Decisión nº 2043 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 19 de Julio de 2011

De las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende del Escrito libelar de la contribuyente Tucker Energy Services de Venezuela, C.A., lo siguiente:

Según consta en la Resolución Multa Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003372, mi representada presuntamente incurrió en el quebrantamiento de disposiciones contenidas en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, en su articulo 11 y en la Providencia Nº SNAT/2005//0056, de fecha 28/01/2005, articulo 1 de la Providencia Nº SNAT/INTI/GR/RCC/0251 de fecha 31/07/2008, trayendo como consecuencia la aplicación de los artículos 113, 66 y 94 del Código Orgánico Tributario.

Y que ante el supuesto incumplimiento legal le hace merecedora de la Imposición de la Sanción respectiva por lo siguiente:

1.- Que enteró el pago de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado retenido por el monto de Bs. 85.026,00, el día 07/11/2008 fuera del plazo establecido, con (152) días de retraso, correspondiente a los periodos 16/10/2008 y 31/10/2008, y en consecuencia le generó la imposición de una multa por la cantidad de Bs. 215.399,20 y que al ajustarla en su conversión en unidades tributarias de forma retroactiva da como resultado la cantidad Bs. 257.542,52 cuyo calculo se determinó en base a la aplicación de los artículos 94 y 113 del Código Orgánico Tributario.

2.- Y como consecuencia de lo anterior se le aplican los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 10.984,11 calculados desde el periodo 16/10/2008 al 31/10/2008, con (152) días de retraso, en base a lo establecido en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario.

3.- Arrojando un monto total a cancelar por la cantidad de Doscientos Sesenta y ocho Mil Quinientos Veintiséis Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs 268.526,63), correspondiente al concepto de la multa más los intereses moratorios, y se emitió la Planilla de Liquidación Forma 9, Nº 2009075006815

.

…omisis…

En virtud de la presente defensa le expreso que la imposición de esta sanción a mi representada, fue de manera conjunta y continuada con otras sanciones que constan en otras Resoluciones, las cuales fueron notificadas en la misma fecha, y que identifico a continuación:

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003373, por la cantidad de Ciento Siete Mil Trescientos Ocho Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 107.308,08).

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003374, por la cantidad de Cuarenta Mil Setecientos Setenta y Un Bolívares con Ocho Céntimos (Bs. 40.771,08).

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003659, por la cantidad de Dieciocho Mil Cuatrocientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 18.459,83).

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003660, por la cantidad de Veintitrés Mil Cuatrocientos Siete Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. 23.407,94).

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003661, por la cantidad de Sesenta y Cinco Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 65.693,86).

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003662, por la cantidad de Ciento Treinta y Cuatro Mil Ciento Cincuenta y Siete Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 134.157,92).

*Nº SNAT/GRTI/RNO/DCE/2009/SRET-0003663 por la cantidad de Ciento Cuarenta y Seis Mil Quinientos Sesenta y Cinco Bolívares con Setenta y Un Céntimos (Bs. 146.565,71).

Denunciado lo anterior y en este orden de ideas, le aclaro Ciudadano Juez, que mi representada es una empresa petrolera con categoría de Contribuyente Especial, que por razón e imperio de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y sus respectivas Providencias, tiene el deber de retener las porciones dinerarias correspondientes al impuesto al valor agregado y enterarlo oportunamente tal como lo establece el calendario establecido por el Seniat para tal fin.

Sin embargo; ha ocurrido que su principal cliente es la empresa PDVSA, quien habiéndole requerido y solicitado sus servicios, una vez ejecutados, procedió a realizarle la facturación correspondiente; a este respeto bien sabemos que la Ley le impone el deber declarar dicha retención y registrarla en su contabilidad, con la figura contable del “abono en cuenta”, de lo facturado.

Es decir; realizar el asiento correspondiente y dejar constancia en el registro contable de la administración de la empresa de dichas facturas y sus montos como si se hubiese recibido el pago de quien recibió el servicio y en consecuencia retenido el correspondiente impuesto, pero bien sabemos la realidad y el evidente acaecimiento que es de todos conocidos, que en la industria petrolera se suscitó una especie de recesión económica, en la que no estaban fluyendo de manera normal los pagos por parte de PDVSA, y siendo mi representada una empresa que presta servicio exclusivo a la industria petrolera, durante algún tiempo no recibió pago, salvo algunos de las facturas emitidas de parte del año 2008 y parte del 2009, y como consecuencia de tal atraso de pago la hizo estar seriamente afectada económicamente, por toda la serie de compromisos que no pudo cumplir a tiempo, asumidos con proveedores, trabajadores, etc, por falta de cancelación oportuna de su cliente.

No obstante en la oportunidad, que hubo ingresos dinerarios, inmediatamente se ordenó de forma responsable enterar las referidas cantidades correspondientes y reflejadas “formalmente” en la contabilidad como impuestos retenidos, solo que se hicieron extemporáneamente y es de donde surgen los referidos retrasos.

