Decisión nº 088 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 14 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

198° y 149°

SENTENCIA Nº 088

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2008-000189

ASUNTO: LP21-R-2008-000066

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: J.T.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-10.241.492, con domicilio en la ciudad de El Vigía capital del Municipio A.A.d.E.M..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: El profesional del derecho J.L.V.N., quien esta inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 66.372.

PARTE DEMANDADA: La persona jurídica denominada EMEGAS C.A., inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 150, de fecha 29 de diciembre de 1.972; luego con posterior reforma para transformarla a Compañía Anónima, se anotó por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 5, del Tomo 41-A, de fecha 04 de julio de 1.989.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: S.C., E.R.C. y E.E.L.M., debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.165, 97.010 y 39.328, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL.

- II -

BREVE RESEÑA

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, en virtud de los recursos de apelaciones que fueron interpuestos por los abogados E.R.C. con el carácter de apoderada judicial de la empresa EMEGAS C.A. (demandada) y, el abogado J.L.V., con el carácter de apoderado judicial del ciudadano J.T.G. (demandante), en contra de la sentencia definitiva que profirió el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de Mayo de 2008, donde declara: 1) Sin lugar la solicitud de la apertura de una incidencia interpuesta por la parte demandada a los fines de alegar el hecho fortuito o causa de fuerza mayor por la incomparecencia a la audiencia preliminar; 2) Parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.T.G. contra EMEGAS C.A por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, enfermedad profesional, daño moral, lucro cesante y daño emergente; 3) La parte demandada deberá cancelar a la parte actora los conceptos y montos condenados que fueron discriminados en la parte motiva del fallo (folios 191 al 215).

Los recursos de apelaciones fueron admitidos en ambos efectos por el a quo, según auto de fecha 06 de junio de 2008 (folio 245), acordando remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, que lo recibió en fecha 18 de junio de 2008 (folio 247), providenciándolo por el procedimiento establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, vista la incomparecencia del accionado a la audiencia preliminar, y por el principio de celeridad procesal. En tal sentido, se fijó para el tercer (3°) día de despacho siguiente al auto de recepción, a las once de la mañana (11:00a.m.), la audiencia oral y pública de apelación. Se indicó que aún cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no tiene previsto un procedimiento para la promoción de pruebas en segunda instancia, atendiéndose al principio de la búsqueda de la verdad establecido en la Constitución de la República Bolivariana del Venezuela y el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aplicación de la facultad prevista en el artículo 65 eiusdem, se estableció un lapso de dos (2) días de despacho, los cuales se contaron a partir del día 18 de junio de 2008, para que la parte demandada-recurrente, promoviera las pruebas que -a su juicio- considerara pertinentes en cuanto a las causas justificativas de la no comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, las cuales fueron admitidas salvo su apreciación en la definitiva y, evacuadas en la audiencia de apelación que se llevó a efecto el día veinticinco (25) de junio del corriente año.

Visto que ambas partes actora y accionada, habían ejercido sus derechos a recurrir, este Tribunal para mantener el orden en el desarrollo del acto y haciendo uso del principio de rectoría del Juez, procedió a escuchar como punto previo, los motivos de la incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar y la evacuación de las pruebas; seguidamente, se pasó a oír los argumentos de la apelación ejercida por el actor, que estaba referida sobre el fondo del asunto.

Así los hechos, una vez escuchadas las apelaciones, la Juez de alzada consideró para conocer del mérito, prolongar la audiencia para el día lunes, 30 de junio de 2008, a las 11:00 de la mañana, con el fin de auxiliarse de un profesional médico Especialista en Neurocirugía, para estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida por el accionante, y así esclarecer las dudas surgidas en el caso de marras, sobre los puntos de medicina.

En este orden, el día y la hora señalados por este Tribunal para la continuación de la audiencia comparecieron las partes y el profesional de la medicina designado por la alzada, previa aceptación y juramentación, se procedió a oírlo en el acto, concediéndoseles a las partes la oportunidad de preguntar al especialista presente, e igualmente lo hizo la Juez del Tribunal para ampliar los conocimientos sobre el diagnóstico de la enfermedad y concatenarlos con las condiciones personales del trabajador demandante.

Una vez escuchado el análisis y explicación por parte del galeno sobre la enfermedad padecida por el accionante, y realizadas algunas interrogantes por las partes y el tribunal, la Juez procedió a diferir el pronunciamiento del fallo para el quinto (5º) día hábil siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m) al verse que existía la posibilidad de aplicar un medio alterno de solución de conflictos como es la conciliación. Lo que correspondió para el día lunes siete (7) de julio de 2008, oportunidad en la cual, las partes informaron al Tribunal que no habían llegado a un acuerdo conciliatorio, por lo que la Juez dictó la sentencia en forma oral previa motivación de la misma.

Así las cosas, estando en la oportunidad para publicar el texto del fallo, se hace con base a las consideraciones siguientes:

- III -

PUNTO PREVIO

DE LOS MOTIVOS DE LA INCOMPARECENCIA DE LA DEMANDADA

A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

La apoderada judicial de la parte accionada, abogada E.R.C., expuso los motivos de la incomparecencia a la audiencia preliminar, que en forma resumida reproduce quien sentencia, así:

1. - Que el día 21 de mayo de 2008, sucedió un acto no imputable a su persona como lo fue el caso fortuito y la fuerza mayor, ya que ese día salió a las siete y treinta de la mañana (7:30 a.m) de su casa, la cual esta ubicada en la Urbanización la Pedregosa, de la ciudad de Mérida, dándole la cola a una vecina que la acompañaba.

2. - Que a la altura del Centro Comercial Buganvillas, había demasiado tráfico y su carro comenzó a fallar por recalentamiento, llegando hasta la Casa Blanca, ubicada en la avenida los Próceres, a la entrada de la urbanización San José de la ciudad de Mérida.

3. - Que una vez que estaba allí, se le acercó un policía vial, preguntándole que estaba sucediendo por cuanto tenia obstaculizado la circulación de los vehículos, comunicándole la falla mecánica del vehículo, por lo que el policía se fue en su moto y buscó a un mecánico, que llegó en una moto aproximadamente a las 8:00 de la mañana, por tanto decidió irse y dejar el carro con su vecina.

4. - Que en ese momento pasó un muchacho en una moto y le dijo que por favor la trasladara hacia el centro de la ciudad, que se monto en la misma, pero era tanto la cola que la moto no podía pasar, lo que hizo que se tardara más, y solo fue posible llegar a la esquina de la joyería a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), vista por el abogado J.L.V., cuando se bajó de la moto.

5. - Que en la vía, llamó dos (2) veces a la Coordinación del Trabajo. La primera llamada la realizó a las 8:30 a.m., atendiéndole por primera vez una persona que no supo quien era; y, la segunda vez que llamo, habló con el Coordinador de Sala Dr. Jolivert Ramírez, diciéndole éste que tratara de llegar.

6. - Que consta en libro de entrada, que llegó a la Coordinación de Trabajo a las 9:05 a.m, solicitando hablar con la Juez y la contraparte, pero no fue posible la apertura de la audiencia, en virtud de que había llegado tarde.

7. - Que solicita a éste Tribunal, se declare el caso fortuito o la fuerza mayor y se reponga la causa al estado de la audiencia preliminar.

   Por su parte, el apoderado judicial del accionante, abogado J.L.V.N., ejerció el derecho a la defensa exponiendo:

1. - Que la abogada reside en la ciudad de Mérida, en cambio el trabajador viene de la ciudad de El Vigía, por lo que tuvo la previsión de un buen padre de familia, conociéndose que en la ciudad siempre se generan colas de vehículos.

2. - Que en este caso no se está ante un caso fortuito o fuerza mayor.

3. - Que la simple versión de la contraparte, no constituye prueba que demuestre el caso fortuito o la fuerza mayor.

4. - Por lo que pide respetuosamente al Tribunal, se declare sin lugar la apelación ejercida por la parte accionada.

   En este orden de ideas, pasa esta jurisdicente a pronunciarse sobre el punto de la apelación de la accionada, previa las siguientes consideraciones:

   En el caso bajo análisis, se declaró la presunción de la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte accionada a la audiencia preliminar, que se anunció y aperturo en fecha 21 de mayo de 2008 a las nueve de la mañana (9:00 a.m), situación que hace necesario traer a colación el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el que se establece:

   Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo

   .

   El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

   La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

   En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado”. (Negrillas y subrayado de la alzada).

   Como se desprende de la norma supra, de no comparecer el demandado al llamado primitivo de la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, estando en la obligación el Juez de Sustanciación, Medición y Ejecución, en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta y verificando que lo solicitado por el demandante no sea contrario a derecho.

   La ley adjetiva laboral faculta al Juez Superior del Trabajo para revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de la admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (demandado en el presente caso).

   Debe tenerse en cuenta que, las causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del demandado, las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor y ante tal categorización, debe este Tribunal necesariamente aclarar cuáles son las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

   En relación a ello, se trata de toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable, que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debiéndose necesariamente probar. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

   De igual forma, debe destacarse que la causa extraña no imputable generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado, porque de lo contrario no estaríamos en presencia de una causa de fuerza mayor o caso fortuito que permita la liberación de la carga al obligado.

