Decisión nº 1171 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de Octubre de 2006

196º y 147º

Asunto: AF45-U-2000-000003 Sentencia No. 1171

Asunto Antiguo: 1520

Vistos los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho HORST FERRERO JAIMES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.505.575, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.939, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de TUBOAUTO, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de mayo de 1977, bajo el Nro. 61, Tomo 58-A, Aportante INCE Nro. 948824, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 133 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 22 de marzo de 2000, notificada en fecha 8 de mayo de 2000, a través del cual se ratificó en todas y cada una de sus partes el Acta de Reparo Nro. 004718, emitida por dicho Instituto, en fecha 17 de mayo de 1999, en el cual se le ordenó a la recurrente cancelar la cantidad total de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 45.620.837,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 1er. Trimestre de 1999.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de junio de 2000, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 12 de junio del mismo año.

En fecha 14 de junio de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el número 1520 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 22 de noviembre de 2000, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En fecha 13 de diciembre de 2000, se dictó auto abriendo la causa a pruebas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, no compareció ningún representante judicial de las partes del presente juicio.

En fecha 28 de febrero de 2001, el Tribunal dictó proveimiento a los fines de dejar constancia en autos del vencimiento del lapso probatorio en el presente juicio y del término de quince días de Despacho para la presentación de los informes de conformidad con lo establecido en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario de 1994 –aplicable rationae temporis-.

Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad procesal para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, no compareció ningún apoderado judicial de las partes a los fines de consignar escrito de informes.

En fecha 22 de marzo de 2001, se dictó auto dejando constancia de que ninguna de las partes concurrió a la oportunidad fijada para el Acto de Informes, por lo que el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, referente a la Inmotivación del Acto Administrativo, esgrime que la Resolución Nro. 133, emitida por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de fecha 22 de marzo de 2000, ratificó en todas y cada una de las partes, el Acta de Reparo Nro. 004718, de fecha 17 de mayo de 1999, levantada por la ciudadana Fiscal M.T.V.L., quien no especificó los conceptos que conforman las diferencias que presuntamente dejó de cancelar la empresa recurrente, ni citó normas legales que sirvieron de fundamento para estimar la procedencia de dichos pagos, es decir, que ratificó la inmotividad del acto administrativo.

Que simplemente, se limitó el Fiscal actuante del INCE a indicar que el origen del reparo se debió a la omisión de la base imponible de las partidas de utilidades convencionales y legales, más no discriminaron dichas utilidades en los montos utilizados en las actas.

Que la motivación es esencial para la validez de los actos administrativos los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que al omitir en los actos administrativos impugnados, las razones de hecho y de derecho que constituye la base de la emisión del Acta de Reparo Nro. 004718, de fecha 17 de mayo de 1999, y de los cuales no se subsanaron en la Resolución Nro. 133, obviamente se está violando lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en virtud de las afirmaciones anteriormente expuestas sostiene el recurrente que dicho planteamiento es reforzado de acuerdo el criterio expresado por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Sentencia de fecha 27 de junio de 1984, el cual se refiere expresamente a las actas de requerimiento levantadas por los funcionarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Asimismo, cita la Sentencia de fecha 10 de agosto de 1978, emanada de la Corte Suprema de Justicia y la Sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 1987, emanada del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario referida a la inmotivación del acto administrativo.

Que el acta de reparo y la resolución objeto de impugnación deben declararse nulas en virtud, de que no sólo la inmotivación es una causal de ilegalidad de todo acto administrativo sino porque constituye una flagrancia a la Constitución Nacional y por tanto el acta de reparo está viciada de inconstitucionalidad, por lo que vulnera la posibilidad a la recurrente de marras de defenderse de los cargos que se les imputa. Que a respecto a lo antes expuesto señaló la reciente Sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en Sala Política Administrativa Especial Tributaria, Caso Eurobuilding Internacional, C.A., de fecha 3 de noviembre 1999, a los fines de ilustrar a este Tribunal.

Que en cuanto a lo que respecta a la utilidades, arguye el representante judicial de recurrente que del Acta de Reparo Nro. 004718 y la Resolución Nro. 133, no puede entenderse de cómo habiendo una clara disposición aplicable a los ingresos que percibirá el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por concepto de retención del ½% sobre las utilidades, establecida en el ordinal 2° del articulo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) se pretenda aplicar a dichos conceptos la alícuota establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la citada Ley, cuando de elemental lógica jurídica existe una disposición especial para las utilidades, no puede incluirse a éstas dentro de los hechos imponibles especificados en dicho artículo, siendo únicamente aplicables la alícuota del ½%.