De modo que ante tal situación, mi representada realizó todas las gestiones de cobros oportunamente para dar cumplimiento a su deber, sin embargo, por la falta de flujo de caja le fue imposible financiarle el impuesto al Seniat, por cuanto no había recibido pago de su principal cliente. Entonces, tomando en consideración todos estos hechos y ante lo ocurrido se generó la circunstancia de falta de flujo de caja que resultó imposible el cumplimiento de su deber, generado todo por un estado de necesidad, para lo cual y al efecto de contribuir con la investigación fiscal y evidenciarle que bajo ninguna circunstancia mi representada actuó premeditadamente o de mala fe o con el propósito de causarle un perjuicio al Fisco Nacional.

Ciudadano Juez, en base a este acaecimiento, delato que la Administración Tributaria al proceder a aplicar las referidas sanciones una por cada periodo impositivo, tal como ha sido imputada, y no considerar en su interpretación la aplicación de la regla del delito continuado, incurrió en el vicio de Falso Supuesto, en razón que le dio la aplicación de las sanciones conforme a lo previsto Textualmente en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario…

…omisis…

Por lo tanto Ciudadano Juez, en el presente caso, al no estar previsto el delito continuado en el Código Orgánico Tributario, la Administración debió por imperio legal proceder por vía supletoria conforme a la pauta legal y aplicar el articulo 99 del Código Penal, pues bien, del análisis de los hechos y a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señalada, se advierte, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la omisión o intención o designio del sujeto agente, que es el caso de la contribuyente hoy recurrente

.

…omisis…

De la sumatoria total de los montos contenidos en las Resoluciones Multas, arroja un total de Ochocientos Cuatro Mil Ochocientos Noventa y Uno con Cinco Céntimos (Bs. 804.891,05)…

Ciudadano Juez, como puede apreciar ciertamente este monto resulta exagerado, desproporcionado e incidentemente negativo para la golpeada economía de mi representada, por lo que denuncio que pretender la Administración Tributaria cobrar estas cantidades de forma deshumanizada, atenta contra la actividad económica que desarrolla mi representada, porque pretende gravar las referidas cantidades, en vez de coadyuvar a su desarrollo lo que contribuye es atentar contra la economía nacional, en lugar de protegerla como exige el citado articulo 316 de la Constitución.

Por lo que pretender aplicar sanciones en los términos expuestos, de los efectos que generan, estos resultan tan desproporcionadas, que definitivamente constituyen una violación al Principio de Capacidad Contributiva de mi representada, y todo por la errada interpretación y aplicación que hace la Administración Tributaria del Articulo 113 del Código Orgánico Tributario, porque le atribuye carácter tributario a la sanción, lo que causa un resultado incidentemente negativo para el Derecho de Propiedad y Estabilidad Económica de mi representada y violando además el Principio de No Confiscatoriedad, que ha de regir la actuación Administrativa Tributaria

.

…omisis…

IMPUGNACION DEL ACTO TRIBUTARIO IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR FALSO SUPUESTO

Para el calculo de los intereses, se procedió a tomar como referencia la fecha en la que presuntamente mi representada debió autoliquidar el impuesto retenido en los periodos que correspondía, pero sobre este asunto cabe considerar lo siguiente; las actuaciones fiscales en esta etapa del proceso de determinación tributaria, como actos administrativos tributarios gozan desde el punto de vista probatorio, de una presunción de veracidad y legitimidad, salvo prueba en contrario, de modo que todas estas actuaciones de determinación son meras expectativas de la Administración, porque ha de privar en base al Principio del Debido Proceso, el Principio de la Presunción de Inocencia.

En tal sentido, como no se ha demostrado la culpabilidad de mi representada, porque aún no existe un acto administrativo definitivamente firme, que haga evidente su responsabilidad, entonces resulta improcedente la exigencia de pago en los términos expuestos, de unos intereses que no se generaron.

…omisis…

-II-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

De las actas procesales que conforman el presente asunto, se desprende que la Representación de la Nación, presentó escrito de Pruebas en la oportunidad procesal correspondiente, corriendo insertas a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta y uno (51), del presente asunto, en la cual promovió Documentales y el Mérito Favorable de los autos, asimismo se dejó constancia expresa que ninguno de los apoderados judiciales de la contribuyente TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., presentaron el correspondiente escrito de promoción de pruebas.

- III-

DE LOS INFORMES

Visto con Informes de las partes presentados en su debida oportunidad procesal en fecha 16-02-2011, el abogado J.B. actuando en su carácter de Representante de la contribuyente: TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., expone lo siguiente:

…omisis…

Por lo tanto Ciudadano Juez, en el presente caso, al no estar previsto el delito continuado en el Código Orgánico Tributario, la Administración debió por imperio legal proceder por vía supletoria conforme a la pauta legal y aplicar el articulo 99 del Código Penal, pues bien, del análisis de los hechos y a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señalada, se advierte que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la omisión o intención o designio del sujeto agente, que es el caso de la contribuyente hoy recurrente. Siendo así, se define el delito continuado, a través de las características ya expresadas…

…omisis…

“…Sin embargo, ciudadano Juez, en la oportunidad, que hubo ingresos dinerarios, inmediatamente se ordenó de forma responsable enterar los pagos correspondientes y reflejadas “formalmente” en la contabilidad como impuestos retenidos, solo que se hicieron extemporáneamente y es de donde surgen los referidos retrasos, de modo que ante tal situación, mi representada realizó todas las gestiones de cobro oportunamente para dar cumplimento a su deber, siendo por todos estos hechos y ante lo ocurrido se generó la circunstancia de falta de flujo de caja que resultó imposible el cumplimiento de su deber. Toda esta declaración se hace a efecto de contribuir a la investigación fiscal de modo que para evidenciarle la realidad de los hechos bajo ninguna circunstancia mi representada actuó premeditadamente o de mala fe con el propósito de causarle un perjuicio al Fisco Nacional…”