   Ahora bien, en el caso in examine la parte accionada recurrente, alegó en la audiencia celebrada ante esta instancia, que no pudo asistir a la audiencia preliminar debido a que se le presentó una falla mecánica en el vehículo que se trasladaba desde su casa al Tribunal, es decir, expone que -hecho originador- de la demora (porque llegó a las 9:05 a.m.) fue el recalentamiento, que comenzó en la Centro Comercial Buganvillas (avenida Los Próceres) y llegó hasta la entrada de la Urbanización San José a la altura de la Casa Blanca de la ciudad de Mérida, hecho que ocurrió a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), hora en que decidió dejar el vehículo con una amiga (previa conversación con un policía víal) y pidió la cola a un muchacho que pasaba en una moto, quien se la dio hasta el centro, llegando a las nueve de la mañana (9:00 a.m), en virtud de la cola vehicular que le impidió llegar a hora señalada por el juzgado a quo para la audiencia preliminar.

   Para demostrar esos hechos la parte demandada-recurrente promovió los medios probatorios siguientes:

1. - Testimoniales:

   1.1 N.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.243.577, de este domicilio y civilmente hábil, en su condición de Sub. Oficial Sargento Primero del Instituto Autónomo de Policía de Circulación Vial. En relación a la declaración rendida por el prenombrado ciudadano, éste Tribunal, no le da credibilidad ni certeza a su deposición, ya que hubo contradicción con lo expuesto por el ciudadano J.A.L. (mecánico), en cuanto a la ubicación del vehículo (este indicó que se encontraba estacionado diagonalmente a la Casa Blanca, por la avenida Los Próceres); además, cuando el Tribunal le preguntó el color del vehículo automotor propiedad de la profesional del derecho apoderada judicial de la accionada, adujo que no se acordaba por la cantidad de vehículos que ve diariamente, no obstante, si indicó el modelo del vehículo, por esas razones se desecha del proceso. Y así se establece.

   1.2 J.L.V., titular de la cédula de identidad Nº V-11.953.280, de este domicilio y civilmente hábil, abogado en ejercicio. En cuanto a ésta testimonial, se valoran sus dichos, en cuanto vio cuando la accionada llegó al Palacio de Justicia a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) y se bajo de una moto, pero no demuestra el caso fortuito y la fuerza mayor que imposibilitaron a la abogada, llegar a la hora. Y así se establece.

   1.3 J.A.L.G., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.043.751, quien es mecánico. En lo atinente a su declaración, se infiere el mismo incurre en contradicciones con sus dichos específicamente en lo que respecta al sitio donde se encontraba el vehículo automotor en que se trasladaba la co-apoderada judicial de la accionada (frente a la Casa Blanca, en la avenida de enlace entre Los Próceres para salir a la avenida Las Américas); además, en una de las pregunta realizadas por la promovente, el testigo respondió con una pregunta afirmativa, realizada a la abogada de la accionada, de que la misma vivía en La Pedregosa; razón por la cual, no le da credibilidad ni certezas sus dichos, por ello se desecha. Y así se decide.

   1.4 Jolivert Ramírez, Coordinador Judicial de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En relación a ésta testifical ésta Jurisdicente considera que la declaración del funcionario, es impertinente al hecho concreto (recalentamiento del vehículo automotor que originó el retrazo), por cuanto el objeto de esta testifical, era demostrar que se realizaron las llamadas telefónicas a la Coordinación del Trabajo, por lo tanto no se escucho su testimonio y por ello, no hay nada que valorar. Y así se establece.

2. - Documentales:

   2.1. Valor y mérito probatorio que se desprende de las copias fotostáticas insertas a los folios del 302 al 306 del libro de registro de control de entrada de los usuarios que ingresan al Circuito Judicial Laboral del Estado Mérida; en relación a esta documentales, de la misma se infiere que la abogada E.R., ingresó el día 21/05/2008, a las 9:05 a.m a la Sede del Circuito Judicial Laboral de Mérida, en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Y así se decide.

   2.2. Valor y mérito probatorio que se desprende de recibo personal del ciudadano J.A.L.G., quien es mecánico, dicho recibo fue realizado a la accionada por el arreglo del vehículo, de fecha 21 de mayo de 2008. En relación a dicha documental, se observa que la misma es un documento emanado de un tercero, por lo que debe ser ratificado en juicio mediante prueba testifical, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Y así se establece.

   En cuanto a la prueba de informes a la operadora del servicio de comunicaciones MOVILNET, a los fines de hacer conocimiento sobre las llamadas que se produjeron el día 21/05/2008, del teléfono móvil propiedad de la co-apoderada judicial. En relación a esta prueba, no fue admitida en la oportunidad legal correspondiente por ser impertinente al hecho alegado como caso fortuito y fuerza mayor que imposibilitó comparecer a la hora fijada por el tribunal a quo para la audiencia preliminar, por ello, no hay nada que valorar. Y así se establece.

   Ahora bien, analizados los argumentos del recurso, junto con todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte, observa esta juzgadora, que la accionada no logró demostrar el caso fortuito o la fuerza mayor que le imposibilitaron comparecer a la audiencia preliminar, a la hora fijada por el Tribunal a-quo, más aún que los hechos expuestos fueron dirigidos a justificar la falta de comparecencia de una de las co-apoderadas judiciales de la demandada -abogada E.R.C.-, sin que se hubiese argumentado nada con respecto a los abogados S.C.C. y E.E.L.M., ya que al folio 41 y su vuelto, consta poder especial otorgado por el ciudadano L.E.M.C., con el carácter de Presidente de la sociedad mercantil EMEGAS C.A, donde confiere poder a los profesionales del derecho S.C.C., E.R.C. y E.E.L.M., para que represente a la persona jurídica, evidenciándose de esta manera que la compañía cuenta con tres (3) apoderados judiciales, por lo que debieron tomar las previsiones a los fines de evitar las consecuencias jurídicas que se generaron por tal incomparecencia, y si uno de los abogados no podía llegar a la hora para la celebración de la audiencia, bien podía uno de los otros dos asistir a la misma, en consecuencia, resulta forzoso para quién decide declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada. Y así se decide.

   -IV-

   DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL ACTOR

   En la audiencia de apelación el apoderado judicial del demandante expone que la recurrida violó los principios establecidos en los artículos 5, 6 y 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que son de orden público; Y en virtud de la no comparecencia de la accionada, no se aplicó en su contenido lo establecido en el artículo 131 ejusdem, violentando el dispositivo 362 del Código de Procedimiento Civil, que debió ser aplicado por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley adjetiva laboral. Asimismo, denunció la no aplicación de las normas 80, 82, 84, 129 y 130 de le Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (2005), argumentando que el trabajador padece de una enfermedad ocupacional degenerativa producto de un accidente de trabajo, el cuál tiene que ser sometido a una intervención quirúrgica cuyo monto supera los Bs. 80.000,oo; que se trata de un hombre de 41 años de edad, que esta imposibilitado por su incapacidad absoluta y permanente para realizar un trabajo habitual, y a raíz de que la empresa no cumplió con las normas de higiene y seguridad, por ello, le corresponde al actor el lucro cesante y las indemnizaciones que establece la LOPCYMAT, fundamentando así que la recurrida incurrió en la violación del orden público al no acatar el contenido de las disposiciones mencionadas.

   En cuanto al mérito del asunto, la accionada no expuso nada, solo se limito a indicar que si esta alzada consideraba que no prosperaba en derecho los motivos que justificaron la incomparecencia de su representada a la audiencia preliminar, estaban conformes con los montos condenados por la recurrida.

   Ahora bien, este Tribunal una vez escuchados los argumentos de la apelación ejercida por parte del apoderado judicial del demandante ciudadano J.T.G., observa quien sentencia de la recurrida lo siguiente:

   -V-

   DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

   En el texto del fallo se evidencia que el Tribunal a quo, en la parte motiva específicamente cuando se pronunció acerca de las indemnizaciones, indicó lo siguiente:

   (…) razón por la cual Tribunal considera la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00) como monto indemnizatorio por concepto de daño moral. Así se decide .(…)

   (folio 203).

   Posteriormente, condenó:

   (…) Este Tribunal estima conveniente fijar el monto para resarcir el daño moral, en la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bsf (sic) 30.000,00) Así se establece. (…)

   . (folio 204).

   Nuevamente condena el mismo concepto (daño moral) en los términos siguientes:

   (…) razón por la cual este Tribunal considera la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (sic) millones (sic) de bolívares (Bs. 30.000.00) como monto indemnizatorio por concepto de daño moral. Así se decide. (…)

   . (folio 206).

   Y por cuarta vez, vuelve a condenar a la indemnización por daño moral, así:

   (…) este sentenciador, considera que lo justo y equitativo y prudente que debe acordar es una indemnización equivalente a TREINTA MILLONES DE BOLIVARES por daño moral, derivado de la Enfermedad de trabajo. ASÍ SE DECIDE. (…)

   . (folio 213).

   Asimismo, se evidencia del fallo del juzgado a quo, que:

   (…) En cuanto al lucro cesante, resulta necesario señalar que para que el mismo sea procedente deben cubrirse los extremos del hecho ilícito, es decir, para que la indemnización por lucro cesante sea estimada, deben necesariamente cubrirse los extremos del hecho ilícito invocado, o sea, el daño, la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del hecho, así lo ha señalado la doctrina de la Sala, cuando textualmente señala que “...Respecto a la procedencia de la indemnización por lucro cesante, corresponde al actor probar el hecho ilícito, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado...”