Que la actuación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) no se ajustó al principio de la legalidad tributaria e invade la esfera de la reserva legal y que conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 10 del Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) en los ordinales 1° y 2°, y el artículo 62 del Reglamento de la citada Ley, se desprende la existencia de dos contribuciones totalmente diferentes entre si, ya que por una parte se tiene la contribución equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados al personal que trabaja en la empresa y por otra parte, existe la contribución equivalente al medio por ciento ½% de las utilidades anuales pagadas a los obreros y empleados, el cual constituye una contribución de los trabajadores.

Que en cuanto a la improcedencia de la Sanción (Multa), arguye el representante judicial del recurrente que dicha sanción es por la cantidad de Bs. 1.451.328,00; equivalente al 10% del monto del tributo omitido, lo que es totalmente improcedente y por lo tanto debe de declararse la nulidad absoluta, en virtud de que la misma es una consecuencia inmediata y directa del reparo formulado a la contribuyente de autos y que por ello siendo el reparo improcedente también lo es la multa impuesta, ya dicha sanción no está fundamentada en una causa legal.

Que en cuanto a los Intereses Compensatorios y a la Actualización Monetaria, alega el recurrente que a través del Acta de Reparo y la Resolución impugnada se le pretende imputar a la contribuyente de autos dichos conceptos, por lo que solicitó la nulidad de los intereses compensatorios y de la actualización monetaria en vista de que la única base legal que sustentaba tales cargas impositivas, es decir, el Parágrafo Primero del artículo 49 del Código Orgánico Tributario de 1994, fue declarado inconstitucional por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999.

Por último, en el Capitulo II, solicita sea declarado con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y asimismo se declare la nulidad del Acta de Reparo Nro. 004718 y la Resolución Nro. 133, emitidos dichos actos administrativos por la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) e impugnados por el presente Recurso.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Acta de Reparo Nro. 004718, de fecha 17 de mayo de 1999, notificada en fecha 27 de mayo del mismo año y emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

• Resolución Nro. 133, de fecha 22 de marzo de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 08 de mayo de 2000, suscrito por el Gerente General J.Z., mediante la cual se procede a formular el reparo a la contribuyente por la cantidad total de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 45.620.837,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 1er. Trimestre de 1999, por lo que se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Bs. 14.513.282,00; por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

2. Bs. 233.689,00; por Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

3. Bs. 1.451.328,00; sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

4. Bs. 12.023.405,00; por concepto de actualización monetaria según el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994;

5. Bs. 3.611.615,00; por concepto de intereses compensatorios del doce (12%) anual; y

6. Bs. 15.238.946,00; de multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, según las agravantes 3 y 4, equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa.

   Promoción de Pruebas de las Partes

   Este Tribunal deja constancia, que ningún Representante Judicial de las partes del presente juicio en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, consignaron escrito para tales fines.

   Informes de las partes

   Este Tribunal deja constancia que en la oportunidad fijada para el Acto de Informes, no compareció el representante judicial del recurrente, ni el apoderado judicial del Ente Parafiscal, para consignar escrito para tales fines.

   Capitulo II

   Parte Motiva

   En el caso sub judice, la controversia se plantea en virtud de haberse emitido por parte de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en contra de la contribuyente de autos la Resolución Nro. 133 de fecha 22 de marzo de 2000, notificada en fecha 08 de mayo del mismo año, mediante la cual se procede a formular el reparo por la cantidad total de CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 45.620.837,00), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios, multas, actualización monetaria e intereses compensatorios, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1995 hasta el 1er. Trimestre de 1999, por lo que se determinaron los siguientes montos por aportes dejados de cancelar:

1. Bs. 14.513.282,00; por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)).

2. Bs. 233.689,00; por Intereses Moratorios por pago extemporáneo de aportes calculados de conformidad con el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994.

3. Bs. 1.451.328,00; sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligación del 2% establecida en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE)) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario.

4. Bs. 12.023.405,00; por concepto de actualización monetaria según el parágrafo único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994;

5. Bs. 3.611.615,00; por concepto de intereses compensatorios del doce (12%) anual; y

6. Bs. 15.238.946,00; de multa de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, según las agravantes 3 y 4, equivalente al 105% del monto del tributo omitido por la empresa.

   Considera este Tribunal observar lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), que establece:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

   1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

   2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

   (Subrayado de este Tribunal).