…omisis…

Asimismo en fecha 17-02-2011, presentó escrito de Informes la abogada: Egli Paraguàn Pérez actuando en su condición de Representante de la Nación en la cual expone:

…omisis…

El representante legal de la recurrente expresa que la Administración Tributaria interpretó y aplicó erradamente el articulo 113 del COT, al no tomar en consideración la concordancia de la norma jurídica que correspondía al caso en concreto, es decir la aplicación de la regla del delito continuado, contenido en el articulo 99 del Código Penal, por Remisión directa de lo dispuesto en el articulo 79 del COT…

…omisis...

En el mismo orden de ideas, manifiesta en su escrito libelar que por “falta de flujo de caja le fue imposible financiarle el impuesto al Seniat, por cuanto no había recibido pago de su principal cliente”, ante este hecho resultó imposible el cumplimiento de su deber, generado por un estado de necesidad, figura eximente de responsabilidad penal, prevista en el numeral 4º del articulo 65 del Código Penal.

Esta representación fiscal desecha el argumento de vicio de falso supuesto en base a la aplicación del delito continuado o infracción única para el caso de enterar con retardo los impuestos retenidos de conformidad con el articulo 99 del Código Penal por las siguientes consideraciones:…

…omisis…

…Este requisito del delito continuado, exige, que los diversos hechos delictivos puedan considerarse como el producto de una misma resolución. Es decir, como una cadena de acciones relacionadas unas con otras o las distintas etapas de un solo proyecto, plan o designio delictivo…

…omisis…

…Conforme a lo expresado, la aplicación supletoria de un principio o norma del derecho penal en el ámbito sancionador tributario, sólo es posible, cuando no exista una disposición que regule tal situación y además cumpla con la condición de compatibilidad con la naturaleza o fines de este derecho de acuerdo a lo exigido en el articulo 79 del COT vigente…

…omisis…

…Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, y vista la sentencia ya transcrita, se observa que la actuación fiscal fue completamente apegada a derecho, al sancionar a la contribuyente de conformidad con lo previsto en el articulo 113 del COT vigente, por haber enterado fuera del lapso, los montos retenidos del Impuesto al Valor Agregado por los periodos impositivos coincidentes con el objeto de las Resoluciones impugnadas detalladas al inicio del presente Escrito de Informes, no ocurriendo en el presente caso como erradamente lo señala el contribuyente en el escrito libelar y que pretendió demostrar la evacuación de prueba de inspección judicial efectuada en fecha 01-12-2010, que existió delito continuado, por cuanto en materia del Impuesto al Valor Agregado debe tomarse en cuenta la temporalidad del hecho imponible del tributo, y las infracciones que se produzcan son autónomas e independientes. En consecuencia este alegato debe ser desestimado por este Tribunal y así pido que se declare…

…omisis…

- IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO I

Vistos los alegatos expuestos por las partes en el presente Recurso, observa este Despacho, que la controversia se limita a dilucidar, si la Administración Tributaria incurrió en error al momento de la aplicación de la multa de conformidad a lo dispuesto el Articulo 113 del Código Orgánico Tributario, así las cosas, y de los argumentos aquí confrontados, se evidencia cursante a los folios diecisiete (17) al veinte (20), la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios que a continuación se discrimina:

Resolución Nº Días

de Atraso Fecha

De Vencimiento Fecha

De Pago Periodo

Fiscal Multa Intereses Moratorios Monto Actualizado de la Sanción Art. 94

SRET-3372 152 07-11-2008 08-04-2009 16-10-2008

Al

31-10-2008 215.399,20 10.984,11 257.542,52

Total a Pagar: 257.542,52

Así las cosas, es necesario precisar que siendo la contribuyente Sociedad Mercantil TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., un agente de retención, le corresponde enterar dichos impuestos en días específicos los cuales son tomados dependiendo del año en curso y de la terminación del Numero de RIF para los diferentes períodos fiscales de ese año, de conformidad a lo dispuesto en el calendario de contribuyentes especiales, sujetos pasivos, del SENIAT, siendo esto, de carácter obligatorio y de estricto cumplimiento por parte de los agentes de retención por lo que es menester el cumplimiento y pago cabal los días estipulados, a fin de evitar coerción por parte del Fisco Nacional, como se evidencia en la P.A. Nº SNAT/INTI/GR/RCC/0897 de fecha 27/12/2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.840 de fecha 28/12/2007, mediante la cual se establece el Calendario de Contribuyentes Especiales para el año 2008:

2. Retenciones del Impuesto al Valor Agregado

b.1 Practicadas entre los días 01 al 15 ambos inclusive de cada mes.

RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

0 y 1 18 18 25 16 20 17 17 19 18 16 20 16

2 y 3 21 22 26 22 21 16 16 25 19 22 21 22

4 y 5 22 21 17 21 22 20 21 22 22 21 17 19

6 y 7 17 20 18 18 16 19 22 21 16 20 18 18

8 y 9 16 19 24 17 19 18 18 20 17 17 19 17

b.2 Practicadas entre los días 16 y el último ambos inclusive de cada mes.