   Así, quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante, debe: demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera es producto, un efecto consecuencial de la otra.

   En efecto, que el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente y la relación de causalidad entre el daño causado y la falta. Por tal fundamento resulta procedente tal pedimento, que a juicio de este Tribunal le corresponde al actor la cantidad de Bs. 18.443,7000, A TENOR DE LO ESABLECIDO (sic) EN EL (sic) Numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones, y medio Ambiente de Trabajo y así se declara.

   (…omissis…)

   (…) que en la responsabilidad del patrono existen unos extremos que en virtud del artículo 1354 del Código Civil se deben probar, lo cual el demandante no lo hizo y en el expediente no existe ningún hecho o circunstancia que hagan denotar o determinar que el patrono incurrió en responsabilidad subjetiva por hecho ilícito por cuanto no están demostrados los extremos en las actas procesales; así mismo establece el artículo 1196 del Código Civil que prácticamente se deriva del artículo 1185 del antes dicho Código porque acarrea no una responsabilidad material por hecho ilícito en la integridad física de la persona, si no es por daño moral, pero de conformidad con lo establecido en el Código Civil, estas indemnizaciones se hacían antiguamente por vía jurisprudencial, sin embargo surge más precisa la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que remite este tipo de responsabilidad al Código Civil en caso de que prospere; quien sentencia, adminiculando las pruebas aportadas por la parte demandada y en aplicación del sistema de la sana crítica quedó demostrado que el patrono no cumplió su obligación al otorgar al demandado durante la vigencia de la relación laboral todas las previsiones exigidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   (…omissis…)

   Con vista del reclamo solicitado, y conforme a la doctrina jurisprudencial transcrita en párrafos anteriores, en aplicación del artículo 1.354 del Código Civil, correspondía en este caso que el trabajador demandante demostrara los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso, no obstante, de las actas que cursan en el expediente efectivamente existe prueba alguna tendiente a demostrar la presencia de alguno de los extremos de la culpa en el patrono.

   Por lo que en tal sentido, habiendo probado la parte reclamante tales extremos, se declara con lugar la procedencia del lucro cesante reclamado y así se decide.(…)

   (Subrayado y negritas de esta alzada).

   De tal manera, verifica este Juzgado ad quem que el Tribunal de Primera Instancia, incurrió en la motivación del fallo en el vicio de contradicción, se confundió la recurrida en la condenatoria del daño material (lucro cesante) con la indemnización por enfermedad ocupacional establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (Véase folios 205 y 213 del fallo recurrido).

   Además, condenó cuatro (4) veces la indemnización por daño moral, con diferentes cantidades lo que produce contradicción y confusión, incurriendo en falta de seguridad jurídica y confianza legitima, ya que en el dispositivo tercero de la decisión se declara que: “La demandada deberá cancelar a la parte actora los conceptos y montos condenados que fueron discriminados en la parte motiva del presente fallo, por lo (sic) conceptos de Prestaciones Sociales, Enfermedad Profesional, Daño Moral y Lucro Cesante.” ; lo que produce que la sentencia sea inejecutable y falte la tutela judicial efectiva, en virtud de que a partir del 1 de enero de 2008 (Decreto Nº 5.229 de fecha 6 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.638 de la misma fecha), todas las cantidades de bolívares se entenderán en el valor de la nueva moneda, por ello, al condenarse treinta millones de bolívares (aparte de los otros montos), dicho concepto arroja una cantidad exorbitante, evidenciándose en las actuaciones procesales, que corre a los folios 134 al 146, el Acta Nº 67, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el número 12, Tomo 9-A, de fecha 28 de abril del año 2006, que el capital social es de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES CIENTO DOCE MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.400.112.000,oo), es decir, en bolívares actuales sería UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES (Bs. 1.400.112,00).

   Igualmente, es de destacar, que al condenarse cuatro veces el mismo concepto (daño moral) incurrió la recurrida en el quebrantamiento de los artículos 26, numeral 7 del 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “(…) Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. (…)”, que analógicamente se aplica en virtud de las varias condenatorias que fue objeto el accionado por el mismo daño.

   En vista de lo anterior, concluye esta alzada que hubo contradicción y ultrapetita en la recurrida, lo que evidencia una violación del orden público constitucional y procesal, originando que el fallo sea declaro nulo, por disponerlo así el artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece:

   La sentencia será nula:

   1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior;

   2. Por haber absuelto la instancia;

   3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y

   4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita

   . (Negrilla y Subrayado de la Alzada).

   Por todo lo anteriormente expuesto, resulta evidente, que en el caso bajo estudio, la sentencia recurrida se encuentra en los supuestos de los numerales 3 y 4 de la norma supra transcrita, para la procedencia de nulidad, que así lo declara este Tribunal Primero Superior. Y Así se decide.

   -VI-

   DEL MÉRITO DEL ASUNTO

   En virtud de la declaratoria anterior, éste Tribunal de alzada proceda de oficio a conocer el mérito del presente asunto, tomando en consideración que la accionada no compareció a la audiencia preliminar celebrada en fecha 21 de mayo de 2008, a las nueve a la mañana, lo que de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume a la admisión de los hechos alegados por el demandante, y para decidir tendrá presente este Tribunal Superior, que no sea contrario a derecho la petición del accionante. Y así se decide.

   Hechos expuestos en el escrito de demanda:

   Alega la parte accionante en su escrito libelar, que en fecha 19 de mayo de 2001, comenzó a prestar servicios de manera personal y directa en el cargo de ayudante repartidor de gas licuado de petróleo para la empresa COMERCIAL Z.G.; posteriormente, denominada EMEGAS C.A., por fusión de dichas empresas, devengando como último salario mensual de Bs. 573.999,90, y con un salario promedio integral de Bs. 20.448,36, siendo asignado a trabajar con el ciudadano J.J.G., quien era el conductor de la vehículo marca Toyota, para carga y distribución de gas doméstico, en la ruta de la ciudad de El Vigía y las poblaciones aledañas del Estado Zulia, El Chivo y Cuatro Esquinas. Consistiendo su trabajo en cargar, abastecer el camión, repartir las compras por despacho a las viviendas de la ruta, desarrollando dicha actividad sin ningún tipo de protección industrial o de seguridad para el manejo de pesos y cargas; siendo éstos cilindros de hierro metal grueso bombonas de 43 Kg., de 27 Kg., de 18 Kg. y de 10 Kg.

   Expone el trabajador que debía cargarlas sobre su cuerpo usando su fuerza de manera manual, para soportar y elevar en traslado dichos cilindros a los clientes y aprovisionar el camión de distribución por el periodo de tres años. Asimismo, señala el actor, que para el mes de febrero de 2003, estando trabajando fue a bajar un cilindro de gas de 43 Kg. e inmediatamente y de forma súbita sintió un estiramiento brusco que le recorrió la espalda y el pecho, dificultándole la respiración, que fue al médico y fue atendido, ameritando reposo y tratamiento, estudios radiológicos, resonancia magnética, electromografía, que dieron como resultado vértebras comprimidas, llevando dichos exámenes al Dr. A.T., quien envió informe a la empresa indicándole que debía ser cambiado del puesto de trabajo y el Ing. G.A., en su carácter de Gerente le informó la imposibilidad, sólo le proporcionó a una persona para la realización de 12 terapias, en vista de que no tuvo ninguna mejoría, lo enviaron a un neurocirujano, sometiéndolo a varias infiltraciones a nivel de cuello, columna y brazo derecho, calmándole el dolor en forma eventual.

   Indicó igualmente, que la parte patronal se entrevisto con el Dr. A.O.A., quien con un informe emitido por el Seguro Social de la población de S.B.d.E.Z., a los fines de tramitar la incapacidad por la empresa EMEGAS C.A. Siguió exponiendo el accionante, que después de tanto exámenes y tratamiento con diferentes médicos especialistas, transcurrieron tres años estando de reposo médico, y la empresa EMEGAS C.A., le continúo pagando el salario. Que en vista del informe de INSAPSEL que nunca se elaboró, en fecha 04 de marzo del 2007 la empresa le suspendió el pago de salario, alegando que ellos no tenían más informes y que la empresa no le pagaría más el salario.

   De igual manera indica el actor en el escrito de demanda, que la empresa le solicitó la renuncia y le ofreció la cantidad de Bs. 6.000.000,oo, y además, le tramitarían la incapacitación por el Seguro Social; alega el trabajador, que se negó de esa propuesta, solicitando que lo colocarán en otro puesto de trabajo y que le reanudaran el sueldo, sin obtener respuesta alguna, retirándolo la accionada del seguro social sin justa causa.

