sic) social del penado, sin obedecer a formulas matemáticas pre establecidas, y sí, de la aplicación de la justa medida de la actividad que le compete al Juez de Ejecución, que no es otra que apegarse a los principios constitucionales, que en materia de ejecución de la pena siempre apuesta a la aplicación en todo caso de las formulas de cumplimiento de pena no privativas de libertad de forma preferente a las medidas de naturaleza reclusoria, en perfecta concordancia con lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos emanado de la Asamblea General de la ONU.

Por todo lo antes expuesto, considera quien aquí contesta a la recurrente, que no es óbice a la decisión del Tribunal Segundo de Ejecución, la cual aplica la justicia en su sentido mas estricto, y no el mero formalismo legal, la razón unica alegada por la ciudadana Fiscal en contra de la referida decisión, por lo que considero que lo ajustado a derecho es que el recurso de apelación acá contestado sea declarado SIN LUGAR, Y mantenida la decisión del Tribunal Segundo de Ejecución…

.

Consideraciones para decidir

La Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Dusay de la C.D.G., interpuso recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, el 11 de mayo de 2009, mediante la cual acordó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado J.J.T.S..

Alega la recurrente que el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal condenó al penado J.J.T.S. mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos a cumplir la pena de cuatro (4) años y ocho (8) meses de prisión, por la comisión del delito de robo genérico de vehículo automotor en grado de frustración, por lo que en su criterio, considera que no procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en virtud de la prohibición expresa contenida en el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y el artículo 494 de la norma procesal adjetiva anterior.

Expone la recurrente que el Tribunal a quo aplicó por retroactividad el Código Orgánico Procesal vigente para la fecha en que se dictó la sentencia condenatoria, acordando desaplicar el contenido del artículo 493 de la norma adjetiva anterior que ponía como condición para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena que el penado hubiera permanecido privado de su libertad por lo menos la mitad del tiempo correspondiente a la pena impuesta, fundando tal desaplicación en el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 8 de abril de 2005, que acordó según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, suspender la aplicación del mencionado artículo 493 de la norma adjetiva penal.

En la decisión impugnada el a quo se pronunció conforme a lo siguiente:

Ahora bien, se acuerda aplicar la disposición más favorable al penado, que es la contenida en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de la sentencia condenatoria, y desaplicando de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de abril de 2005 que acordó suspender la aplicación del artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Régimen Penitenciario

.

Agrega la apelante que el artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la época de comisión del ilícito, fue suspendido mediante la aludida sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedando con posterioridad suprimida esa disposición legal en la Ley de Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.536, del 4 de octubre de 2006.

No obstante, señala la Fiscal recurrente que en el Código Orgánico Procesal Penal derogado, el artículo 494 disponía: “Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y la pena impuesta excediera de tres años, no podrá serle acordada la suspensión condicional de la ejecución de la pena”; agregando la apelante que ésta disposición abandonó su nomenclatura para convertirse en el actual artículo 493 del instrumento adjetivo penal, en donde el legislador mantiene la misma prohibición.

Con relación a lo planteado, observa esta Sala que en la decisión recurrida se aplicó por retroactividad el artículo 493 del Código Orgánico Procesal vigente para la fecha en que se dictó la sentencia condenatoria. Esa disposición legal imponía como limitante para el otorgamiento de la suspensión condicional de la pena, que los condenados por los delitos de “robo en todas sus modalidades”, hubiesen estado privados de su libertad por un tiempo no inferior a la mitad de la pena.

No obstante, en la aplicación retroactiva de la norma la juez omitió tomar en consideración que el Código anterior, -considerado más favorable- contenía en su artículo 494 la prohibición del otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando la sentencia condenatoria fuere dictada mediante el procedimiento de la admisión de los hechos e impusiera una sanción superior a los tres años.

Cuando el legislador prevé la aplicación de la norma más favorable se refiere al cuerpo normativo en su conjunto, el Código anterior en su totalidad o el vigente en su totalidad, no se refiere a la aplicación por separado del artículo que más convenga al acusado prescindiendo de los demás, lo cual surge de la redacción del artículo 552, el cual dispone:

Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad siempre que sea más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior

.

En tal respecto, cabe citar la enseñanza del Dr. J.S.C. en su obra “Teoría General de la Ley Penal”, quien señala:

…no es posible hacer combinaciones de disposiciones de las diferentes leyes para obtener así, una disposición nueva, porque no se trata de que el juez legisle redactando una nueva ley con elementos de las otras, sino que, solamente escoja entre las leyes propiamente dicha la más benigna…

De igual manera, el Dr. A.A.S., en su obra de Derecho Penal General, expone que:

…debe aclararse en este punto como se observa en la doctrina y en la jurisprudencia, que no podría el juez combinar varias leyes y aplicarlas simultáneamente, creando así una tercera ley, sino que debe en todo caso aplicar aquella que considera más favorable

.

En el caso de marras, el ciudadano J.J.T.S. fue condenado en la audiencia preliminar, celebrada el 28 de octubre de 2004, ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y según sentencia publicada el 3 de noviembre de 2004, a cumplir la pena de cuatro (4) años y ocho (8) meses de presidio, por ser autor de los delitos de Aprovechamiento de de vehículo proveniente del Hurto o Robo, y el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de frustración, previsto y sancionado en los artículos 5 en concordancia con los artículos 6 y 9 de la Ley Sobre el Hurto de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

El Código Orgánico Procesal Penal, antes y después de su última reforma, ha mantenido prohibición expresa de que sea acordada la suspensión condicional de la ejecución de la pena al penado que hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y la pena impuesta excediere de tres años, (con anterioridad en el artículo 494, y ahora en el artículo 493), por lo que en este caso en donde el ciudadano J.J.T.S. fue condenado en la audiencia preliminar mediante el aludido procedimiento, a cumplir una pena que excede de tres años, no le procede la referida formula de cumplimiento de pena.

En virtud de los anteriores razonamientos, es imperioso concluir que la suspensión condicional de la ejecución de la pena otorgada al ciudadano J.J.T.S., por el Juzgado a quo, infringe lo dispuesto en el actual artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “Si el penado hubiere sido condenado mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos y la pena impuesta excediera de tres años, no podrá serle acordada la suspensión condicional de la ejecución de la pena”, por lo que lo procedente y ajustado a Derecho es revocar la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de mayo de 2009, mediante la cual acordó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al ciudadano J.J.T.S., debiéndose declarar en consecuencia con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Auxiliar Octogésima Segunda (82°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Dusay de la C.D.G.. Y así se decide.

Dispositiva

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente indicadas, esta Sala Cuatro de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley revoca la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de mayo de 2009, mediante la cual acordó la suspensión condicional de la ejecución de la pena al ciudadano J.J.T.S..

Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado la Fiscal Auxiliar Octogésima Segunda (82°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, abogada Dusay de la C.D.G..

Regístrese, diarícese, remítase a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para redistribuir la causa, remitir copia de la presente decisión al Tribunal de la recurrida en la oportunidad que corresponda y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase

LA JUEZ PRESIDENTE,

Y.Y.C.M.

EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

C.S.P.M.A.C.R.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

DANIEL ANDRADE

Exp: Nº 2217-09

YC/MAC/CSP/DA/jcfm.-.