RIF E.F.M.A.M. JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC

0 y 1 11 06 07 02 09 02 08 04 08 02 07 02

2 y 3 10 07 06 03 08 03 07 05 05 03 06 03

4 y 5 09 08 05 04 07 04 04 06 04 06 05 04

6 y 7 08 11 04 07 06 05 03 07 03 07 04 05

8 y 9 07 12 03 08 02 06 02 08 02 08 03 09

Tomando en consideración que el periodo investigado es del 16-10-2008 al 31-10-2008 y que el Nro de RIF de la contribuyente termina en siete (07), J-002952687, se observa que la recurrente tenia hasta el día 04-11-2008, para enterar las retenciones del IVA del período señalado, tal y como se muestra en los cuadros anteriores. Sin embargo, alude la contribuyente que para el período en cuestión, en el cual debió enterar las cantidades retenidas al Fisco Nacional, la misma se encontraba en un estado precario y con una corta afluencia de caja, en razón de que su principal cliente PDVSA no le había cancelado los servicios prestados. Cabe destacar, que si bien es cierto que la sociedad mercantil TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., prestó servicios a la empresa petrolera PDVSA, no es menos cierto que al momento de dejar constancia en los registros contables de dichas facturas como si se hubiese recibido el pago de las mismas, automáticamente se estaría generando la retención del Impuesto al Valor Agregado por las cantidades señaladas, y quedaría así la recurrente en el deber de enterar oportunamente y cuando la Ley lo disponga al Fisco Nacional el impuesto retenido, en tal sentido, y a manera de paliativo de responsabilidad tributaria alega la contribuyente que para el momento de hacer las respectivas retenciones del Impuesto al Valor Agregado, la empresa no le había cancelado los servicios prestados y en consecuencia no pudo enterar el impuesto en su debida oportunidad, generando con esto un estado de necesidad no imputable a la misma. Con la finalidad de respaldar sus dichos y afirmaciones, la contribuyente consignó en fecha 14-01-2011, comunicaciones que le hiciera la contribuyente Tucker Energy Services de Venezuela, C.A a la empresa PDVSA, en el espacio comprendido desde 20-01-2009 al 13-10-2009, solicitándole el pago de los servicios prestados. Es el caso que la contribuyente poseía una relación comercial con la empresa PDVSA, sin embargo la Resolución de Imposición de Sanción e Intereses Moratorios emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del SENIAT, en fecha 11-06-2009, motivo del presente Recurso Contencioso Tributario, fue por la verificación del período impositivo comprendido desde el 16-10-2008 al 31-10-2008, y se observa que las mencionadas comunicaciones consignadas por la contribuyente de manera extemporánea presentadas a PDVSA son a partir de fecha 20-01-2009, y recibidas por ésta a partir del 27-01-2009, por lo que mal pudiera este Tribual Superior tomar las mismas como eximente de responsabilidad tributaria, visto que fueron presentadas tres (03) meses posteriores al periodo investigado, lo que claramente evidencia que la contribuyente no fue suficientemente diligente en su gestión de cobro a PDVSA de los montos adeudados, no pudiendo alegar en consecuencia que se debió a una causa no imputable a su persona.

Ahora bien, alega la recurrente en su escrito libelar que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto al haber aplicado las sanciones establecidas en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario vigente y no apreciar la regla del delito continuado establecido en el articulo 99 del Código Penal; en tal sentido es menester de quien aquí decide, traer a colación lo referente a la aplicación de sanciones en materia de índole tributario, por lo que hay que tener en cuenta, que la disposiciones tributarias se encuentran establecidas claramente en el Código Orgánico Tributario, ya que la misma es considerada una ley especial por la materia que rige, sin embargo en ese mismo orden jurídico, se ha dispuesto que de manera supletoria se podrá usar la Ley penal, para llenar el vacío u oscuridad legal que se desprenda de los hechos antijurídicos tipificados en la conducta de los contribuyentes, y al respecto señala el articulo 79 del Código Orgánico Tributario Ultimo Aparte:

Artículo 79: …A falta de disposiciones especiales de este Título, se aplicaran supletoriamente los principios y normas de Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario

.

Como fundamento de su alegato de delito continuado, la recurrente cita en su escrito recusorio al folio cinco (05), la sentencia Nº 877, de fecha 17-06-2003, (caso: Acumuladores Titán) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia donde se estableció de forma reiterada que al no existir norma tributaria expresa que regulara la figura del delito continuado, ésta debía regirse por lo dispuesto en la legislación penal. A tal efecto, dicha sentencia dispuso:

Con respecto a la forma de cálculo de las sanciones impuestas por incumplimiento de deberes formales que aplicó la Administración Tributaria, mes a mes, objeto de esta controversia, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Omissis…

Analizado y examinado dicho cuerpo normativo en su parte general, observa la Sala que no existe normativa que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En virtud de lo cual, y por mandato expreso del referido artículo 71 eiusdem, es de obligatorio proceder, según las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal. Normas y principios aplicados a las infracciones y sanciones, que forman el ilícito tributario, ya que éste participa de los caracteres generales del ilícito penal, como garantía constitucional de los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad de la pena consagrados en nuestra Carta Fundamental.