   Alega el peticionario, que tiene 41 años de edad, que su estado de salud a raíz de esas lesiones, se ve afectado por sufrir de dolores de cabeza, cuello, hombro derecho en la región lumbar productos del desgaste de los discos y las vértebras comprimidas que le imposibilitan trabajar y realizar esfuerzos físicos a la edad de 41 años, todo ello, por motivo de que la empresa demandada no cumplió con la entrega de los equipos adecuados de higiene y seguridad industrial, resaltando que por su situación la empresa comenzó a brindarle a sus compañeros de trabajo los equipos. Que una sola vez le suministraron una faja y más nunca le volvieron a dar los equipos de seguridad. Que en fecha 11 de diciembre de 2007, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia adscrito al Ministerio del Trabajo efectuó investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa ubicada en S.B.d.Z., el cual arrojó el incumplimiento de las normas y la no protección de sus obreros en la actividad realizada. Manifestando la parte demandante en su libelo, que finalmente fue establecido y certificado por el Instituto pertinente mediante comunicación dirigida a la empresa distinguida bajo el Nº 0011-2008 de fecha 08 de enero de 2008, describiendo y certificando: 1.- Discopatía Degenerativa Cervical: Espóndil-artrosis cervical; y, 2.- Síndrome miofascial cervical crónico, de origen ocupacional ( M511), que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, generándole una disminución total y definitiva mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que lo inhabilitan para realizar cualquier tipo de oficio o actividad laboral.

   Por ello, aduce que le adeudan sus Prestaciones Sociales ya que laboró 5 años y 10 meses, desde el 19 de mayo de 2001 hasta el 4 de marzo de 2007, con un salario mensual de Bs. 543.999,90, salario base de Bs. 18.133,33, es decir, Bs. 18,13 que ese era su salario diario promedio, salario integral promedio de Bs. 20,45. Demanda los siguientes conceptos:

   1. Prestaciones Sociales por la cantidad de Bs. 15.577, 87.

   2. Salarios dejados de pagar a partir de marzo de 2007, por la cantidad de Bs. 5.984.

   3. Daño moral sufrido con ocasión al infortunio por enfermedad profesional, el cual estimó por el monto de Bs. 150.000.

   4. Por concepto de indemnización por daño material tarifado de conformidad con lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama la cantidad de salario anual de Bs. 48.098,04; y

   5. Finalmente en su petitorio, solicita por concepto de Indemnización de Daño Material, por Lucro Cesante Civil Extracontractual la cantidad de Bs. 286,86. Indicando “que la sumatoria de las indemnizaciones antes demandadas resultan la cantidad de Bs.F(sic). 371.520,27”. En ese monto estimó la demanda.

   Ahora bien, por la presunción de la admisión de los hechos, esta alzada tiene como hechos admitidos, los siguientes:

   1. La existencia de la relación laboral.

   2. Que la relación de trabajo, comenzó el 19 de mayo de 2001 y terminó el 4 de marzo de 2007, por despido injustificado.

   3. Que prestaba sus servicios personales en la ruta del ciudad de El Vigía, y las poblaciones aledañas del Estado Zulia, el Chivo y Cuatro Esquina, adscrito a la sucursal de la ciudad de El Vigía, cuya dirección esta al folio 19.

   4. Que el último salario fue de Bs. 543.999,90, que el diario era Bs. 18.133,33, integral Bs. 20.448,36, a la moneda actual sería: El mensual Bs. 543.99, el diario Bs. 18,13; e integral Bs. 20.45.

   5. Que en febrero de 2003 (a 1 año y nueve meses de haber comenzado la relación de trabajo) levantando una bombona de gas de 43 Kg. se desencadenó la enfermedad profesional que le produce fuertes dolores al trabajador y lo imposibilita para el trabajo habitual.

   6. Que fue valorado por varios especialistas, que se le hicieron varios exámenes radiológicos, resonancias magnéticas, entre otros estudios.

   7. Que el patrono le dio asistencia a través del Ingeniero G.A., Gerente, cuando le buscó para le hicieran unas infiltraciones y calmar el dolor.

   8. Que el patrono fue informado que el trabajador no podía seguir en el mismo puesto de trabajo, ya que estaba imposibilitado para emplear fuerza física, es decir, levantar peso, por ello, debía cambiarlo de puesto de trabajo.

   9. Que el patrono durante tres (3) años le pago el salario, aun cuando no estaba prestando el servicio por encontrase de reposo médico, pero en fecha 4 de mayo de 2007, en vista que INSAPSEL no había enviado efectuado el informe la accionada le suspendió la remuneración.

   10. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia adscrito al Ministerio del Trabajo efectuó investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa ubicada en S.B.d.Z. en fecha 11 de diciembre de 2007, el cual arrojó el incumplimiento de las normas y la no protección de sus obreros en la actividad realizada.

   11. Que en fecha 8 de enero de 2008, el Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales, de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, emitió certificación distinguida bajo el Nº 0011-2008 de fecha 08 de enero de 2008, donde describe y certifica que el ciudadano J.T.G., padece de: 1.- Discopatía Degenerativa Cervical: Espóndil-artrosis cervical; y, 2.- Síndrome miofascial cervical crónico, de origen ocupacional ( M511), que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

   12. Que existe un daño u enfermedad profesional, correspondiendo al actor demostrar el hecho ilícito generador del daño, de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil Venezolano.

   Ahora bien, teniendo como admitidos los anteriores hechos expuestos en libelo de demanda, corresponde verificar si en derecho son procedentes los conceptos demandados.

   En cuanto a las prestaciones sociales:

   En virtud de la admisión de los hechos, pasa quien sentencia a calcular los conceptos demandados por prestaciones sociales (prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado) tomando como la fecha de ingreso y egreso los indicados en el libelo, por cuanto el último salario expuesto por el trabajador era el mínimo, que concatenado con los recibos de pago que consta a los folios del 91 al 96, ambos inclusive, que esta alzada valora, se evidencia que el salario del actor estaba en base al mínimo legal; y por cuanto, la prestación de antigüedad se liquida mensualmente, es decir, mes a mes, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada para realizar los cálculos toma los salarios mínimos vigentes para cada fecha, decretados por el Ejecutivo Nacional.

   Fecha de Inicio: 19/05/2001

   Fecha de Culminación: 04/03/2007

   Tiempo de servicio: 5 años y 9 meses y 15 días

   Motivo de Culminación:

   Salarios devengados: Mensual Diario Sal. Integral

   19/05/2001 30/04/2002 158.400,00 5.280,00 5.623,20

   01/05/2002 30/06/2003 190.080,00 6.336,00 6.820,00

   01/07/2003 30/09/2003 209.088,00 6.969,60 7.559,90

   01/10/2003 30/04/2004 247.104,00 8.236,80 8.969,13

   01/05/2004 31/07/2004 296.524,80 9.884,16 10.744,38

   01/08/2004 30/04/2005 321.235,20 10.707,84 11.645,34

   01/05/2005 31/02/2006 405.000,00 13.500,00 14.685,94

   01/02/2006 31/08/2006 465.750,00 15.525,00 16.805,81

   01/09/2006 04/03/2007 512.325,00 17.077,50 18.358,31

   Antigüedad Art. 108 LOT

   19/05/2001 30/04/2002 40 40 5.623,20 224.928,00

   01/05/2002 30/06/2003 70 2 72 6.820,00 491.040,00

   01/07/2003 30/09/2003 15 15 7.559,90 113.398,56

   01/10/2003 30/04/2004 35 4 39 8.969,13 349.795,93

   01/05/2004 31/07/2004 15 15 10.744,38 161.165,74

   01/08/2004 30/04/2005 45 6 51 11.645,34 593.912,34

   01/05/2005 31/02/2006 55 55 14.685,94 807.726,56

   01/02/2006 31/08/2006 20 8 28 16.805,81 470.562,75

   01/09/2006 04/03/2007 40 10 50 10,00 500,00

   335 30 365 3.213.029,88

   Vacaciones Art. 219 y 225 LOT

   19/05/2006 04/03/2007 15 17.077,50 256.162,50

   Bono Vacacional Art. 223 y 225 L.A.. Sal. Int.

   19/05/2006 04/03/2007 9 17.077,50 153.697,50 569,25

   Utilidades Art. 174 L.A.. Sal. Int.

   01/01/2007 04/03/2007 3,75 17.077,50 64.040,63 711,56

   Indemnización Art 125 LOT

   Indemnización por antigüedad 150 18.358,31 2.753.746,88

   Indemnización sustitutiva de preaviso 60 18.358,31 1.101.498,75

   3.855.245,63

   Total: 7.542.176,13

   En cuanto a los salarios dejados de pagar a partir de la fecha 4 marzo de 2007:

   Esta alzada al revisar el contenido del escrito de demanda, observa que se requiere este concepto sin indicar los motivos de hechos y derecho por la cuál la accionada se los adeuda, no hay ningún hecho para tener como admitido, y declarar la procedencia del mismo; aunado a la admisión de los hechos en que incurrió la empresa Emegas C.A. por no comparecer a la audiencia preliminar, se tiene por aceptado que la relación laboral culminó en fecha 4 de marzo de 2007, por despido injustificado, lo que hizo procedente en derecho la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por todas estas razones, se declara que en derecho no es procedente ordenar el pago de salarios a partir de marzo de 2007. Y así se decide.