   De acuerdo a la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

   Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

   Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

   La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

   Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

   Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

   En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

   En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

   En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

   Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

   (Subrayado añadido).

   En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

   Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

   Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

   “Cuando el numeral 1º del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

   Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

   Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

   Otro de los puntos bajo análisis en el presente fallo, se circunscribe a la procedencia de los intereses compensatorios y actualización monetaria, hechos éstos que son rechazados y ratificados por el recurrente en su escrito Recursivo. En este sentido, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de diciembre de 1999 declaro la nulidad del parágrafo único del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente a rationae temporis, hoy Artículo 66, referente al cobro de los intereses moratorios de los actos que no este definitivamente firmes, señalando en el dispositivo del fallo lo siguiente:

   “1) Se reconoce la vigencia y validez de la primera parte del aludido artículo 59, contentivo de la obligación de todo contribuyente debe pagar intereses de mora en los casos de falta de pago de la obligación tributaria, sanciones y accesorios siempre que se trate de créditos líquidos y exigibles o de plazo vencido, en los términos expuestos en este fallo, por considerar que los mismos no coliden con disposición constitucional alguna.

   2) Se declara la nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 antes mencionado, que prevé el pago de intereses compensatorios y actualización monetaria en caso de ajustes provenientes de reparos, por ser tal extracto de la norma, contraria a la Constitución de la República en virtud de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente decisión judicial.

   Publíquese y regístrese.

   De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, indicando con toda precisión en el Sumario lo siguiente: “Declaratoria de nulidad parcial del artículo 59 del Código Orgánico Tributario”.”

   Posteriormente en fecha 26 de julio del año 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Número 00-0856 mediante una solicitud de aclaratoria de la sentencia antes mencionada, se pronuncio sobre los efectos en el tiempo de la misma, decretando lo siguiente:

   …Omissis…

   La materia en relación con la cual debe resolver la Sala Constitucional en esta oportunidad se refiere a la solicitud de “aclaratoria” del fallo antes mencionado, dictado por la Sala Plena en fecha 14 de diciembre de 1999.

   …Omissis…

   Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional como máximo garante de la constitucionalidad, y atendiendo a los principios de justicia, seguridad jurídica y responsabilidad social que inspiran a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acuerda otorgar efectos ex nunc a la sentencia dictada por la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, desde la publicación del fallo por la Sala Plena, esto es, desde el 14 de diciembre de 1999, ya que a partir de esta fecha no cabía dudas sobre la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del Parágrafo Único del artículo 59 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, se declara que la nulidad de la referida norma no incide sobre la validez y eficacia de los actos dictados con fundamento en el referido Parágrafo Único del artículo 59, que para la referida fecha (14/12/1999) hayan quedado definitivamente firmes, en virtud de un acto administrativo que no haya sido recurrido, o por haber recaído decisión judicial que causara cosa juzgada. Así se declara.

   Por las mismas razones antes expuestas, esta Sala Constitucional declara que son válidos y eficaces los actos determinativos de intereses moratorios, calculados en los términos previstos en el Instructivo sobre la Aplicación e Interpretación del Artículo 59 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.908, de fecha 27 de febrero de 1996, que estuviesen firmes para la antes indicada fecha de publicación del fallo anulatorio. Así se decide.

   (Negrillas del Tribunal).

   En razón de lo expuesto ut-supra, este Tribunal revoca la Resolución Nro. 133 de fecha 22 de marzo de 2000, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la pretensión de cobro de los intereses compensatorios y actualización monetaria, ya que, la sentencia citada anteriormente se basta por si sola para exponer la inconstitucionalidad de tales pretensiones. Y así se declara.

   Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Nro. 133, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 22 de marzo de 2000, concerniente a las multas impuestas y a los intereses moratorios, son declarados nulos, por cuanto las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

   En razón de lo antes expuesto, esta Juzgadora declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el profesional del derecho HORST FERRERO JAIMES, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.505.575, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 66.939, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de TUBOAUTO, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de mayo de 1977, bajo el Nro. 61, Tomo 58-A, Aportante INCE Nro. 948824, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nro. 133 emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en fecha 22 de marzo de 2000, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   ABG. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las tres de la tarde (3:00) p.m.

   LA SECRETARIA

   VILMA MENDOZA JIMENEZ

   Asunto: AF45-U-2000-000003

   Asunto Antiguo: 2000-1520

   BEOH/VMJ/mjvr.-