En este orden de ideas, se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto está contenido en el artículo 99 al establecer que:

Artículo 99: Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

.

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

…Omissis…

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara. (Negrillas y subrayado de esta Gerencia).

En dicha sentencia el juzgador fundamenta la aplicación supletoria de las reglas del concurso continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal, en la inexistencia de una disposición que regule en el Código Orgánico Tributario Vigente la forma en que deben calcularse las sanciones en el caso de la comisión repetida de una infracción.

Dicha sentencia explica, que uno de los requisitos del delito continuado, es que la pluralidad de infracciones puedan considerarse como “Productoras de un único resultado antijurídico”, refiriéndose de este modo, a lo que la doctrina penal denomina “unidad de resolución criminal o delictiva”.

Este requisito del delito continuado, exige, que los diversos hechos delictivos puedan considerarse como el producto de una misma resolución. Es decir, como una cadena de acciones relacionadas unas con otras o las distintas etapas de un solo proyecto, plan o designio delictivo.

En otros términos, el delito continuado requiere que los hechos objetivamente considerados se presenten como vinculados o formando parte de una obra total, de tal forma conectados, que al considerarlos en forma aislada e independiente perderían el elemento fundamental que los cohesiona unos con otros y explicando así la ficción jurídica que este precepto contempla.

Ahora bien, el criterio sobre el delito continuado expuesto en la sentencia antes citada (Acumuladores Titán), estuvo vigente hasta el año 2008, ya que mediante Sentencia Nº 948, de fecha 12/08/2008, caso: Distribuidora y Bodegón Costa Norte, C.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se replanteó dicho criterio de la siguiente forma:

…un estudio más detallado de la cuestión debatida lleva ahora a la Sala a un replanteamiento respecto a su resolución, en atención a la naturaleza del impuesto al valor agregado y a los elementos que componen el hecho imponible.

…Omissis…

“…el impuesto al valor agregado comprende períodos de imposición mensuales, a diferencia del ejercicio fiscal de un (1) año previsto para el caso del impuesto sobre la renta, por lo cual los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de estos períodos impositivos, los cuales son distintos uno del otro.

EN TAL SENTIDO, SE ADVIERTE QUE LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES DURANTE DIVERSOS PERÍODOS DE IMPOSICIÓN MENSUALES, EN NINGÚN CASO VIOLA EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM, PUES ATIENDE A CONDUCTAS INFRACTORAS QUE FUERON DETERMINADAS Y ACAECIDAS EN DIVERSOS PERÍODOS DE IMPOSICIÓN, VALE DECIR, MES A MES, AL MOMENTO DE EFECTUARSE LA FISCALIZACIÓN CORRESPONDIENTE, CIRCUNSTANCIA QUE PERMITE VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO O NO DE LAS OBLIGACIONES QUE DEBEN SOPORTAR LOS CONTRIBUYENTES POR SU MISMA CONDICIÓN DE SUJETO PASIVO, EN ESTE TIPO DE TRIBUTO.

Igualmente, tampoco podría considerarse que con tal proceder se incurra en violación de dicho principio constitucional, debido a que no es posible suponer que por haber sido detectada en una misma actuación fiscalizadora una infracción cometida en varios períodos, se esté en presencia del delito continuado, pues la transgresión o incumplimiento ocurrido se circunscribe únicamente para el ejercicio respectivo, no pudiendo extenderse los efectos del ilícito a diversos períodos fiscales.

Así las cosas, aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infractor, dada la manera en que se verifica la temporalidad del hecho imponible en este tipo de impuesto.

Sobre este particular, la Sala estima que la aplicación de los principios y garantías del derecho penal común, como es el establecido en el aludido artículo 99 del Código Penal, al ámbito del derecho tributario sancionador, únicamente tendría su justificación frente a un vacío u oscuridad de la ley tributaria, siempre y cuando ofrezca una solución compatible con las características propias del derecho tributario como ley especial.

…Omissis…

“…dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal.

Por otra parte, considera esta Sala necesario observar que las reglas del concurso continuado conllevan en el caso de incumplimiento de deberes formales, a una injusta aplicación de las sanciones, ya que la repetición en el tiempo de una conducta antijurídica, sólo trae como consecuencia que se aumente la pena de una sexta parte a la mitad, sin tomar en cuenta la cantidad de períodos consecutivos en que haya sido infringida la norma por la contribuyente, ya que siguiendo tales lineamientos no se impone la sanción por cada ejercicio fiscal, cuestión que en el caso del impuesto al valor agregado pudiera conllevar a una desnaturalización de la temporalidad de su hecho imponible, habida cuenta que los contribuyentes están obligados a cumplir con determinados deberes formales previstos en la ley y el reglamento respectivo, por cada uno de los períodos impositivos mensuales, los cuales -como ya se indicara- son distintos uno del otro y generan sus propias consecuencias.

En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide. (Negrillas y subrayado de esta Gerencia).

En atención a la cita de las anteriores sentencias y demás razonamientos, este Tribunal concluye que es inaplicable la noción del delito continuado para el caso del repetido incumplimiento de infracciones fiscales, en virtud de que el supuesto establecido en el primer aparte del artículo 81 del Código Orgánico Tributario Vigente establece un sistema de concurso ideal o real para estos casos, además de resultar incompatible con el sistema sancionatorio establecido en el referido estatuto legal, al respecto dispone dicho artículo:

Artículo 81: Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

Si las sanciones son iguales, se aplicará cualquiera de ellas, aumentada con la mitad de las restantes.

Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con pena pecuniaria, pena restrictiva de libertad, clausura de establecimiento, o cualquier otra sanción que por su heterogeneidad no sea acumulable, se aplicarán conjuntamente.

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento.

(Negrillas y subrayado de esta Gerencia.).

Como consecuencia de lo expuesto, y con apoyo en la jurisprudencia transcrita, quien sentencia observa que la actuación de la Administración Tributaria fue completamente apegada a derecho, al sancionar a la contribuyente de conformidad con lo previsto en el artículo 113, del Código Orgánico Tributario Vigente, por haber enterado de manera extemporánea la retención de Impuesto al Valor Agregado para el período fiscal señalado en la Resolución impugnada.

Con base en lo anterior concluye este Juzgador que en materia tributaria sólo deben aplicarse de manera supletoria y en casos de vacíos y oscuridad legal las disposiciones penales, por lo que al establecer el articulo 113 del Código Orgánico Tributario una sanción por cada mes incumplido, se busca sancionar la conducta antijurídica de la contribuyente por cada periodo que se dejó de enterar y no por una unicidad de tiempo como lo dispone el articulo 99 del Código Penal. Y así se decide.

A mayor abundamiento, este Tribunal observa que la contribuyente en su escrito recursorio, se limitó a impugnar única y exclusivamente la Resolución SNAT-GRTI-RNO-DCE-2009-SRET-0003372, de fecha 11-06-2009, que riela a los folios diecisiete (17) al veinte (20), donde se evidencia que solamente se verificó el enteramiento extemporáneo de las Retenciones de Impuesto al Valor Agregado (IVA), para el período fiscal comprendido entre el 16-10-2008 y el 31-10-2008, por lo que resulta contradictorio aplicar la figura del delito continuado en el presente caso, en el que se evidencia, tal y como ya se indicó que sólo se investigó un período a través de la Resolución impugnada.

Por otro lado se observa, que el criterio sustentado en el caso de la sentencia de Acumuladores Titán, no es aplicable al caso de autos, por cuanto el criterio plasmado en la misma estuvo vigente hasta el 12-08-2008, fecha en la cual fue replanteado el criterio sobre el Delito Continuado, a través de la sentencia Nº 948, caso: Distribuidora Costa Norte, C.A., y el periodo investigado mediante la resolución impugnada es del 06-10-2008, al 31-10-2008.

Adicionalmente, la recurrente consignó fuera del lapso de promoción de pruebas, copias de las prueba de inspección judicial sobre los asuntos, BP02-U-2008-000185, BP02-U-2008-000186, BP02-U-2008-000187, BP02-U-2008-000188, BP02-U-2008-000189, BP02-U-2008-000190 y BP02-U-2008-000191, que se encuentran en el archivo de este Despacho a fin de que se dejara constancia de que se trata de Recursos de Nulidad incoados por su representada contra actos administrativos tributarios sancionatorios correlativos y de los montos elevados de las sanciones, que a su decir, violan su capacidad contributiva, estabilidad económica, propiedad y no confiscatoriedad.

Ahora bien, lo anterior en nada demuestra que deba aplicarse la figura del delito continuado al caso de autos, por cuanto como ya se señaló, a través de la resolución impugnada solamente se investigó un periodo fiscal (16-10-2008 al 31-10-2008), y no varios periodos fiscales como pretende hacer ver la recurrente. Incluso, si a través de una misma investigación fiscal (una sola Resolución) la Administración Tributaria hubiera detectado la comisión de la infracción de este tipo para varios periodos, de acuerdo al criterio expuesto en la sentencia Nº 948, caso Bodegón Costa Norte, C.A., tampoco es aplicable la figura del delito continuado, ya que se trata de conductas infractoras acaecidas en diversos periodos de imposición, es decir, mes a mes, al momento de realizarse la investigación correspondiente que permite verificar el cumplimiento o no de las obligaciones que deben soportar los contribuyentes en este tipo de tributo Impuesto al Valor Agregado (IVA). Así se decide.-

En cuanto a la supuesta violación de los derechos constitucionales de Capacidad Contributiva, Estabilidad Económica, Propiedad y no Confiscatoriedad alegada por la contribuyente, este Tribunal observa, que la Administración Tributaria en la resolución impugnada al momento de aplicar la sanción, lo hizo ajustada a derecho, es decir, aplicando a cabalidad lo dispuesto en el articulo 113 del Código Orgánico Tributario, norma aplicable al caso como el de autos, y para este tipo de ilícitos, y no de manera caprichosa.

En efecto, en la página dos (02) de dicha resolución folio dieciocho (18), del expediente, se evidencia la fórmula matemática aplicable al caso de estudio:

DEMOSTRACION DEL CÁLCULO DE LA MULTA (Art. 113 COT)

Multa = Impuesto Enterado (1) x 50% / 30 Días x Días de Atraso (2)

Periodo Impuesto Enterado (1) Días de Atraso (2) Multa (1) x 0,5/30 x (2)

16/10/2008 AL 31/10/2008 85.026,00 152 215.399,20

TOTAL MULTA 215.399,20

La sanción pecuniaria aplicada no fue ni mayor ni menor, sino la justa para este tipo de ilícitos, tomando en consideración lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Por otro lado, la recurrente no demostró de qué manera la sanción pecuniaria impuesta por la Administración Tributaria, le viola sus garantías constitucionales de Capacidad Contributiva, Estabilidad Económica, Propiedad y no Confiscatoriedad.