   En cuanto al daño moral, daño material (lucro cesante) y la indemnización por responsabilidad subjetiva:

   Revisados los hechos expuestos en el escrito libelar, se evidencia que la parte actora solicita la indemnización por responsabilidad subjetiva de acuerdo con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (2005); asimismo, la responsabilidad civil extracontratual derivada del hecho ilícito, de acuerdo al artículo 1.185 del Código Civil; daños materiales (lucro cesante) tarifado con las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT; y, el daño moral. Todo producto -a su decir- de un hecho ilícito (omisión del patrono – por la inobservancia en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial contenidas en la LOPCYMAT y la N.d.C. 2.273) indicando que era obligado a izar pesos por encima de su cabeza sin la debida protección (folio 17) que le ocasionó el daño (enfermedad). Estas afirmaciones, remiten al artículo 1.354 del Código Civil, lo que implica que la carga de la prueba para demostrar que el “daño”, es decir, la enfermedad que padece el trabajador, es consecuencia o efecto del hecho ilícito imputado al patrono por causa de su omisión, por ello, se pasa a analizar las pruebas que consta a las actas procesales, que la parte actora promovió:

   1- Exhibición de Documentos:

   De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó:

   • Exhibir los recibos de pagos del salario básico de los periodos 19 de Mayo de 2001 al 04 de Marzo de 2007, documentos que debe llevar las demandadas de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo Quinto que obliga al patrono la información escrita discriminadamente una al mes las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   • Exhibición de la planilla de Impuesto Sobre la Renta de los años 201 al 2007, a los efectos de probar los beneficios líquidos obtenidos en el fin de su ejercicio anual que debieron distribuir entre todos los trabajadores y especialmente al ciudadano J.T.G. por el concepto de sus utilidades.

   • Exhibición del Libro Diario con todos sus libros auxiliares y complementarios correspondientes a los años 2001 al 2007, que por mandato legal debe llevar la empresa de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de del Código de Comercio, para tener conocimiento exacto del monto que le pagaban al actor por salario.

   • La exhibición del documento Normas de Higiene Ergonomía en el trabajo entregado al obrero actor de conformidad con el mandato legal contenido en los artículos 59 y 60 de la LOPCYMAT, a los efectos de probar el daño moral y el hecho ilícito.

   • Solicita el Acta de Declaración del Accidente de trabajo ocurrido al trabajador ante el INSAPSEL, de conformidad con el artículo 73 de la LOPCYMAT.

   En relación a esta prueba de exhibición, se observa que el promoverte no cumplió con los requisitos de promoción establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, no acompañó copia de las documentales que solicita sean exhibidas o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento para tenerlo como ciertos; por esta razón, no hay nada que valorar. Y así se establece.

   2- Pruebas Documentales:

   1.- Constancia de trabajo de fecha 25 de mayo de 2004 emanado de Comercial Z.G. C.A., marcado con la letra “I”. No fue un hecho controvertido la existencia de la relación de trabajo, más aún cuando fue admitida por la accionada en segunda instancia. Se valora en cuanto a su contenido. Y así se establece.

   2.- Documento de arreglo de Prestaciones Sociales emanado de la empresa EMEGAS C.A. del actor J.T.G., que fue presentada por la ciudadana N.Z., jefe de Recursos Humanos; el cual pretendía eludir la responsabilidad ante la enfermedad profesional y accidente laboral, marcado con el Numeral “2”. En cuanto a esta prueba, no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por ninguna de las partes. Y así se decide.

   3.- Recibos de pagos emanados de EMEGAS C.A. correspondientes a las fechas 12 al 18 de noviembre del 2001; del 22 al 28 de enero de 2007; 29 al 04 de febrero de 2007; del 05 al 11 de febrero de 2007; del 12 al 18 de febrero del 2007; del 19 de al 25 de febrero de 2007. Consta a los folios del 91 al 96. En relación a estos recibos de los mismos se infiere que el actor le pagaban el salario en forma semanal, y el monto de éste percibía era el salario mínimo de cada momento; por tanto, se les otorga valor probatorio. Y así se establece.

   4.- Cuenta Individual en Documento Público Administrativo del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES del ciudadano actor, a los efectos de probar que fue desincorporado del Seguro Social y no fue inscrito por la empresa EMEGAS C.A. en la fusión con Comercial Z.G. C.A., marcado con el Nº “4”. En relación a esta prueba, se le otorga valor probatorio que el actor aparece cesante de la empresa Comercial Z.G. C.A. Y así se establece.

   .

   5.- Copia Certificada emanada de INSAPSEL, Ministerio del Trabajo. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia, expediente signado bajo el Nº ZUL-47-IE-07-0906 de fecha 24 de marzo de 2008, donde se evidencia la patología, el tratamiento médico o clínico que ha recibido el accionante, los centros asistenciales donde recibe tratamiento, así como los hechos ilícitos de la demandada, marcado con el Numeral “5. En relación a esta prueba se encuentra agregada a los folios 98 al 158, ambos inclusive, observándose:

   a) Que el actor fue valorado en fecha 13 de febrero de 2007, por un médico ocupacional adscrito a la DIRESAT Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde diagnóstico: “ocupacionalmente expuesto a incompatibilidades ergonómicas como bipedestación prolongada, manejo de cargas, posiciones (…): Manejo de bombonas de gas. Impresión diagnóstica: 1: Síndrome miofacial cervical crónico. 2: Artrosis columna cervical. 3) Bursitis de hombro derecho. 4) Discopatía lumbar. Nota: Se solicita IEC con Bananera Sur del Lago”, (folio 98 y vuelto). Es alzada valora el contenido retro transcrito, aclarando que la “bipedestación prolongada” es “mucho tiempo de pie/parado o cargando peso”, de acuerdo con la explicación que hizo el auxiliar de justicia, el profesional de la medicina Dr. A.C., designado por esta juzgadora para que la ayudara en el análisis del diagnóstico. Asimismo, valora esta Juzgadora que en ese informe, se evidenció que el diagnóstico se maneja como “crónico” que en medicina, es un concepto para indicar que es de “larga data”. Y así se establece.

   b) A los folio 99 y 100, consta los documentos de orden de trabajo nº ZUL- 007-1436, para la inspección en el centro de trabajo de la empresa Comercial Z.G., en la Dirección: Calle 2, Bis-560 diagonal al Colegio Belén; Tipo de actuación: Investigación de origen de enfermedad; del trabajador: J.G. C.I. Nº 10241492. En el cierre de la orden se indicó “emegas”, con dirección: Avenida Libertador Nº V-99, San Cristóbal. En relación a estas documentales se valora en su contenido, como demostrativas que se dio una orden de inspección para investigar el origen de enfermedad en fecha 7 de diciembre de 2007. Y así se establece.

   c) A los folios del 101 al 115, ambos inclusive, consta Informe de Investigación de origen ocupacional, realizado por la ciudadana A.L., Coordinadora de Inspección adscrita a la DIRESAT-Zulia, indicando que el día 11 de diciembre de 2007, a las 8:40 a.m, se traslado y constituyó en la empresa Emegas, C.A. “ubicada en la calle 2 Bis-560 diagonal al Colegio de Belén, en la ciudad de S.B., Estado Zulia, con la finalidad de investigar la enfermedad del ciudadano J.G.. Dejándose constancia, “que se solicita el expediente laboral del trabajador J.G., titular de la cédula de identidad Nº V-10.241.492, donde la representante de la empresa manifestó que: “El Trabajador J.G. no labora para esta oficinas (sic) de S.B., el (sic) laboraba para la oficina Emegas, C.A. pero de El Vigía Estado Mérida. (…) que J.G. en ocasiones se trasladaba a realizar dicha carga en esta oficina de S.B.. Se deja constancia que existen varias oficinas de Emegas C.A., la oficina principal se encuentra en San Cristóbal estado (sic) Táchira, tal como se describe al inicio del acta. El Trabajador J.G. laboraba para la oficina de el (sic) Vigía ubicada en el Sector la inmaculada calle 10, entre avenida 14 y 15 número 14-55 el vigía estado Mérida (sic), y la actuación será realizada en la oficina de Emegas C.A. de S.B.d.Z., por lo anteriormente expuesto se deja constancia que no esta presente en la oficina de Emegas S.B. toda la documentación solicitada (…)”. En relación al informe aquí mencionado, esta alzada, lo valora en cuanto: A que la investigación fue realizada para el origen de la enfermedad ocupacional del ciudadano J.T.G., en la sede de Emegas de S.B.d.Z. y, no donde el mismo indica que prestaba sus servicios, es decir, en ciudad de El Vigía. Asimismo, que el traslado y la actuación del órgano administrativo, se hizo en fecha 11 diciembre de 2007, es decir, pasados 4 años y 10 meses del hecho narrado en el escrito de demanda (febrero de 2003); las normas que se indican no esta cumpliendo la accionada están referidas a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (Gaceta Oficial Nº 38.236, de fecha 26 de julio de 2005), cuerpo normativo que entró en vigencia posterior al hecho indicado en el escrito de demanda (febrero de 2003). Y así se establece.

   d) A los folios del 116 al 158, ambos inclusive, consta actuaciones anexadas a la investigación del origen de la enfermedad, de su contenido no se evidencia nada con respecto al hecho ilícito que pretende demostrar el accionante con esas documentales, por tal razón no se valoran. Y así se establece.

   6.- Documento Público Administrativo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de La Certificación de Discapacidad Total y Permanente para el trabajo Habitual, signado con el Nº “6”. Al folio 159 consta, dicha certificación. En relación a esta prueba se le otorga valor probatorio como demostrativa de que al ciudadano J.T.G., le fue practicada evaluación médica, en la que el profesional de la medicina tratante certificó que el prenombrado ciudadano padece de: 1.- Discopatía Degenerativa Cervical: Espóndil-artrosis cervical; y 2.- Síndrome miosfacial cervical crónico, de origen ocupacional (M511), que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Y así se establece.