Ni siquiera trajo a los autos el Registro Mercantil de la empresa donde se evidencia el capital de la misma, o los Balances y Estado Financieros de la empresa que permitan a esta instancia verificar lo alegado por la recurrente. No es suficiente para este Tribunal tomar en consideración una simple afirmación o alegato, sin la correspondiente prueba que lo fundamenta. Así de decide.-

En relación al alegato de la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario sobre el cálculo de la unidad tributaria actual es necesario citar la reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, específicamente la Sentencia Nº 83, de fecha 25-01-2011, caso: Ganadera Monagas, C.A:

En orden a lo anterior, esta Sala pasa a decidir y a tal efecto considera pertinente transcribir el contenido de los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 33.305 de fecha 17 de octubre de 2001, a cuya interpretación y alcance se contrae el presente caso. La norma citada estableció respecto a la determinación del valor de la unidad tributaria a los fines del pago de las sanciones de multa, lo siguiente:

Artículo 94. Las sanciones aplicables son:

(…omissis…)

Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago

.

De acuerdo con esta disposición, esta Sala se ha pronunciado sobre el punto en discusión, en los siguientes términos:

De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

(…)

No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara

(Vid. Sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt D.C.V. S.A, criterio reiterado en la Sentencia N° 00063, de fecha 21 de enero de 2010, caso: Majestic Way C.A.). (Negrillas de esta Sala).

De la trascripción de la anterior decisión, se advierte, que el monto de las sanciones de multa por infracciones cometidas bajo la vigencia del COT del 2001, debe expresarse tomando en cuenta la unidad tributaria vigente para la fecha de emisión del acto administrativo. Sin embargo, hace una excepción en el supuesto que el contribuyente haya enterado el Tributo omitido, así sea de manera extemporánea.

En este supuesto, el monto de la sanción de multa debe expresarse tomando en cuenta la Unidad Tributaria vigente para el momento del pago y no de la emisión del acto, ya que la tardanza en la emisión de éste y de las planillas de liquidación no pueden ser imputables al contribuyente que ya pagó.

En el caso de autos se observa que el periodo verificado por la Administración Tributaria, fue el comprendido entre el 16-10-2008 y el 31-10-2008, cuando estaba vigente la unidad tributaria de Bolívares Fuertes: 46,00, según P.A. Nº 0062, Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.855, del 22-01-2008.

Se observa igualmente que la Administración Tributaria, emitió el acto impugnado en fecha 11-06-2009, ajustando el monto de la sanción pecuniaria a la Unidad Tributaria vigente de Bolívares Fuertes: 55,00, según P.A. Nº SNAT/2009/2344, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.127, del 26-02-2009, es decir, para el momento de la emisión del Acto Administrativo.

Sin embargo quien decide considera, que la aplicación de la sanción pecuniaria por parte de la Administración Tributaria, tomando en cuenta dicha Unidad Tributaria de Bolívares Fuertes 55,00, está ajustada a derecho, ya que si bien es cierto que la contribuyente enteró el monto, por concepto de retenciones al Impuesto del Valor Agregado (IVA), de manera voluntaria, lo hizo extemporáneamente con 152 días de atraso, es decir el 08-04-2009, cuando precisamente estaba vigente la Unidad Tributaria de Bolívares 55,00.

Este principio nace, de una lógica jurídica, la cual el legislador ha previsto para evitar que el transcurso del tiempo invalide la sanción que se ha pretendido fijar en virtud del ilícito tributario acaecido, motivado a una adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, por ende resultaría absurdo alegar la desaplicación del articulo 94 del Código Orgánico Tributario, como mecanismo de defensa del contribuyente, ya que el tributo omitido y dejado de enterar se hizo efectivo en el momento en que estaba vigente otra Unidad Tributaria distinta a la del periodo investigado. Así se decide.-

En relación al alegato esgrimido por la recurrente, referido a la improcedencia de los intereses moratorios líquidos por la Administración Tributaria, por el monto de Bolívares: DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON, ONCE CENTIMOS (Bs. 10.984,11) se observa que el fundamento de dicho alegato, es que no se ha demostrado la culpabilidad de la contribuyente TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., porque aún no existe un acto administrativo definitivamente firme que haga evidente su responsabilidad y la deuda por lo tanto no es exigible.

Adicionalmente, en apoyo a su alegato, la recurrente cita un extracto de la sentencia Nº 1490, del 13-07-2007, caso: TELCEL, C.A., que señala:

…el criterio de la “exigibilidad” de la obligación como requisito para que se generen los intereses moratorios, los cuales surgen una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente al vencimiento del plazo fijado para el cumplimiento de la obligación, con independencia de la intervención de la Administración Tributaria…”

Ahora bien, este Tribunal Superior conviene aclararle a la recurrente, que el criterio expuesto en la sentencia antes citada, era aplicable a aquellos casos que estuviesen bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario del año 1994, específicamente de su articulo 59, y en este sentido, mediante sentencia Nº 191, Expediente Nº 08-1491, de fecha 09-03-2009, caso Alcaldía del Municipio V.d.E.C. vs Pfizer Venezuela, S.A., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

…En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

Así las cosas, esta Sala estima que la solicitud de revisión debe ser declarada que ha lugar, específicamente en lo concerniente a los intereses moratorios impuestos a la sociedad mercantil PFIZER VENEZUELA S.A. durante el ejercicio fiscal comprendido entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, al quedar demostrado que la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia.