   7.- Acta de Nacimiento del n.R.J.G.R. de 14 años, hijo del actor a los fines de probar el parentesco que tiene y debe mantener su educación y sustento, signado con el Nº “8”.

8. - Actas de Nacimientos de los Niños YOHANDRY E.G.R., de 11 años de edad y GRESKELLY E.G.M.d. 03 años de edad, singados con los números 8 y 9.

   En cuanto a las documentales de los numerales 7 y 8, se les otorga valor probatorio como demostrativas del parentesco de filiación que existe entre el accionante y lo menores antes mencionados. Y así se establece.

9. - Copia fotostática emanada de la Dirección de Salud. División de S.I.V. de los Seguros Sociales. Informe Médico suscrito por el especialista Dr. A.O.A. al p.J.T.G.d. fecha 17 de junio de 2004, donde especifica la Incapacidad Patológica diagnóstico y daños sufridos por el accidente laboral, a los efectos de probar la naturaleza y consecuencia de la lesión, signado con el Nº “10”. Consta al folio 165. Se valora como demostrativa que al actor le fue diagnosticado Síndrome Miofacial Cervical Crónico; Rectificación Lordosis Cervical y Artosis Columna Cervical. Y así se establece.

10. - Copias fotostáticas simples emanada del Hospital II El Vigía. Consulta Externa de Adultos Informe Médico remitido por el HULA d fecha 31 de marzo de 2005, donde se certifica la Incapacidad Patológica, diagnóstico y daños sufridos por el accidente laboral, signado con el Nº “11” Consta a los folios 166 y 167, se da valor probatorio como demostrativa que en fecha 31 de marzo de 2005, el actor le fue diagnosticado 1) Síndrome Miofacial Cervical Crónico; y 2) Rectificación de Lordosis Cervical. Y así se establece.

11. - Copias fotostáticos emanadas del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales. Unidad Regional de Salud de los Trabajadores Zulia-Falcón. Ministerio del Trabajo de fecha 28 de marzo de 2005, signado con el Nº “12”. (folio 168). De esta documental se lee: “paciente masculino de 39 años de edad de ocupación ayudante de reparto, quien (…) presenta desde hace 1 año aproximadamente dolor cervical irradiado a hombro derecho, igualmente en región lumbar irradiado a miembros inferiores (…)” , se valora en su contenido. Y así se establece.

12. - Documento ELECTROMIOGRAFIA Y NEUROCONDUCCIÓN DE NERVIOS PERIFERICOS, exploración hecha al obrero J.T.G.d. fecha 16 de febrero de 2004 por el Dr. A.P.C., original que se encuentra en poder de la demandada para los efectos de reposo y tratamiento médico, signado con el Nº “13”. Consta al folio 169.

13. - Informe de Resonancia Magnética de columna Cervical del p.J.T.G., dirigido al Dr. A.T., en fecha 22 de agosto de 2005, original que se encuentra en poder de la demandada para los efectos de reposo médico, signado con el Nº “14”. Consta al folio 170.

14. -Copia del Informe Médico emanado del Departamento de Neurocirugía IAHULA. Resonancia Magnética de Columna Cervical realizado al ciudadano J.T.G.d. fecha 20 de octubre de 2005 por el Dr. J.H.; y P.C.C. en fecha 06 de diciembre de 2005, originales que se encuentra en poder de la empresa demandada, signado con el Nº “15”. Consta a los folios 171 al 173.

    En relación a las documentales mencionadas en los numerales 12, 13 y 14, esta alzada las valora como demostrativas de los estudios y exámenes médicos realizados al accionante, que coinciden en el diagnóstico de la enfermedad padecida por el trabajador. Y así se establece.

15. -C.M. emitida por el Dr. M.R.A., indicando reposo médico desde la fecha 20 de febrero de 2004, original que se encuentra en poder de la demandada, signado con el Nº “16”. Folio 174.

16. - Constancias Médicas emitida por el Dr. A.T., indicando reposo médico desde el 17 de marzo de 2004 hasta 19 de marzo de 2007, y el otro por la fecha 12 de marzo de 2004 hasta 28 de abril de 2004, cuyas originales se encuentran en poder de la demandada, fueron signadas por el promovente con los números:17, 18,19,20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26. Con respecto a estas documentales y la mencionada con el Nº 16, quien sentencia las desechas por no ser un hecho controvertido que el trabajador estuvo de reposo médico desde febrero de 2003 (fecha en que se presentó la enfermedad) hasta el 4 marzo de 2007 (fecha de culminación de la relación laboral).

17. - Promovió Prueba de Informe, de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita se oficie a la Unidad de Neurocirugía del Hospital Universitario de Los Andes, al Grupo Médico La Trinidad específicamente en la Unidad de Electro miografía y Neuroconducción de Nervios Periféricos, al Grupo Médico RESOMER, al Centro Médico del Sur, ubicado en S.B.d.Z., a la Clínica Dr. J.G.H., a la Clínica de Emergencias Médicas en la ciudad de El Vigía, donde constan los estudios realizados al reclamante, como el tratamiento médico y clínico, exámenes con sus respectivos resultados, realizados por motivo por accidente laboral y enfermedad profesional. Vista la incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar no se siguió el proceso ordinario laboral y por tal razón, no existen en las actuaciones analizadas, por ello, no hay nada que valorar. Y así se establece.

    Una vez valoradas las pruebas, pasa quien decide a adminicularlas, para verificar si el actor cumplió con la carga de demostrar que el hecho ilícito imputado a la accionada, es la causa generadora del daño, es decir, la enfermedad que padece el trabajador. Previa las siguientes consideraciones:

    La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 505 de fecha 17 de mayo de 2005, caso: Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones C.A; bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, estableció:

    (…) Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

    Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

    A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (…)

    .

    En este orden, este Juzgado ad quem, a los fines de comprender y a.e.d.d. la enfermedad padecida por el ciudadano J.T.G., designó al ciudadano Á.F.C.P., portador de la cédula de identidad Nº V- 10.174.926, de profesión Médico Especialista en Neurocirugía, registrado bajo la matricula del M.S Nº 53.922, como auxiliar de justicia de éste Tribunal Superior.

    Así el día lunes, 30 de junio de 2008, antes de la audiencia de apelación, el médico realizó un examen clínico e interrogatorio al ciudadano J.T.G., observando las imágenes radiológicas y resonancias magnéticas que trajo el trabajador; una vez realizado el examen en comento, se continuó con la audiencia, en la cual se le dio la palabra al profesional de la medicina Á.F.C.P., para que le expusiera a las partes y al Tribunal lo que había observado; asimismo, se le formularon preguntas para tener mayor claridad sobre los conceptos médicos contenidos en los diferentes informes que reportan el diagnóstico de la enfermedad padecida. El galeno explicó, que el paciente evidentemente refleja una frustración y preocupación, por cuanto en un momento determinado sufrió un evento, en donde sintió un gran dolor, que le produjo una molestia durante su actividad de trabajo, por lo que le realizó un examen de palpación y evaluación de la fuerza motora, complementándose con un interrogatorio, por tanto, aduce que consigue un paciente de constitución física lectosomático, que quiere decir, que no es una persona obesa por las características físicas que él presenta; que tiene un estado aparente de salud muy buena, que igualmente observó, que existe una disminución en la fuerza muscular en el miembro superior derecho que es muy leve, refiere síntomas de dolor, que en su capacidad funcional no ve ninguna limitación, ya que se puede valer por si mismo. Asimismo manifiesta que el paciente fue bien atendido, que existe una lesión a nivel de las raíces de la columna cervical, que está relacionada con la enfermedad del trabajador, por lo que presenta una condición degenerativa, por lo que concluye que si hay un daño y una condición de inestabilidad de la columna cervical, por tanto, tiene una patología que amerita una intervención quirúrgica de un Neurocirujano, que mejoraría notablemente su condición actual.

    Escuchada la exposición del profesional de la medicina, la Juez le concedió la oportunidad a las partes para que le hicieren al médico auxiliar del Tribunal, las preguntas que a su juicio consideraran pertinentes, reproduciéndolas quien decide en forma resumida, así:

    El apoderado judicial de la parte actora, le preguntó: ¿Cuál era la vía para reparar el daño? contestó el médico: “Que el paciente debía recibir una intervención quirúrgica para estabilizar la columna cervical”; ¿Cuánto tiempo podía durar la rehabilitación?, contestó: Entre 30 a 60 días puede estar rehabilitado para recuperarse, y pude posteriormente laborar. ¿Es necesario colocarse prótesis?; Contestó: “Si, porque los implantes le dan estabilidad”.

    Por su parte la representación judicial de parte demandada, realizó las siguientes interrogantes: ¿Si es médico ocupacional certificado por Insapsel?, Contestó: “No, soy médico especialista en Neurocirugía”. ¿Es posible que un tiempo de año y unos meses, que tenía el trabajador laborando para la empresa, se hubiese generado la enfermedad?; respondió: Que por el tipo de patología, puede existir desde hace muchos años, es decir, que el tiene una columna degenerativa, pero no lo sabía, porque se hizo la resonancia después de sufrir el evento, presumiendo que si hubiese sido evaluado previamente las condiciones hubiesen sido otras.