Por todos los motivos expuestos precedentemente, esta Sala declara que ha lugar la solicitud de revisión planteada por el apoderado judicial del Municipio V.d.E.C.. En consecuencia, anula la decisión objeto de revisión, dictada el 7 de mayo de 2008 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo, y ordena emitir un nuevo fallo tomando en cuenta para ello que el período comprendido entre el 18 de octubre de 2001 y el mes de noviembre de 2003, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario del 2001, mientras que el período que va desde el mes de septiembre de 2001 hasta el 17 octubre del mismo año, se encuentra regido por el Código Orgánico Tributario de 1994, razón por la cual sólo con respecto a este último no se causan los intereses moratorios hasta que la obligación sea exigible. Así se declara…

Es necesario acotar, que el período investigado por la Administración Tributaria, en el caso de marras, fue el 16-10-2008, al 31-10-2008, y de conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio expuesto en la anterior sentencia se evidencia que la obligación de pagar los intereses moratorios surte efecto desde el vencimiento del plazo establecido para la auto liquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda y no en el momento en que queda firme el Acto Administrativo sancionador. En efecto dispone el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente lo siguiente:

Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello, hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a la tasa máxima activa bancaria incrementada en veinte por ciento (20 %), aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

A los efectos indicados, la tasa será la máxima activa bancaria fijada por el Banco Central de Venezuela para el mes calendario inmediato anterior. La Administración Tributaria deberá publicar dicha tasa dentro de los diez (10) días continuos anteriores al inicio del mes. De no efectuar la publicación en el lapso aquí previsto se aplicará la última tasa máxima activa bancaria que hubiera publicado la Administración.

Parágrafo Único: Los intereses moratorios se causarán aun en el caso que se hubieren suspendido los efectos del acto en vía administrativa o judicial.

Así las cosas, este Juzgador considera que, la actuación de la Representación Tributaria Nacional para la liquidación de los respectivos Intereses Moratorios por la cantidad de Bolívares: DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON, ONCE CENTIMOS (Bs. 10.984,11) de conformidad con lo previsto en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, fue ajustada a derecho en todos y cada uno de los términos conferidos en la Resolución de Imposición de Sanción Nº SNAT-GRTI-RNO-DCE-2009-SRET-0003372 Y así se decide.-

-V-

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Nor-Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1). SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) Civil, en fecha cinco (05) de Octubre de 2009, por el abogado J.L.B.M., venezolano, mayor de edad, titulare de la cédula de identidad Nº 8.497.006, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 46.054 y domiciliado en la ciudad de Anaco del Estado Anzoátegui, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente sociedad mercantil TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., con domicilio procesal en la Av. J.A.A.K. 100, Anaco Estado Anzoátegui, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 19 de Octubre de 1.989, bajo el Nº 31, Tomo A-38; y recibido en este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha dos (05) de Octubre de 2009, en contra de la Resolución N° SNAT-GRTI-RNO-DCE-2009-SRET-0003372 de fecha 11 de Junio de 2009, la cual ordena pagar por concepto de Multa la cantidad de DOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL, QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES, CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BF.257.542,52) y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES, CON ONCE CENTIMOS (BF. 10.984,11), dictada por el Jefe de la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Región Nor Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Adscrito al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

2). Se CONFIRMA en todas sus partes la Resolución SNAT-GRTI-RNO-DCE-2009-SRET-0003372 de fecha 11 de junio de 2009 y la Planilla de Liquidación Nº. 07001230006815, mediante la cual impone a la contribuyente a pagar la cantidad de Bolívares Fuertes DOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL, QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES, CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (BF.257.542,52) por concepto de Multa y por concepto de Intereses Moratorios la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES, CON ONCE CENTIMOS (BF. 10.984,11) emanada de la División de Contribuyentes Especiales de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3). Se condena en costas a la contribuyente en un cinco por ciento (5%) del monto de la cuantía del recurso, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, en virtud de haber resultado totalmente vencida.

Déjese copia certificada de la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil vigente.-

Asimismo se ordena Notificar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la contribuyente Sociedad Mercantil TUCKER ENERGY SERVICES DE VENEZUELA, C.A., y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Nor-Oriental del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas. En relación a la notificación del ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con la Ley Derogatoria Parcial de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional publicada en Gaceta Oficial Nº 39238 de fecha 10/08/2009, se observa que el artículo 12 quedó derogado, en virtud de la cual se hace innecesario librar la boleta de notificación al ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en fecha a los diecinueve (19) días del mes de Julio del año 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. P.D.R.P..

EL SECRETARIO,

ABG. H.A..

Nota: En esta misma fecha 19-07-2011, siendo las 2:50 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.-

EL SECRETARIO,

ABG. H.A..