    Ahora bien, el Tribunal, le realizó las siguientes interrogantes: ¿Si la condición es pre-existente a entrar a laborar?, aclaró, que si. ¿Qué tipo de frustración presenta el demandante, es psicológico?. Contestó: Que la frustración a la que hace mención, es por el dolor físico, que no le permite trabajar y se trata de un sentimiento de ser útil, indicando que en ningún momento considera que existe el criterio para pensar que hay un daño psicológico. ¿Si el patrono hubiese dado las instrucciones y los implementos de seguridad requeridos para el tipo de labor desempeñado por el trabajador, se hubiese evitado la lesión sufrida con ocasión al levantamiento de la bombona de gas de 43 kilogramos?. Respondió: Por su condición de pre-existente lo más probable, es que aún si hubiese tenido los implementos de seguridad, igualmente el actor hubiese sufrido la enfermedad, en virtud de que el diagnóstico del paciente es progresivo y degenerativo, y probablemente es de muchos años de evolución. ¿Qué condiciones personales preexistentes, observó Usted en los exámenes y en el estudio clínico que realizó al trabajador previo a esta audiencia?: Respondió: “Se trata de un paciente adulto- mayor, donde las condiciones anatómicas de la columna, son degenerativas propias de la columna, que parte puede ser por carga genética o por condiciones de medio ambiente, hasta el modo de alimentación influye, porque son una serie de factores, pero lo que si es evidente que él tenia una condición pre-existente de degeneración en su columna cervical.”. ¿Con la palpación que usted hizo se puede tener un diagnóstico concreto?. Respondió: que si, en vista de que el sistema nervioso es muy específico y que observo una disminución funcional del miembro superior derecho. ¿La lesión que presenta el trabajador, es limitativa en sus actividades diarias?, contestó: Que aun cuando existe una discapacidad degenerativa, es un paciente que se puede valer por si mismo, se puede levantar, puede ir al baño, puede ir al banco, entre otras actividades. ¿Qué actividades laborales puede desempeñar el trabajador?. Respondió: Que sí no se opera, difícilmente va a poder realizar cualquier actividad por el dolor. Si se opera, se puede reincorporar a cualquier tipo de actividad en su totalidad, excepto actividades laborales que implique una gran carga axial, como por el ejemplo, lo que venía haciendo; de acuerdo al grado de instrucción puede realizar cualquier otra actividad, como: vigilante, oficinista, chofer, cajero, pudiendo cargar un peso de cuatro kilos de un punto a otro. ¿Cuánto puede costar una operación como la que requiere el trabajador?. Contestó: Cada cirugía tiene un costo según sea el caso. Había que ver, si se la va hacer en el sistema público o en el privado; en el sector público es gratuito, que él las realiza constantemente, pero en el sistema privado hay que pedir una cotización o presupuesto; actualmente, como desde hace un año han realizado este tipo de operaciones, y si requiere de implantes el Seguro Social, tiene un plan especial de implantes y los regala.

    Siguiendo este orden de ideas, es preciso realizar en el caso bajo análisis, un estudio sobre las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, las labores que ejecutaba el trabajador dentro de la empresa, se observa que el ciudadano J.T.G., en su escrito libelar indica que el cargo desempeñado era de ayudante repartidor de gas licuado de petróleo, siendo su labor cargar, abastecer el camión, repartir las compras por despacho a las viviendas de la ruta, cargando los cilindros de hierro metal grueso, es decir, bombonas de 43 Kg., de 27 Kg., de 18 Kg., y de 10 Kg., sobre su cuerpo usando la fuerza de manera manual, para soportar y elevar en traslado dichos cilindros a los clientes y aprovisionar el camión de distribución, lo que efectivamente da certeza a esta juzgadora, que el oficio desempañado y que por la cual fue contratado por la empresa, requería del esfuerzo físico para el levantamiento de las bombonas de gas, que por máximas de experiencias son de varios tamaños y de acuerdo a esto, es el peso.

    Vistos los hechos narrados en el escrito de demanda y las pruebas existentes en las actuaciones, es evidente que el actor al señalar que el daño (enfermedad) es consecuencia de un hecho ilícito (omisión del patrono – por la inobservancia en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial contenidas en la LOPCYMAT y la N.d.C. 2.273) indicando que era obligado a izar pesos por encima de su cabeza sin la debida protección (folio 17) que le ocasionó el daño (enfermedad). De los medios probatorios aportados por el actor, a quien le correspondía la carga de la prueba, se observa de la copia certificada emanada de INSAPSEL del expediente signado bajo el Nº ZUL-47-IE-07-0906, inserta a los folios 98 al 158, ambos inclusive, que el actor fue valorado en fecha 13 de febrero de 2007, por un médico ocupacional adscrito a la DIRESAT Zulia, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde diagnóstico: “ocupacionalmente expuesto a incompatibilidades ergonómicas como bipedestación prolongada, manejo de cargas, posiciones (…): Manejo de bombonas de gas. Impresión diagnóstica: 1: Síndrome miofacial cervical crónico. 2: Artrosis columna cervical. 3) Bursitis de hombro derecho. 4) Discopatía lumbar. Nota: Se solicita IEC con Bananera Sur del Lago”, (folio 98 y vuelto). Se tiene que la “bipedestación prolongada” es “mucho tiempo de pie/parado o cargando peso”. Además ese informe, da un diagnóstico de “crónico”, es decir, de “larga data”. Y concatenado con las demás constancias e informes médicos (desde 2004), que fueron valorados ut supra; y, con la explicación que realizó el profesional de la medicina Á.C., da certeza a esta juzgadora que la enfermedad es degenerativa y progresiva, que no se pudo desarrollar en un lapso de un (1) año y nueve (9) meses, ya que el demandante ingreso el 19 de mayo de 2001 y el hecho que produjo la enfermedad fue en febrero de 2003, por ende existía una concausa preexistente, es decir, un estado anterior; así las cosas, si bien la causa principal fue el levantamiento de la bombona que desencadenó la enfermedad que padece el actor, anterior a ello, había una predisposición del trabajador a contraer la enfermedad, por su columna degenerativa.

    Determinado lo anterior, pasa a decidir esta alzada:

    En lo referente a la indemnización por responsabilidad subjetiva de acuerdo con el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (2005), e indemnización por responsabilidad civil extracontratual derivada de un hecho ilícito, en este orden, es menester citar los artículos 129 y 130 de la mencionada Ley, que indica:

    Artículo 129: Responsabilidad del Empleador o de la Empleadora

    Con independencia de las prestaciones a cargo de la Seguridad Social, en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste deberá pagar al trabajador o trabajadora, o a sus derechohabientes una indemnización en los términos establecidos en esta Ley, y por daño material y daño moral de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Todo ello, sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en el Código Penal. De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia. Con independencia de las sanciones que puedan imponerse a las personas jurídicas de acuerdo a lo dispuesto en los artículos precedentes, quienes ejerzan como representantes del empleador o de la empleadora, en caso de culpa, podrán ser imputados penalmente de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley.

    (negrillas y subrayado de la alzada).

    Artículo 130 Indemnizaciones a los Trabajadores y Trabajadoras

    En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

    1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

    2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

    3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

    4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

    6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

    En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

    Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad. Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

    A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

    En las citadas disposiciones legales, se evidencia que el legislador estableció que en caso de ocurrencia de un accidente o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste deberá responder:

1. Con una indemnización en los términos indicados en la LOPCYMAT;

2. Por daño material, es decir, lucro cesante o emergente, de acuerdo con las normas establecidas en el Código Civil; y

3. Daño moral, igualmente de conformidad con lo establecido en el Código Civil.

   En tal sentido, en el caso bajo análisis, el accionante no logro demostrar, la falta de cumplimiento de las normativas de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa demandada, pues si bien es cierto, que a los folios 101 al 115 consta inspección realizada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, a la empresa demandada con el fin de verificar si la misma cumplía con las normas de higiene y seguridad, no deja de ser cierto, que dicha inspección se realizó en la sede de Emegas ubicada en S.B.d.Z., que es un lugar distinto donde el trabajador prestó sus servicios; además, la investigación se efectuó en fecha 11 de diciembre de 2007, pasados 4 años y 10 meses del hecho narrado en el escrito de demanda (febrero de 2003); igualmente, no es aplicable al caso de marras la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.236, de fecha 26 de julio de 2005, que entró en vigencia con posterioridad al hecho señalado en el escrito de demanda (febrero de 2003), por el principio de irretroactividad de las leyes, ya que la ley vigente para la fecha en que sucedieron los hechos narrados, era la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en fecha 18 de Julio de 1.986. Por las razones anteriores, esta alzada declara improcedente la reclamación de la indemnización establecida en el artículo 130 eiusdem. Asimismo, la responsabilidad civil extracontratual derivada del hecho ilícito, de acuerdo al artículo 1.185 del Código Civil, al no ser demostrado que la causa generadora del daño era responsabilidad del patrono, de conformidad con el artículo 1.354 de eiusdem. Por ende, no prospera en derecho. Y así se decide.

   En cuanto al daño material (lucro cesante), es de mencionar que para declarar la procedencia del daño por lucro cesante (ganancia frustrada o dejada de obtener), el actor debe cubrir los extremos que exige el derecho civil en materia de hecho ilícito, es decir, el demandante que alega haber sido objeto de un daño (enfermedad ocupacional) y este es consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante e impericia del patrono (hecho ilícito) debe necesariamente demostrar los extremos, como son la relación de causalidad y culpabilidad del supuesto causante del hecho, que produjo el daño. En tal sentido, esta sentenciadora observa que por ser requisito de procedencia la demostración de que la enfermedad profesional fue producto de un hecho ilícito acreditable al patrono y siendo que en el caso bajo estudio, tal circunstancia no quedó demostrada, se hace forzoso declarar la improcedencia de dicha condenatoria. Y así se decide.

   En cuanto al daño moral reclamado, en primer lugar es importante analizar, que es el daño moral, de acuerdo a los autores J.M.-Orsini (2006), se trata de la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona o la repercusión afectiva desfavorable producida por daños materiales, que lesiona los sentimientos del hombre, que por su espiritualidad no son susceptibles de una valoración económica. El daño moral constituye un ataque que lesiona los derechos de la personalidad, es decir, un atentado a la integridad de la persona humana, a su patrimonio moral o extrapatrimonial. Tienen una naturaleza eminentemente subjetiva y se traduce en molestias en legitimidad personal de las victimas, en el goce de sus bienes o en agravio a sus afecciones legitimas. Desde que el derecho protege no solo a las personas en su integridad física y en su patrimonio económico, sino también en su patrimonio moral o de afección, es evidente que todo daño inferido a su personalidad, especialmente a su sensibilidad a través de manifestaciones de honor, paz, dignidad. etc., obliga a su autor a repararlo.

   Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia patria han definido de manera clara los parámetros a seguir para la condena del daño moral, indicando que se deben motivar y probar suficientemente los hechos generadores del daño, el sufrimiento moral, que se conoce como la entidad del daño, el juez podrá condenar al pago de indemnizaciones por concepto de daño moral, estableciendo objetivamente estos hechos, para ello, es importante acotar el criterio pacífico y reiterado que ha mantenido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a esta institución, en el fallo de fecha 30 de Septiembre de 2004 con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Caso C.A.V. contra Taller Los Pinos C.A.) indica lo siguiente:

   Por otro lado, la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha señalado, lo siguiente:

   Al decidirse una reclamación por concepto de daños morales, el sentenciador, necesariamente, ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la Ley y la equidad, analizando la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable...

   (Sentencia N° 116 de la Sala de Casación Social de fecha 17 de mayo de 2000).

   En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

   Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.

   (Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02).

   (…Omissis…)

   Articulando todo lo antes expuesto, el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto (...)

   .

   Así pues, tal como se señaló supra, no puede el Juez condenar el pago del daño moral sin motivación alguna. Por ello, en estricta aplicación de las normas legales y la doctrina de la Sala de Casación Social, este Tribunal observa:

1. Que en el presente caso, fue comprobado y admitido la existencia de una enfermedad ocupacional que padece el demandante, diagnosticado como: Discopatía Degenerativa Cervical: Espóndil-artrosis cervical; y 2.- Síndrome miosfacial cervical crónico, de origen ocupacional (M511), la cual le produjo al trabajador una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; sin embargo, no demostró el accionante que la empresa demandada hubiese incurrido en algún hecho ilícito; pero se trata de un trabajador que presenta dolores que se irradian en el miembro superior derecho que lo limita para el trabajo, y produce frustración por no ser útil, ameritando una intervención quirúrgica para mejorar su salud.

2. En tal sentido, debe acotar quien sentencia que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional, puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. En el caso, bajo análisis esta sentenciadora no concede la responsabilidad objetiva de acuerdo a la normativa de le Ley Orgánica del Trabajo, en virtud que el patrono pagó al trabajador por el lapso de cuatro (4) años y un (1) mes el salario mínimo, a pesar de que éste no prestaba el servicio por reposo médico (fecha del hecho: febrero del 2003 hasta el 4 de marzo de 2007, fecha de terminación de la relación laboral). Pero si considera procedente la indemnización por daño moral y cuyo monto será estimado luego de la ponderación de las siguientes circunstancias:

1. La entidad del daño sufrido, del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una discapacidad total y permanente que lo imposibilita para sus labores habituales, además, que se siente no útil y requiere de una operación para mejorar su salud.

2. La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico, en cuanto al daño físico se observa que estando el demandante imposibilitado en su capacidad funcional, la posibilidad de desempeñarse en el área de trabajo que venía realizando, que era ayudante de repartidor de gas licuado de petróleo, en el que usaba la fuerza física, es mucho más limitada, lo que incide en todas las áreas de su vida, hasta tanto sea operado, y esto le produce un sentimiento de frustración.

3. La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura, se evidencia de las actas que tiene, actualmente, 41 años de edad, que es una persona de escasos recursos económicos, con una familia que mantener tres (3) hijos; y se constata que el accionante tiene un grado de instrucción educativa primaria -según lo narrado en el escrito libelar- es por el cargo desempeñado, resulta para este Tribunal, un indicio de que su formación académica es limitada y origina pocas posibilidades de trabajos que no ameriten levantamiento de peso.

4. Grado de participación de la víctima, no consta a las actas procesales, ningún indicio de que el demandante propició la ocurrencia de la enfermedad ocupacional.

5. Grado de culpabilidad de la accionada; en el presente caso debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia de la enfermedad.

6. La demandada tiene atenuantes a favor, dado que asumió los gastos de tratamiento médico que requería la accionante y consta a las actas que continúo pagándole el salario al actor, durante cuatro (4) años y un (1) mes sin que este prestara el servicio, más del tiempo indicado en el escrito de demanda. Además, en la audiencia de apelación, para conciliar ofreció: una cantidad de dinero, ayudar para la operación del actor (traslados, en post-operatorio, gastos médicos), pagar el salario mientras durara la recuperación; y reincorporar al trabajador en otro puesto de trabajo, cuya labor no ameritara aplicar fuerza física, oferta que no fue aceptada por el demandante.

7. Capacidad económica de la parte accionada, el capital social es de UN MIL CUATROCIENTOS MILLONES CIENTO DOCE MIL BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.400.112.000,oo), es decir, en bolívares actuales sería UN MILLÓN CUATROCIENTOS MIL CIENTO DOCE BOLIVARES (Bs. 1.400.112,00), lo que da la certeza que tiene capacidad para responder al actor.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: El ciudadano J.T.G.a.d. una intervención quirúrgica que le permitirá en poco tiempo recuperarse satisfactoriamente y volver a la ejercer una labor productiva. Por ello, quien sentencia considera como retribución satisfactoria para el accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar por equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.000,00) como retribución al ciudadano J.T.G.. Y así se decide.

   Con los razonamientos antes expuestos, concluye esta Sentenciadora, que los recursos de apelaciones interpuestos: 1) Por la parte demandada, y 2) Por el actor, deben ser declarados sin lugar; y al anularse la decisión recurrida, en consecuencia, se declara: Parcialmente Con lugar la demanda, condenándose a la parte demandada EMEGAS C.A a pagar al ciudadano J.T.G. la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVAES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 37.542,17), por concepto de prestaciones sociales y daño moral, más lo que arroje la experticia ordenada en la dispositivas del fallo. Y así se decide.

   - VII -

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin Lugar el Recurso de Apelación formulado por la abogada E.R.C. con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de Mayo de 2008.

SEGUNDO

Sin Lugar el Recurso de Apelación formulado por el abogado J.L.V., con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia definitiva proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de Mayo de 2008.

TERCERO

Se Anula la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 27 de Mayo de 2008, por las razones expuestas en la motivación del fallo, por el orden público violentado por la recurrida.

CUARTO

Se Declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano J.T.G. en contra de la sociedad mercantil EMEGAS C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, Enfermedad Profesional y Daño Moral.

QUINTO

Se condena a la parte demanda EMEGAS C.A a pagar la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 7.542,17) al ciudadano J.T.G. parte actora, por cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.

SEXTO

Se condena el pago de los intereses generados por la prestación de antigüedad de la relación de trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, dichos montos serán determinados: a) Por un solo experto que designará el Tribunal encargado de Ejecutar la sentencia definitivamente firme; b) El experto deberá tener en consideración las tasas de interés promedio entre la activa y la pasiva que señala el Banco Central de Venezuela; c) Para dicho cálculo deberá tener en consideración el lapso comprendido entre el 19 de Mayo de 2001 fecha de inicio de la relación laboral al 04 de Marzo de 2007, fecha de culminación de la relación laboral.

SEPTIMO

Se ordena los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales más lo que resulte por intereses generados por Prestación de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

OCTAVO

Se ordena a la empresa demandada EMEGAS C.A. el pago de la indemnización por Daño Moral por la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00) al ciudadano J.T.G..

NOVENO

Se declaran Sin Lugar los pedimentos que por las indemnizaciones derivadas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y por lucro cesante, se reclaman por no ser procedentes en derecho.

DECIMO

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar de Bs. 37.542,17 en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Con la advertencia que sobre los intereses de mora no correrá indexación ni sobre la indexación correrán intereses de mora.

DECIMO PRIMERO

No hay condenatoria en costas a las partes recurrentes dada la naturaleza del presente fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario

En la misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejo la copia ordenada.

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral