Decisión nº IM012011000025 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Octubre de 2011

En fecha 26 de septiembre de 2011 se recibieron y se les dio entrada a las presentes actuaciones en este Tribunal Colegiado, dándose cuenta a la Jueza Presidente, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe.

En fecha 28 de septiembre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral para oír los motivos y fundamentos del recurso de apelación ejercido, conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al presente asunto por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

En fecha 11 de Octubre de 2011 se realizó la audiencia oral antes señalada, con la asistencia del Defensor Privado, Abogado T.M., del adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de sus representantes legales, acogiéndose esta Sala al lapso de diez días hábiles para emitir el pronunciamiento, motivo por el cual estando al décimo día hábil para resolver el presente recurso de apelación, procederá de seguidas esta Sala a hacerlo en los términos que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, fundó la defensa su impugnación en el motivo de falta de motivación de la sentencia, consagrado en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en primero lugar, por insuficiencia probatoria, al manifestar que no existió ni un solo testigo presencial en el presente proceso y en donde la jurisprudencia ha sido reiterativa al dictaminar que las simples actas policiales no son elementos de convicción para imponer una medida coercitiva contra el imputado, más aún cuando existen dudas razonables de cómo sucedieron los hechos.

Indicó su desacuerdo con el fallo impugnado al haberse sancionado a su defendido violándole derechos y garantías constitucionales, ya que, en su opinión, el Juez vio y oyó lo que quería ver y es la solicitud Fiscal, ya que debió haber observado que estaban claras las formas de modo, tiempo y lugar de cómo se desarrollaron las audiencias en el Juicio Oral y Público.

Denunció, que el Tribunal no apreció la conducta predelictual de su defendido, quien siempre acudió a los llamados del Tribunal de Primera Instancia de Juicio y que valoró como prueba documental la experticia de la psicóloga MARBA ROQUE, quien fue promovida y consta en las actas que no compareció al juicio para que aclarara y ratificara su valoración médica a la víctima.

Cuestionó la apreciación de la declaración del niño que ostenta la condición de víctima, por estar de acuerdo con opinión doctrinaria del Dr. R.D.S., en su Obra: “Las Pruebas en el P.P. Venezolano”, cuando analiza la confiabilidad de la declaración testimonial según la edad y más concretamente, respecto a la declaración de los niños, cuando dice:

… Aunque no existe en nuestra legislación adjetiva penal impedimento para que declare, su corta edad, muchos sostienen que los niños no son muy confiables por su escaso desarrollo intelectual lo que hace que su razonamiento sea inmaduros y con notables tendencias a la ficción; se dice que tiene poca capacidad para distinguir entre la verdad y la mentira, también que muchas veces mienten o por temor al castigo incurren en mentiras defensivas y además que fácilmente se descubren en las preguntas a esta pruebas del Medico forense, resolución N° 9700-15-10068 de fecha 2/01/2000, inspección ocular N° 0007 de fecha 07/01/2000- Experticia N° 000-135-BC -127 de fecha 14-01-2000.- Acta policial de fecha 07/01/2000 y Acta policial de fecha 07/01/2000 y Acta Policial de fecha 08-08-2000, no se le otorga valor probatorio alguno por cuanto no fueran traídos por parte del Ministerio Publico los expertos al juicio para ser valoradas esa pruebas conforme a las reglas de la (sana) critica y los conocimientos científicos, lo expresado en el articulo 357 de texto penal adjetivo, dispone: los expertos o expertas responderán directamente a las preguntas que se le formulen las partes y el tribunal si le resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos o expertas presencien los actos de las partes, podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda remplazarse la declaración por su lectura…”

Insistió en señalar que Delgado Salazar (2004); en su obra, señala que en todo caso el perito debe atender el llamado y concurrir a declarar, será su declaración la que tenga valor probatorio y no la que haya expuesto precedentemente en el dictamen que consignó por escrito dentro de la fase preparatoria, auque esta sea leído en el debate, excepto cuando que se trate de una prueba anticipada y el perito, no sea llamado a acudir personalmente; opina este autor que no debe tener efectos probatorios la simple lectura de un dictamen pericial que fue emitido por escrito en la fase de investigación sin que el experto rinda declaración al respecto. (Pág. 182).

Citó doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1303 del 20 /06/2005; que ha dispuesto y sostenido con carácter vinculante que no deben valorarse pruebas documentales contentivas de testimonios incorporadas al juicio por su lectura si no comparecen los testigos; cuando estableció:

... De autos se verifica que entre las pruebas admitidas por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de control, se encuentran unas actas levantadas con motivo de las actuaciones realizadas durante la investigación, contentivas de las declaraciones que efectuaron varios ciudadanos respecto a su conocimiento de los hechos y circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso. Es el caso que el mencionado Tribunal de Control señaló que dichas actas “pueden ser incorporadas en razón de lo dispuesto en el artículo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal como documentales, por cuanto fueron incorporadas en forma lícita tal como lo dispone el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal... En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que les sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio... Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodean la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo) y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial... Por otra parte debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta... Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden publico constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo, y dada la decisión del juez. Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal — por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia y en consecuencia establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificadas en juicio. Con base en los anteriores planteamientos, la planteamientos, la Sala llama al Tribunal de Juicio que le corresponda conocer el presente p.p., a cumplir la presente decisión, apercibido de que el desconocimiento de la misma supondrá un desacato a la autoridad, en los términos previstos en los artículos 29 y 31 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Destacó la Defensa que esta sentencia vinculante guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 354 del texto penal adjetivo, antes citado, cuando señala que la declaración del experto no podrá reemplazarse por su lectura, ya que el control de la prueba es el objetivo perseguido con el contradictorio, por lo que, faltando en el debate oral y público el control del dictamen por las partes mediante el interrogatorio del experto, es obvio que existiría una carencia probatoria fundamental que produciría que el informe pericial continúe siendo un elemento de convicción que seguirá teniendo el mismo mérito que tenia al momento en que el Ministerio Público presenta la acusación y el juez de control al momento de dictar el auto de apertura a juicio. Es por lo que las pruebas documentales no se valoran en contra del acusado. En virtud de lo antes expuesto y demostrado que se ha violado derechos y garantías constitucionales es por lo que solicitó la nulidad de la sentencia.

Citó el defensor apelante, parcialmente, el contenido de la sentencia objeto del recurso, para establecer las consideraciones u objeciones que tiene respecto de cada prueba valorada, al exponer: 1. Declaración de la Ciudadana: LEAL NAVAS M.D.V.; titular de la cedula de identidad N° V- 10.706.256, quien, según la Defensa, se presentó en el juicio oral y público en calidad de testigo referencial ya que nunca ha existido algún testigo presencial en dicho procedimiento y en su condición de madre de la victima (identidad oculta) y teniendo un interés manifiesto que sancionaran al adolescente: cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello, aduce el Defensor, se desprendió en su declaración tanto en las actas procesales como en su declaración en el juicio oral y público. 2. Declaración de la victima (identidad oculta) donde, en opinión de la Defensa, se demostraron las incongruencias en su declaración aportada, de modo lugar y tiempo y las diferencias entre unas opiniones u otras aunados a la conducta que actualmente preserva el niño dicho por la misma madre de rebeldía, resentimiento y aptitudes no cónsonas con un niño de su edad. 3. El dicho de los expertos R.R.C.C.; titular de la Cedula de Identidad N° V- 13.202.583 y L.C.C.; titular de la Cedula de Identidad N° V- 17.698.418, el primer prenombrado experto funcionario adscrito al C.I.C.P.C subdelegación Tucacas, y el Segundo prenombrado adscrito a la subdelegación de Chivacoa Estado Yaracuy; quienes narraron acerca de la inspección técnica que hizo al supuesto sitio del suceso, no encontrándose ningún objeto o evidencia de interés criminalístico, según acta de inspección N° 0041. 4. El dicho del experto médico legal profesional 1; Dr. M.C., titular de la cedula de identidad N° y- 5.297.981, experto funcionario adscrito al C.I.C.P.C subdelegación Tucacas, Médico forense quien manifestó que efectivamente como está asentado en el informe evaluó a un preescolar que al momento de ser evaluado no presentaba lesiones extra ano- rectales y al evaluar el intrico ano rectal, se observó un despulimiento, lo que considera que hubo una lesión y una cicatrización, es decir, que hubo un desfloramiento antiguo ( no resiente). 5. Prescindieron de la declaración de la Dr. MARBA ROQUE, (psicóloga) a quien se hizo imposible su ubicación o sea no ratificó su valoración médica en el juicio oral y publico.

Bajo esta permisa, alega la Defensa, el Tribunal Primero de Juicio Sección Penal Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón y sin un testigo presencial al menos, tomó la decisión de sancionar al adolescente: cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su condición de Acusado por la comisión del delito de Violación previsto en el artículo 374 del código penal venezolano vigente y sancionado en el artículo 628 parágrafo segundo de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente, en perjuicio del niño identidad oculta.

Ahora bien, estimó citar doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el deber de los jueces de motivar sus decisiones, la cual ha dispuesto que, dentro de las garantías procesales, “se encuentra la referida a la Tutela Judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución la cual, tienen contenido complejo, que se manifiesta entre otros, en el derecho a obtener una decisión fundada en derecho que ponga fin al proceso o a la garantía de obtener con prontitud la decisión correspondientes. Este contenido del derecho a la tutela Judicial efectiva, se compone de dos exigencias 1°) Que las Decisiones sean motivadas y 2°) que sean congruentes. De manera que un Acto inmotivado no puede considerarse fundado en derecho siendo lesiva del artículo 26 de nuestra Carta MAGNA. (Sentencia N° 1963 del 16 de Octubre de 2001. Caso L.E.B.O.).

Expresó, que en cuanto al derecho a la Tutela Judicial efectiva era importante traer opinión doctrinaria, conforme a la cual no garantiza solo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que estos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En Términos gráficos escribe DIEZ PICAZO JIMENEZ que el derecho la tutela Judicial efectiva no es solo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal sino el derecho a que, una vez dentro este cumpla la función para la que esta instituido.” F.G.F., Comentarios a la Constitución, 3ra Edición, Madrid, Civitas Edit., 2001, pag.- 538).

Por ello, adujo, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del Juzgador, sino que la obligación de Motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Corolario a lo anterior, destaca que el tratadista A.S.S. ha señalado que el debido proceso, es entendido en sentido material, como el adelantamiento de las etapas del proceso, y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías Constitucionales y Legales, como límite a la función punitiva del Estado; ya no se refiere al tramite formal sino a la manera como se ha de sustanciar en cada acto. NO SE MIRA EL ACTO PROCESAL EN SI, COMO UN OBJETO, SU CONTENIDO REFERIDO A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES,” El debido P.P. UNIVERSIDAD Externado de Colombia. i.E., 1998, Pág. 196”.

En virtud de lo antes expuesto y demostrado que se ha violado derechos y garantías constitucionales es por lo que solicitó la nulidad de la sentencia, la declaratoria con lugar la apelación y que la causa sea puesta en su estado original y la libertad inmediata de su defendido, por violación del debido proceso y el derecho de defensa.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Según se determinó anteriormente, el presente recurso de apelación ha sido ejercido contra la sentencia de primera instancia que sancionó al adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por haber incurrido presuntamente en el vicio de inmotivación, por estimar que en el caso de autos existió insuficiencia de pruebas, al basarse la sentencia únicamente en el dicho de la Representante Legal de la víctima, cuyo testimonio cuestionó por tener interés en que su defendido resultara sancionado; en el dicho de la propia víctima, por estimar que las declaraciones de los niños no pueden apreciarse en todo su contexto por ser vulnerables en razón de su edad; y en el dicho de los Expertos que intervinieron en la práctica de inspecciones en el lugar de los hechos y en el Reconocimiento Médico Legal de la víctima, por una parte, y por la otra, por haber valorado la prueba documental de experticia practicada por la Psicóloga MARBA ROQUE, quien no la ratificó por incomparecencia al Juicio.

Desde esta perspectiva, pertinente establecer que los hechos por los cuales se juzgó al adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, son los siguientes:

… hechos ocurridos el día 10 de Enero del año 2009, día en el que el N.i.o., de 05 años de edad para el momento de los hechos, se encontraba en el Sector denominado el Milano en un terreno baldío en compañía del Adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando éste le dijo que le iba a dar una Oveja si él se bajaba los pantalones y cuando el n.i.O. de 5 años de edad se los bajó, el adolescente… comenzó a penetrarle por las partes intimas al n.i.o. y este le decía que le dolía y a lo que el adolescente le manifestó que aguantara…

Establecidos los hechos por los cuales se juzgó al adolescente de autos, debe señalar esta Alzada que el vicio de falta de motivación de la sentencia ha sido objeto de análisis por múltiples doctrinas jurisprudenciales de las Salas Constitucional y Penal del M.T. de la República, entre las cuales destacan:

La sentencia N° 72 dictada el 13/03/2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que expresó: “Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”.

En otra doctrina de la misma Sala se analizó el requisito de motivación de la sentencia, expresando:

…la motivación de un fallo es un derecho fundamental de las partes y un deber de los jueces, que implica la exposición de las razones por las cuales se adopta determinada decisión y, en consecuencia, exige la discriminación del contenido de cada prueba, para que la sentencia como resultado, sea la razón ajustada a la verdad procesal y la correcta aplicación del Derecho. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador…

. (Nº 166 del 01/04/2008)

También, la aludida Sala, en sentencia N° 86 del 14/02/2008, al analizar lo que debe entenderse por la motivación de la sentencia, determinó que: “…la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...”, estableciendo además esta Sala, sobre la correcta motivación de la sentencia, lo que sigue:

… La jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. (Sent. N° 3669 del 10/10/2003)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16/10/2001, N° 1.963, dictaminó:

… La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Como se observa, motivar una resolución judicial implica para el Juez el dar razón fundada del por qué del criterio judicial asumido, sobre la base de los alegatos y posturas invocadas por las partes en el desarrollo del debate, mediante la apreciación de las pruebas que incidieron en su convencimiento, plasmando las razones por las cuales las desecha, en el caso en que desestime pruebas, pero en todo caso mediante la demostración de su legalidad, producto de examen metódico y exhaustivo de las pruebas.

Asimismo, en cuanto a la insuficiencia de pruebas alegada, estima conveniente esta Corte de Apelaciones puntualizar que, en principio, cuando el Juez de Control dicta el auto de apertura a juicio en la audiencia preliminar, es por el estudio y análisis que hace al acto conclusivo de acusación y a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, de las cuales constata su licitud, necesidad y pertinencia; luego, en la fase de juicio, cuando el Juez dicta un pronunciamiento de sanción o condena, es porque efectivamente las pruebas debatidas le propinaron el convencimiento de tal circunstancia, de allí que se le exijan altos niveles de motivación, que tiendan a demostrar a las partes intervinientes del por qué de esa condena.

Así, R.R. (2007), en Ponencia presentada en el VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal sobre Pruebas y Oralidad en el Proceso, denominada: ”La Insuficiencia de Prueba como Criterio Sustancial”, manifiesta que por insuficiencia de pruebas ha de entenderse que los hechos alegados y afirmados por las partes no pudieron ser probados por los medios probatorios propuestos, lo que significa que no se demostró ni la existencia ni la inexistencia de tales hechos y por tanto, no alcanzó a la convicción del juez” (Pág. 375);

Por ello, con base en estas jurisprudencias y doctrinas procederá esta Alzada a indagar en el texto de la sentencia objeto del recurso sobre los argumentos esgrimidos por el recurrente, en cuanto a verificar si hubo o no la falta de motivación del fallo por insuficiencia probatoria, al haber fundado la decisión únicamente con la testimonial del Médico Legal Dr. M.C., y el informe médico forense que éste rindiera; en el dicho de la víctima cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de su representante legal, ciudadana: Leal Navas M.d.V.; de los funcionarios adscritos al CICPC Subdelegación Tucacas, R.C. y R.C., quienes practicaron inspección en el sitio del suceso, desprendiéndose de la sentencia, en el capitulo correspondiente a las pruebas y su valoración, que el tribunal de Juicio estableció lo siguiente:

… con la declaración de cada uno de los testigos y expertos presentados por las partes este Tribunal de Juicio llego a la convicción que efectivamente el adolescente en cuestión es Responsable del hecho que se le acusa, al admicular (sic) y comparar cada una de las pruebas ofrecidas, así pues demostró la vindicta pública, en acciones investigativas en uno de los delitos contra la Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias (VIOLACION) que el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Ofreció una Oveja al n.i.o. con la condición de que se bajara los pantalones y cuando se los bajo comenzó a penetrarlo en sus partes intimas manifestando el niño que le dolía y el adolescente decía que aguantara, hecho este que quedo demostrado con el siguiente acervo probatorio:

Con el testimonio de el ciudadano experto Dr. M.C.C.R.… experto, funcionario adscrito al CICPC, Sub. Delegación de Tucacas, Médico Forense, quien ratifico en sala el informe medico forense practicado a la victima y señala lo siguiente: “Efectivamente como está asentado en el informe evalué a este preescolar quien al momento de ser evaluado lo llevan a mi presencia por haber estado incurso en un presunta violencia, no presentaba lesiones extra ano rectales, al evaluar el intrico ano rectal, se observó un despulimiento, lo que considera que hubo una lesión y una cicatrización, en horas de 9-10; 11-12, cuando uno evalúa la parte anal siempre se ubica como si estuviéramos evaluando las horas de un reloj de manera esférica, por eso ubicamos esas lesiones a ese nivel, se consideró que estaban esas lesiones ahí, se calificaron de carácter grave puesto que consideré que fueron producto de algo que forzó el esfínter y hubo una lesión ahí, la cual cicatrizó, ahora para que haya una lesión, tiene que haber sido forzado el introito, de afuera hacia adentro. Esas son las características para ese momento del paciente que evalué, es todo. A continuación el representante Fiscal, interroga al experto dejándose constancia de las siguientes interrogantes: ¿De conformidad con la información que nos dio ahorita, como se determina una lesión de carácter antiguo y un de carácter reciente, que lapso se tiene aproximado para la sanción de la herida? Se habla de lesión reciente cuando ha habido una agresión al tejido en término medio que tiene menos de 72 horas porque no hay cicatrización, hay una inflamación en el área, produciéndose costra, y un enrojecimiento, dolor producto de la inflamación; antigua cuando ya se ha producido la cicatrización y que da un despulimiento, la piel tiene una características como una mucosa, y cuando hay una lesión se monta un despulimiento, la cual significa que hubo una lesión y se reparo. ¿Cuándo hay despulimiento es porque hubo penetración? Hubo una agresión ahí. ¿Recuerda al niño cuando le hizo el examen, recuerda que se quejaba? Si el decía que le molestaba la parte anal, y que sentía que le molestaba esa área. ¿En el mundo de la medicina este tipo de lesión, en nuestro caso decimos que hubo una violación, quiero que usted en el sentido técnico me diga si y hubo o no una violación? Médicamente, si hubo una manipulación, tenemos el coito anal, fisiológicamente, el introito llámese donde entra la parte ano rectal, esté preparado para un reflejo de defecación que no produce lesión, pero si se fuerza y hay un intento con un objeto extraño, ese esfuerzo que se hace, hace que se rompa la fibra y se produzca inflamación, y yo llego hasta donde si hubo una agresión por las características, ahora decirle que hubo o no violación no puedo certificarlo, pero si hubo una lesión al introito anal. Es todo. En este estado, el Defensor pasa a interrogar dejándose constancia de las siguientes interrogantes: ¿Explique que debemos entender por fisura no reciente o excoriación, porque según los términos dan a entender lo mismo? Fisura, estando en el tejido una lesión lineal donde este lesionado el tejido con algo mas de profundidad, esto es lo que lo diferencia a una excoriación, excoriación es un rasguño, una es mas profunda y otra mas superficial. ¿Hay alguna diferencia entre ellas? La fisura es mas profunda. Mas sencillo, fisura y excoriación, las dos son lesiones, uno médicamente la diferencia que una es mas profunda que la otra, una es una cicatriz que dependiendo del tejido se produce una cicatriz mas notable, si se trata de una mucosa se nota un despulimiento, pero hay un resultado que de esas dos cosas se deja una cicatriz o un despulimiento, pero las dos son producto de una lesión. ¿Diga si la fisura o excoriación que usted refiere en el reconocimiento medico legal, se observa en la parte superficial del circulo anal? En el introito, el ano esta compuesto por una mucosa y un esfínter, el despulimiento es producto de la reparación que hubo, por eso fue descrito como lesiones antiguas. ¿Explique a la audiencia si la lesión observada al momento de realizar el reconocimiento fue producida 72 horas antes de practicarlo? Si, esta descrito que se debió a una fisura o lesión ya cicatrizada. ¿En cuánto tiempo cicatriza esa fisura en relación al proceso normal de cicatrización de las lesiones? De 6 a 7 días, ya cuando que la costra es únicamente el despulimiento. ¿Diga si la lesión presentaba inflamaciones? Para ese momento. ¿Usted cuando era examinado por el Ministerio Público dijo que se presentó una lesión superficial y que no hubo violación? No, yo no certifico si hubo o no violación. ¿Explique si observó una lesión profunda? Profunda no, ya cicatrizada, la cicatriz se vio en la pare superficial de la piel que cubre el esfínter.- Es todo.-

Seguidamente el Tribunal interroga dejándose constancia de lo siguiente: ¿Al momento de examinar a niño, encontró o determinó tanto la fisura como la excoriación? No, eso es una referencia, las dos pueden estar presentes. ¿Cuándo usted habla de despulimiento de la mucosa, es cuando se refiere según la explicación, se introdujo algo en la región ano rectal? Si, ubiquémonos en la piel normal, si hay un despulimiento, porque se perdió la originalidad del tejido, ahora cuando hay algo que se parta de lo normal, de la superficie, hubo una lesión, agresiones al tejido, quedo despulido producto de esa lesión que ya cicatrizó. ¿Por qué considera esa lesión grave? Por el área donde se encuentra la parte ano rectal y se considera que esas partes no están preparadas para que pase algo de afuera hacia adentro. ¿Quiere decir que paso algo de adentro hacia fuera? No puedo asegurarlo, si hubo el intento de agresión, intento de penetración porque fue agredido. ¿Usted como médico puede determinar si el dolor que pudiera haber tenido el niño, pudo haber sido reflejado en cualquier parte del cuerpo o en sus partes lesionadas? Los niños si han sido manipulados en esa área, hacen resistencias al momento de examinarse. ¿Se refleja en la barriga? No, en la parte ano rectal.

Se aprecia y valora el testimonio de experto Médico Forense: Dr. M.C.C.R., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas quien en el debate Oral y Privado ratifico la Experticia Medico Forense practicado a la víctima, en el presente asunto es decir al n.i.o., el mismo explico con palabras claras y sencillas en el debate oral y privado sobre la experticia practicada a la víctima siendo esta una prueba de certeza, que quedó evidenciado que hubo un Despulimiento de la mucosa en la parte interna es decir en el Introito –ano –rectal del n.i.O., motivo por el cual el Ministerio Público acusa al Joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de cometer el hecho punible tipificado como (Violación) en perjuicio del niño, Identidad Omitida, que dicho despulimiento de la mucosa para ese momento es antiguo, no reciente es decir ya cicatrizado según distribución de las horas, 9 10 11 y 12 agujas del reloj, que corresponde a una lesión tipo excoriación o fisura consideradas como grave que fueron producto de algo que forzó el esfínter hubo una lesión que cicatrizó y al haber lesión se evidencia que ha sido forzado el introito, ano- rectal de afuera hacia adentro. Es decir que hubo una manipulación en el área introito, ano- rectal, una lesión producida por el esfuerzo de un objeto extraño que hace que se rompa la fibra y produzca inflamación, así mismo se evidencia que la agresión o lesión producida en el niño es de carácter antiguo y continuado puesto que hay una cicatrización que produce un despulimiento en la mucosa lo que significa que hay una lesión y se reparo.

El presente testimonio valorado por este tribunal Unipersonal de conformidad a las máximas de experiencias, la lógica, y de los conocimientos científicos logró convencimiento y certeza al tribunal, ya (que) deviene de un profesional con gran experiencia en la experticia forense fue la persona que evaluó al niño en un primer momento señalando en ese entonces a la madre del adolescente que hay lesiones y que había que acusar, por tanto merece credibilidad ya que se demostró que efectivamente el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abuso del n.I.O. seduciéndolo bajo promesa de engañó al ofrecer una Oveja y así satisfacer sus instintos sexuales tal y como lo señala el n.i.o. al rendir su testimonio cuando manifiesta “ me hizo groserías por detrás y me dijo que me iba a regalar una oveja y no me la regalo” quedando demostrado el hecho punible especificado en el tipo penal Violación previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del Adolescente.

Con la declaración de la ciudadana M.D.V.L.N. madre del n.I.O. quien luego de ser impuesta de todas las preliminares de ley y ser juramentada al rendir su declaración señala:

“En ese entonces yo trabajaba en Chichiriviche de camarera y mi horario era desde las 6.00 a.m. para llegar a las 07.00 a.m. hasta las 05.30 p.m. Siempre lo iba dejando solo, así chiquito lo dejaba solo con los hermanos, uno estudiaba en la mañana y otro en la tarde, una vez yo llegué como a las 7 de la noche del trabajo y él me dice: Mami, A.J. cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, me bajó los pantalones y quiso abusar de mi, después pasó como una semana, dos semanas y vuelve y me lo dice, mamá A… cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quiso abusar de mí, me bajó los pantalones y me estaba metiendo por detrás, yo le dije que me dolía, después la tercera vez me lo dice, entonces llamé al muchachito, y le dije A.J., cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el niño me está diciendo que estás abusando de él, cuidado con una vaina porque soy capaz de matarte, me dijo te juro que no me meto con él, me extrañó que cuando lo llamé él me bajó la cara; después estaban celebrando un cumpleaños del tío de él, luego en la próxima semana habían unos quince años, lo vi. a él y me vino a la mente lo que me dijo el bebe, le comenté a la familia de él lo que estaba pasando, y un familiar me dijo que si él lo hizo tiene que pagar, entonces pensé, Dios será que me está pasando eso a mí, a donde voy, entonces me fui a Tucacas, llegué a la PTJ, hablé con una señora en la entrada y me dijo pase, ahí fue que lo atendió el médico forense y me dijo que si que habían lesiones leves y que había que acusar; de ahí vienen los problemas lo que está pasando ahorita, Otra cosa en relaciona lo que dijo ahorita mi niño si se la pasaba allá, lo único que le faltaba era dormir y bañarse allá, porque la señora es su madrina, en la parte de allá de su casa juegan pelota todos los muchachos de por ahí, de lo que él dice que trabajo en un bar, lo que tengo es una tasca a mi cargo, y si lo llamé perro porque en el momento que pasa mi hijo me dice mira donde esta A.J., cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y yo estoy cansada de decirle que no vaya para allá, porque la psicóloga me lo dijo, entonces le dije que haces tú metido allá donde esta ese perro, si lo ofendí lo sigo ofendiendo, no le voy a pedir disculpas.

Con respecto a la declaración de la ciudadana M.D.V.L.N. madre del n.I.O. este despacho aun y cuando la misma es un testigo referencial, la valora y le da el suficiente valor Probatorio pues aporto suficientes datos para esclarecer la verdad ya que es la persona que en primer termino el n.i.o. le manifiesta lo sucedido es decir que el joven adolescente Abuso sexualmente en reiteradas oportunidades y bajo promesa de engaño de su menor hijo cuando este le manifiesta que le bajo los pantalones y me estaba metiendo por detrás manifestándole que le dolía, lo que dio lugar a que dicha ciudadana interpusiera denuncia, por ante los órganos competentes, y se aperturara una investigación en contra del joven adolescente que trajo como consecuencia que el fiscal del Ministerio Publico acusara al joven adolescente por el delito de violación de igual forma se constata que lo dicho por la progenitora coincide con lo manifestado por el niño en relación a las veces que el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abusó del n.I.O. cuando señala la ciudadana al momento de contestarle a la representación Fiscal a la Pregunta ¿Cuántas veces le paso eso al n.i.O.? manifestándoles “Tres veces” y lo señalado por el N.I.O. al contestarle a la representación fiscal a la Pregunta ¿cuantas veces te hicieron groserías? Respondiendo el niño “Tres veces”, todo ello coincide con lo manifestado con el Medico Fórrense quien al rendir su declaración señala que la lesión producida es de carácter Antiguo es decir que el abuso cometido al niño fue de forma continuada y reiterada tal y como es corroborado por el medico forense en su informe, y lo manifestado en audiencia, por tanto este despacho llego a la certeza de lo señalado por el niño, que aun y cuando es una persona Vulnerable, Susceptible por su edad pues para el momento en que ocurrieron los hechos tan solo contaba con 05 años de edad y manifiesta con firmeza que fueron tres veces que le hicieron groserías, que fue la misma persona, señalando en sala al adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Con la declaración del n.i.o. victima en el presente asunto quien en el debate Oral y Privado de una manera natural y espontánea narro con palabras claras y sencilla como sucedieron los hechos, por el cual el Joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, , fue acusado por el Fiscal del Ministerio Publico por el delito de violación, y en tal sentido rindió su declaración en los siguientes términos “Me hizo groserías por detrás y dijo que me iba a regalar una oveja y no me la regaló”, ahora bien con la declaración aportada por el niño se evidencia su ingenuidad, ingenuidad esta que lo llevo a creer en lo prometido por el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien para cometer el hecho lo engañara diciéndole que le iba a regalar una oveja para así lograr su objetivo, esta declaración coincide con lo manifestado por su progenitora al señalar que el niño le manifestaba entre otras cosas me estaba metiendo por detrás manifestándole que le dolía, así mismo coincide tal y como ya fue señalado, con lo manifestado tanto a su progenitora como a la representación fiscal, las veces en que el joven adolescente Abuso del niño señalando el mismo que fueron tres veces ello quedo demostrado con lo declarado y señalado por el medico forense en su informe cuando este manifiesta que la lesión producida es Antigua no reciente es decir continuada, y ya cicatrizada aun y cuando el mismo no señala las veces en que el Joven adolescente pudo haber abusado del niño por lo que se evidencia que el adolescente abuso del niño de manera continuada así mismo es de señalar que se relaciona lo manifestado por el n.i.O. cuando le responde a la pregunta fiscal: ¿Cuándo sucedió eso que parte de tu cuerpo te dolía? Señalando el mismo la Barriga guardando relación con lo manifestado por el niño al responder al tribunal a la pregunta: ¿Tu contestaste a tu mama que te dolía donde te dolía? respondiendo la barriga.

Ahora bien es de hacer notar que el niño de manera espontánea y sin precisar exactamente donde le dolía en el momento en que ocurrieron los hechos contesto en el juicio oral y privado la barriga a lo que este Juzgado analiza de acuerdo a las máximas experiencias, valora en v.d.n.d. ser el débil jurídico y susceptible por la edad, por lo que no pudo exactamente determinar el sitio en el que se produjo el dolor que le pudo ocasionar la lesión producida al momento de los hechos, pero sin embargo médicamente dicho dolor pudo ser referido en la barriga tal y como lo señala el Niño, por innervación del órgano, lo que puede dar un dolor referido que no es propiamente del órgano afectado sino en otro sitio circundante a la lesión producida y que tenga innervación con el órgano afectado, entendiéndose por innervación acción del sistema nervioso sobre los demás órganos del cuerpo. Testimonio estos valorados por este Juzgado positivamente por cuanto origino que este Tribunal obtuviera mayor certeza del hecho cometido, cuando el n.i.o. de una forma clara y precisa logro con su ingenuidad convencer a este despacho del hecho ocurrido en el cual es victima, aunado a la relación existente de este testimonio con las demás declaraciones evacuadas y analizadas en el debate Oral y Privado.

Ahora bien con la declaración del funcionario R.R.C.C. funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas sub. Delegación Tucacas del estado Falcón a quien se le tomó Juramento y se le informó el contenido del artículo 242 del Código Penal referido al Falso Testimonio, se le explicó que el Fiscal lo ha ofrecido como una prueba, y se le facilitó el acta en la cual participo el funcionario de fecha 13 de Enero del año 2009 del sitio del suceso, y a tal efecto expuso

Mi trabajo realizado se basa en la Inspección del sitio del suceso, el cual era un terreno, con espacio abierto, donde se observan detalles altos y bajos, se hace un recorrido al lugar a los fines de buscar evidencias de interés criminalístico no encontrándose evidencia alguna, es todo

. A continuación el representante Fiscal, interroga al experto dejándose constancia de las siguientes interrogantes: ¿El sitio donde practico la inspección hay acceso peatonal? Eso es al frente de unos potreros, no se a que distancia. ¿Al momento de la inspección había personas por ahí? No. ¿Ese es un sitio solo, con presencia de personas? En el lugar no, alrededor si. ¿NO recolectaron ningún objeto de interés criminalístico? No. ¿Llegó a hacer una entrevista? No, mi trabajo fue solo técnico. En este estado, el Defensor pasa a interrogar dejándose constancia de las siguientes interrogantes: ¿Qué queda frente al lugar donde realizo la inspección? Es un terreno baldío.- ¿Encontró alguna vía de penetración? No. ¿Cómo ingresó al caserío? Caminando al sitio. ¿Para penetrar al lugar con el vehículo que vía tomo desde la parada? El vehiculo no lo metí llegué caminando. La vía que de penetración es la carretera principal pero al sitio de la inspección llegue caminando. ¿Encontró en la zona de la inspección u árbol llamado higuerón? Objeción del fiscal que manifiesta que la defensa debe preguntar si es experto botánico ya que él es un inspector técnico, en donde se determina espacio, temperatura y superficie, debe ser especialista en botánica para determinar que árbol hay. Con lugar la objeción, el experto manifiesta que no conoce ese árbol. ¿Encontró alguna evidencia de interés criminalística? No. Seguidamente el Tribunal interroga dejándose constancia de lo siguiente: ¿Para el momento de la inspección recuerda la iluminación en el sitio? Era como la 1 de la tarde. De igual forma se puso a la vista el acta elaborada por el, y el funcionario R.C. en la que dejaron constancia de la práctica de las primeras diligencias de investigación, en la cual se citaron a moradores, identificando a testigos, victima e investigado.

Declaración esta que guarda relación con el hecho que nos ocupa, son valoradas por este Juzgado en forma positiva, por cuanto al ser estas admiculadas (sic) y analizadas con la declaración del funcionario R.C. se evidencia que dichos funcionarios fueron los primeros practicar la inspección del sitio del suceso, así como llevar a cabo la investigación preliminar es decir efectuaron las primeras diligencias investigativas tales como citar e identificar testigos y al investigado, como lo señala entre otras cosas R.C. “Lo siguiente: “Ese día ciertamente se inicio la averiguación donde un fui comisionado con Calatayud a realizar la inspección técnica al sitio del suceso, había una ciudadana denunciante que hablo con su menor hijo y no s indicó el sitio del suceso, inmediatamente nos dijimos a la casa del investigado y fuimos atendidos por su madre, nos manifestó que no se encontraba, se libró boleta de citación y posterior a eso nos dirigimos a la sede, es todo. A continuación el representante Fiscal, interroga al experto dejándose constancia de algunas interrogantes: ¿Podía indicar, siempre que sucede un hecho van dos funcionarios? Si. ¿Cuál fue su participación? Realizar el acta de investigación, dejar constancia de la hora de la inspección y de identificar al investigado. De igual forma se evidencia que la declaración del funcionario R.C. , el cual señala Mi trabajo realizado se basa en la Inspección del sitio del suceso, el cual era un terreno, con espacio abierto, donde se observan detalles altos y bajos.

Así pues con estos testimonios y pruebas documentales referidas a la inspección realizada por los funcionarios las cuales fueron exhibidas y debatidas en sala, se demuestra el modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, por los cuales acuso la represtación fiscal al adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Llegando al convencimiento este Tribunal que existe fehacientemente Responsabilidad Penal para el Joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación al delito de Violación, delito este que ha quedado probado y demostrado con los testimonios analizados y valorados, que relacionados entre sí no se evidencio ningún tipo de contradicción ni ilogicidad entre los mismos, por lo que para este despacho emerge la indubitable certeza de que efectivamente ocurrió el delito de Violación en perjuicio del N.I.O.

Ahora bien con respecto a la declaración del Propio adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien al momento de declarar manifiesta: “Yo soy inocente, yo nunca llegué a tocar a ese niño no estuve cerca de él, él siempre anda con cinco niños al lado de él, yo nunca he andado con él, una vez estaba yo estaba con mis primos en el frente de mi casa en el estacionamiento y llegó él por el otro lado y la mamá lo llamó porque vino el hermano pasó y le dijo que él estaba en frente, y después que lo llamó y le dijo que haces tú ahí con ese perro, como si yo fuera perro, estaba en el garaje de mi casa.

Así las cosas de esta declaración del adolescente surgen para este despacho la convicción que evidentemente el Joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, trata de distraer al Tribunal en relación al hecho que nos ocupa cuando señala él siempre anda con cinco niños al lado de él refiriéndose a la victima el n.i.o. Sin embargo de lo debatido en sala se pudo evidenciar que entre el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y el n.i.o. hubo una relación de amistad y confianza al extremo que la madre del joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es la Madrina del n.i.o. tal y como lo señala su progenitora cuando manifiesta entre otras cosas “…mi niño se la pasaba allá, lo único que le faltaba era dormir y bañarse allá porque la señora es su madrina …..” Por lo que mal puede el joven adolescente manifestar que “…nunca ha andado con el…”, “no estuvo cerca de el…” refiriéndose al n.i.o. cuando el mismo al contestar la pregunta fiscal ¿Normalmente el N.I.O.P. por tu casa? Responde Si, iba solo coincidiendo esto con lo manifestado por el n.i.o. a este despacho cuando manifiesta que si estaba solo, de igual forma coincide lo manifestado por el N.I.O. en relación a que momento del día pudo haber ocurrido el hecho al contestar la pregunta al Tribunal : ¿...Recuerdas si eso fue en la mañana o en la tarde? refiriéndose al hecho ocurrido manifestando el mismo de forma clara y precisa en la Tarde coincidiendo con lo manifestado por el propio Adolescente cuando responde a la pregunta fiscal ¿ A que hora aproximadamente pasaba por tu casa el N.I.O.? A lo que responde como a las 04:30 de la Tarde y a la defensa cuando responde a la pregunta cuando usted dice que lo ha visto diga si es en la mañana o en la tarde manifestando entre otras cosa “...En la tarde.”

Todas estos testimonios guardan relación con el hecho que nos ocupa pues de lo dicho por cada una de estos ciudadanos se puede precisar que el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, conocía perfectamente al n.i.o. tanto es así que sabia la hora en que el niño pasaba por su casa y a solas, circunstancia esta aprovechada por el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para cometer el hecho Punible, por tanto este Juzgado las valora en forma positiva, pues al ser estas admiculada (sic), y analizada entre sí y aplicando las reglas de la lógica y máximas experiencias este tribunal llego al convencimiento que el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometió el delito de Violación en perjuicio del N.I.O. aprovechándose de la ingenuidad de este seduciéndolo bajo promesa de engañó al ofrecer una Oveja y así satisfacer sus instintos sexuales y lograr su cometido.

Con respecto a las pruebas documentales evacuadas e incorporadas para su lectura en el debate Oral y Privado referidas a: RECONOCMIENTO MEDICO LEGALPRACTICADO AL NIÑO cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, POR EL EXPERTO PROFESIONAL I DE LA MEDICATURA FORENSE DE TUCADAS DR. M.C.D.F. 13 de ENERO DE 2009, Y EL ACTA DE INSPECCION Nº 0041 SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS R.C. Y R.C. ADSCRITOS AL CICPC DELEGACION TUCACAS REALIZADA EN EL LUGAR DEL HECHO.- PRACTICADA EN FECHA 13 DE ENERO DE 2009 Este Juzgado a todas y cada una de estas documentales les da el suficiente valor por cuanto las mismas fueron hábiles y conteste fehacientemente al momento de ser ratificadas por quienes las suscriben.

(… omissis…)

Así pues quedo demostrado con cada una de las pruebas documentales y testimoniales el ilícito penal por el cual fue acusado, el Joven Adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como lo fue el delito de Violación en perjuicio del n.I.O., Responsabilidad Penal que quedó demostrada con las pruebas debatidas que lo incriminan de forma directa inequívoca y tenaz sobre su participación y culpabilidad en la comisión del ilícito penal referido, sin que la defensa del encartado haya podido demostrar en el desarrollo del juicio con sus argumentos y razones que su defendido no participó en el hecho punible imputado, pudiendo entonces subsumir la conducta desplegada por el adolescente en cuestión en el delito referido al tipo penal de VIOLACION. Quedó demostrado entonces que coincidieron la documentales y experticia perfectamente con las demás testimoniales aportadas por los testigos y funcionarios actuantes, ya analizadas. Pruebas éstas de certeza ya valoradas por la ratificación de sus contenidos por parte del experto practicante en este Juicio Oral, y privado que al ser adminiculadas a los demás elementos probatorios, permitieron incriminar de forma directa, veraz, fehaciente e inequívoca sobre la participación y también la culpabilidad en el delito de Violación en Perjuicio del n.i.o. la concatenación lógica, haciendo uso de las máximas de experiencia, del acervo probatorio traído al juicio oral y privado, valorados y adminiculados entre sí producen la plena convicción a este Tribunal Unipersonal no quedando duda alguna que la conducta desplegada por el acusado de autos, encuadra perfectamente al tipo penal calificado por el Representante Fiscal en la acusación penal, del tipo penal de: Violación previsto y sancionado en el articulo 374 Ordinal 1 del Código Penal para el momento en que ocurrieron los hechos, quien lo pudo demostrar en este Juicio Oral, no pudiendo así demostrar la defensa con sus argumentos antes ni durante el proceso, la inocencia de su defendido para lo cual queda fuera de toda consideración y apreciación lo alegado a favor de su representado, en consecuencia quedando plenamente desvirtuado así este principio constitucional que sobre el sindicado operaba.

… omissis…

Así pues este Tribunal, se creó la convicción sobre la participación, culpabilidad y responsabilidad penal del Joven Adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el delito imputado, quedando evidenciado durante el debate oral y privado el nexo causal entre el hecho punible imputado y la conducta desplegada por el hoy acusado como autor del delito y sus elementos constitutivos, fueron los fundamentos que llevaron a este Tribunal a considerarlo CULPABLE y por su conducta reprochable RESPONSABLE Penalmente merecedor de la respectiva SANCIÓN proporcional al delito perpetrado…

De los párrafos de la recurrida anteriormente transcritos se observa que el Tribunal de Juicio estimó acreditados los hechos imputados por el Ministerio Público en su acusación, luego de haber recibido lo órganos de prueba y las pruebas documentales que se incorporaron por su lectura al juicio, siendo pertinente destacar que cuando el Ministerio Público obtiene información de la comisión de un hecho punible ordena a los órganos de investigaciones penales practicar inmediatamente todas las diligencias de investigación tendientes a la determinación del hecho, la identidad de sus autores y partícipes.

En esa actividad de recabación de la información necesaria para comprobar tales extremos, valga decir, el cuerpo del delito y la responsabilidad penal de sus autores o partícipes, se hacen constar a través de los medios científicos y criminalísticos, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, por lo que, no se puede pretender atacar una sentencia por falta de motivación, mediante el cuestionamiento de las pruebas, vistas de manera individualizada, sino que debe apreciarse en todo su contexto, respecto a lo debatido en el juicio, porque solo así, esto es, mediante la comparación y adminiculación de las pruebas debatidas construirá el juez los hechos que dio por comprobados y determinará también la responsabilidad o no de las personas juzgadas en su comisión.

Siendo así, verificó esta Alzada que al juicio oral y privado concurrieron la víctima del delito, un niño de cinco años de edad, junto a su madre, la ciudadana M.D.V.L.N., los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, R.R.C. y R.C. (quienes realizaron inspección en el sitio del suceso), el experto M.C.C.R., que intervinieron durante la investigación penal, de cuyas testimoniales apreciadas por el Tribunal de Juicio se logra extraer qué fue lo realmente ocurrido en el presente asunto y por qué resultó sancionado el adolescente acusado de autos.

En efecto, dejó establecido la recurrida que la declaración de la víctima quedó comprobada con la adminiculación que efectuó entre ésta con la de su madre como Representante Legal y la del Médico Forense M.C., al establecer que:

… se constata que lo dicho por la progenitora coincide con lo manifestado por el niño en relación a las veces que el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abusó del n.I.O. cuando señala la ciudadana al momento de contestarle a la representación Fiscal a la Pregunta ¿Cuántas veces le paso eso al n.i.O.? manifestándoles “Tres veces” y lo señalado por el N.I.O. al contestarle a la representación fiscal a la Pregunta ¿cuantas veces te hicieron groserías? Respondiendo el niño “Tres veces”, todo ello coincide con lo manifestado con el Medico Fórrense quien al rendir su declaración señala que la lesión producida es de carácter Antiguo es decir que el abuso cometido al niño fue de forma continuada y reiterada tal y como es corroborado por el medico forense en su informe, y lo manifestado en audiencia, por tanto este despacho llego a la certeza de lo señalado por el niño, que aun y cuando es una persona Vulnerable, Susceptible por su edad pues para el momento en que ocurrieron los hechos tan solo contaba con 05 años de edad y manifiesta con firmeza que fueron tres veces que le hicieron groserías, que fue la misma persona, señalando en sala al adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

También dejó establecido el Tribunal de Instancia en la Sentencia que la declaración víctima:

… evidencia su ingenuidad, ingenuidad ésta que lo llevó a creer en lo prometido por el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien para cometer el hecho lo engañara diciéndole que le iba a regalar una oveja para así lograr su objetivo, esta declaración coincide con lo manifestado por su progenitora al señalar que el niño le manifestaba entre otras cosas me estaba metiendo por detrás manifestándole que le dolía…

Por otra parte, se fundó el fallo en el testimonio del Médico Forense M.C., quien realizó el Reconocimiento Médico Legal al niño que resultó víctima e el presente asunto, desprendiéndose de la sentencia el valor probatorio que la Jueza de Juicio dio a su declaración, cuando dispuso:

… Se aprecia y valora el testimonio de experto Médico Forense: Dr. M.C.C.R., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas quien en el debate Oral y Privado ratifico la Experticia Medico Forense practicado a la víctima, en el presente asunto es decir al n.i.o., el mismo explico con palabras claras y sencillas en el debate oral y privado sobre la experticia practicada a la víctima siendo esta una prueba de certeza, que quedó evidenciado que hubo un Despulimiento de la mucosa en la parte interna es decir en el Introito –ano –rectal del n.i.O., motivo por el cual el Ministerio Público acusa al Joven adolescente Identidad Omitida de cometer el hecho punible tipificado como (Violación) en perjuicio del niño, Identidad Omitida, que dicho despulimiento de la mucosa para ese momento es antiguo, no reciente es decir ya cicatrizado según distribución de las horas, 9 10 11 y 12 agujas del reloj, que corresponde a una lesión tipo excoriación o fisura consideradas como grave que fueron producto de algo que forzó el esfínter hubo una lesión que cicatrizó y al haber lesión se evidencia que ha sido forzado el introito, ano- rectal de afuera hacia adentro. Es decir que hubo una manipulación en el área introito, ano- rectal, una lesión producida por el esfuerzo de un objeto extraño que hace que se rompa la fibra y produzca inflamación, así mismo se evidencia que la agresión o lesión producida en el niño es de carácter antiguo y continuado puesto que hay una cicatrización que produce un despulimiento en la mucosa lo que significa que hay una lesión y se reparo.

El presente testimonio valorado por este tribunal Unipersonal de conformidad a las máximas de experiencias, la lógica, y de los conocimientos científicos logró convencimiento y certeza al tribunal, ya (que) deviene de un profesional con gran experiencia en la experticia forense (;) fue la persona que evaluó al niño en un primer momento señalando en ese entonces a la madre del adolescente que hay lesiones y que había que acusar, por tanto merece credibilidad ya que se demostró que efectivamente el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abuso (sic) del n.I.O. seduciéndolo bajo promesa de engañó al ofrecer una Oveja y así satisfacer sus instintos sexuales tal y como lo señala el n.i.o. al rendir su testimonio cuando manifiesta “ me hizo groserías por detrás y me dijo que me iba a regalar una oveja y no me la regalo” quedando demostrado el hecho punible especificado en el tipo penal Violación previsto en el artículo 374 del Código Penal y sancionado en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la protección del niño y del Adolescente.

Constató esta Corte de Apelaciones que esta declaración del Médico Forense fue adminiculada a su vez con el testimonio de la Representante Legal del menor que resultó víctima de los hechos y con el propio testimonio de este niño, cuando se lee en la recurrida:

… de igual forma se constata que lo dicho por la progenitora coincide con lo manifestado por el niño en relación a las veces que el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abuso (sic) del n.I.O. cuando señala la ciudadana al momento de contestarle a la representación Fiscal a la Pregunta ¿Cuántas veces le paso eso al n.i.O.? manifestándoles “Tres veces” y lo señalado por el N.I.O. al contestarle a la representación fiscal a la Pregunta ¿cuantas veces te hicieron groserías? Respondiendo el niño “Tres veces”, todo ello coincide con lo manifestado con el Medico Fórrense quien al rendir su declaración señala que la lesión producida es de carácter Antiguo es decir que el abuso cometido al niño fue de forma continuada y reiterada tal y como es corroborado por el medico forense en su informe, y lo manifestado en audiencia, por tanto este despacho llego a la certeza de lo señalado por el niño, que aun y cuando es una persona Vulnerable, Susceptible por su edad pues para el momento en que ocurrieron los hechos tan solo contaba con 05 años de edad y manifiesta con firmeza que fueron tres veces que le hicieron groserías, que fue la misma persona, señalando en sala al adolescente Identidad Omitida.

Con la declaración del n.i.o. victima en el presente asunto quien en el debate Oral y Privado de una manera natural y espontánea narro con palabras claras y sencilla como sucedieron los hechos, por el cual el Joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue acusado por el Fiscal del Ministerio Publico por el delito de violación…

… con la declaración aportada por el niño se evidencia su ingenuidad, ingenuidad esta que lo llevo a creer en lo prometido por el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien para cometer el hecho lo engañara diciéndole que le iba a regalar una oveja para así lograr su objetivo, esta declaración coincide con lo manifestado por su progenitora al señalar que el niño le manifestaba entre otras cosas me estaba metiendo por detrás manifestándole que le dolía, así mismo coincide tal y como ya fue señalado, con lo manifestado tanto a su progenitora como a la representación fiscal, las veces en que el joven adolescente Abuso del niño señalando el mismo que fueron tres veces ello quedo demostrado con lo declarado y señalado por el medico forense en su informe cuando este manifiesta que la lesión producida es Antigua no reciente es decir continuada, y ya cicatrizada aun y cuando el mismo no señala las veces en que el Joven adolescente pudo haber abusado del niño por lo que se evidencia que el adolescente abuso del niño de manera continuada así mismo es de señalar que se relaciona lo manifestado por el n.i.O. cuando le responde a la pregunta fiscal: ¿Cuándo sucedió eso que parte de tu cuerpo te dolía? Señalando el mismo la Barriga guardando relación con lo manifestado por el niño al responder al tribunal a la pregunta: ¿Tu contestaste a tu mama que te dolía donde te dolía? respondiendo la barriga.

Ahora bien es de hacer notar que el niño de manera espontánea y sin precisar exactamente donde le dolía en el momento en que ocurrieron los hechos contesto en el juicio oral y privado la barriga a lo que este Juzgado analiza de acuerdo a las máximas experiencias, valora en v.d.n.d. ser el débil jurídico y susceptible por la edad, por lo que no pudo exactamente determinar el sitio en el que se produjo el dolor que le pudo ocasionar la lesión producida al momento de los hechos, pero sin embargo médicamente dicho dolor pudo ser referido en la barriga tal y como lo señala el Niño, por innervación del órgano, lo que puede dar un dolor referido que no es propiamente del órgano afectado sino en otro sitio circundante a la lesión producida y que tenga innervación con el órgano afectado, entendiéndose por innervación acción del sistema nervioso sobre los demás órganos del cuerpo. Testimonio estos valorados por este Juzgado positivamente por cuanto origino que este Tribunal obtuviera mayor certeza del hecho cometido, cuando el n.i.o. de una forma clara y precisa logro con su ingenuidad convencer a este despacho del hecho ocurrido en el cual es victima, aunado a la relación existente de este testimonio con las demás declaraciones evacuadas y analizadas en el debate Oral y Privado…

De estos extractos de la sentencia se verifica que el Juez plasmó suficientemente por qué la declaración del experto médico forense le permitió llegar al entendimiento que el hecho por el cual se juzgó al adolescente de autos fue por el delito de violación, al explicar detalladamente que realizó la evaluación médico legal al niño que resultó víctima, apreciando una lesión y una cicatrización en horas 9-10; 11-12, a nivel del ano, concretamente, un despulimiento, lesiones que calificó de graves, al considerar que fueron producidas esas lesiones con algo que forzó el esfínter, siendo forzado el introito, de afuera hacia adentro; declaración ésta que adminiculó a su vez con la declaración rendida por la víctima, el niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando expresó al tribunal de Juicio “… me hizo groserías por detrás y me dijo que me iba a regalar una oveja y no me la regaló…”, declaración que a su vez adminiculó a la rendida por la madre de la víctima, ciudadana M.D.V.L., al estimar que ésta “… aportó suficientes datos para esclarecer la verdad, ya que es la persona que en primer término el niño… le manifiesta lo sucedido, es decir, que joven adolescente abusó sexualmente de él en reiteradas oportunidades y bajo promesa de engaño… cuando éste le manifestó que le bajó los pantalones y me estaba metiendo por detrás, manifestándole que le dolía…” (Folios 52 y 53)

Luego, no puede la Defensa, en opinión de quienes juzgan, cuestionar la apreciación valorativa de la prueba testimonial efectuada por el Tribunal único de Juicio, en cuanto a la declaración rendida por la madre de la víctima, ciudadana M.D.V.L.N., por considerarla una testigo referencial, ya que esta Sala estima que puede una sentencia fundarse en el dicho de testigos referenciales cuando concurren al juicio los testigos referidos y todos deponen sobre el conocimiento que tuvieron de los hechos y de dónde obtuvieron el conocimiento, siendo de suma importancia establecer que en el presente caso la víctima, el niño cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como testigo directo de los hechos, acudió al juicio y declaró ante la Jueza y las partes, sobre todo lo acontecido en su caso, así como compareció al juicio su madre, como testigo que refiere a dicho menor como víctima de los hechos imputados al hoy acusado, quien es la persona que formula la denuncia que dio origen a la investigación, de la cual se obtuvo fundamento serio para formular acusación en su contra y por lo cual se encuentra actualmente juzgado a través del presente proceso.

Tampoco puede la Defensa objetar la apreciación de la declaración de la ciudadana M.D.V.L.N., como madre del menor que, en su concepto, mantuvo interés en el juicio para que su defendido fuese sancionado, porque ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de establecer el criterio de valoración del testimonio de familiares y allegados de la víctima, como lo sostuvo en sentencia número 481, del 06 de agosto de 2007, en la que dispuso, que los testigos y familiares de la víctima ofrecidos por el Ministerio Público pueden ser valorados en el debate oral y público conforme al principio de libertad de prueba previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al sistema de la sana critica estatuido en el artículo 22 eiusdem, y así dictaminó:

… En segundo término, la recurrente hace referencia a la falta de aplicación del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que algunos de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público eran familiares de la víctima, lo cual los inhabilitaba para declarar, por lo que sus dichos no debieron ser apreciados por el Juzgador de Primera Instancia. Al respecto, la Sala observa, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece su propia regulación del régimen probatorio aplicable en el p.p.. A tal fin, dicho sistema probatorio está regido, entre otros, por el principio de libertad de prueba, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 198, así como, su valoración debe darse conforme al sistema de la sana crítica, estatuido en el artículo 22 eiusdem, de acuerdo al cual “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Las únicas restricciones en materia probatoria, son las delimitadas en el referido texto adjetivo penal, en su artículo 222 y subsiguientes, entre cuyo elenco no figura de manera alguna la inhabilidad de los familiares de la víctima para rendir testimonio…

Obsérvese que esta doctrina de la Sala Penal es también mantenida por la doctrina extranjera y así se asienta la opinión del Autor Colombiano Muñoz Sabaté (1997), en su Obra: “Técnica Probatoria. Estudio sobre las Dificultades de la Prueba en el Proceso”, quien afirma:

… El interés, el amor, el odio, la venganza, la vanidad, el amor propio, la simpatía o antipatía, los lazos de familia o convivencia, el patriotismo, el espíritu de secta, de partido o de grupo, todo ello afecta profundamente a la objetividad del testimonio. De ahí también que el juzgador tienda a inferir de tales circunstancias el grado de parcialidad necesario para hacer sospechar de la veracidad del testimonio… lo que el juez debe buscar propiamente en el testigo no es la imparcialidad sino la objetividad, que son dos términos aparentemente iguales, pero en el fondo distintos… de modo que si excluimos de la testificación a ciertas personas que son generalmente las que por razón de proximidad han podido llegar a la plena percepción de los hechos, reduciremos en grado sumo las posibilidades heurísticas de este instrumento…” (Pág. 331)

Y continúa este doctrinario expresando:

… En todos estos casos donde puedan darse disposiciones afectivas capaces de mermar el crédito del testimonio, una regla critológica muy a tener en cuenta consiste en observar y valorar el modo de exposición del testigo, pues, como escribe Alsina, la animosidad, la afectación, la minuciosidad, etc., revelan el propósito de perjudicar o favorecer a una de las partes… (Pág. 332)

Pues bien, con apoyo en estos criterios doctrinales advierte esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza, se observa de la sentencia que el Tribunal de Juicio baso su sentencia sancionatoria en el testimonio rendido en juicio por la madre del niño víctima de los hechos, de cuya deposición asentó la Jueza en la sentencia y así se lee y entiende, que es la persona que recibe la información del menor en cuanto a los actos que en su contra ejecutaba el adolescente acusado, al extractarse del siguiente párrafo de la recurrida, lo que sigue:

… Con respecto a la declaración de la ciudadana M.D.V.L.N. madre del n.I.O. este despacho aun y cuando la misma es un testigo referencial, la valora y le da el suficiente valor Probatorio pues aporto suficientes datos para esclarecer la verdad ya que es la persona que en primer termino el n.i.o. le manifiesta lo sucedido es decir que el joven adolescente Abuso sexualmente en reiteradas oportunidades y bajo promesa de engaño de su menor hijo cuando este le manifiesta que le bajo los pantalones y me (le) estaba metiendo por detrás manifestándole que le dolía, lo que dio lugar a que dicha ciudadana interpusiera denuncia, por ante los órganos competentes, y se aperturara una investigación en contra del joven adolescente que trajo como consecuencia que el fiscal del Ministerio Publico acusara al joven adolescente por el delito de violación de igual forma se constata que lo dicho por la progenitora coincide con lo manifestado por el niño en relación a las veces que el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abuso del n.I.O. cuando señala la ciudadana al momento de contestarle a la representación Fiscal a la Pregunta ¿Cuántas veces le paso eso al n.i.O.? manifestándoles “Tres veces” y lo señalado por el N.I.O. al contestarle a la representación fiscal a la Pregunta ¿cuantas veces te hicieron groserías? Respondiendo el niño “Tres veces”, todo ello coincide con lo manifestado con el Medico Fórrense quien al rendir su declaración señala que la lesión producida es de carácter Antiguo es decir que el abuso cometido al niño fue de forma continuada y reiterada tal y como es corroborado por el medico forense en su informe, y lo manifestado en audiencia, por tanto este despacho llego a la certeza de lo señalado por el niño, que aun y cuando es una persona Vulnerable, Susceptible por su edad pues para el momento en que ocurrieron los hechos tan solo contaba con 05 años de edad y manifiesta con firmeza que fueron tres veces que le hicieron groserías, que fue la misma persona, señalando en sala al adolescente…

De la transcripción del párrafo de la sentencia que antecede se evidencia que la Juzgadora dio razón fundada del por qué apreciaba la declaración de la madre de la víctima a pesar de estimar que se trataba de una testigo referencial, luego de adminicular y comparar entre sí, su dicho con el del niño (víctima) y el testimonio del médico forense; debiendo advertirse que el juzgador de juicio es quien debe establecer si su deposición conllevó o no al esclarecimiento de la verdad, si concordó o no con otros elementos de prueba, luego de su comparación entre sí conforme a las reglas de apreciación de la prueba que consagra el artículo 22 del texto adjetivo penal, concretamente, con base a la sana critica, quedando claro para esta Alzada que esta testigo no presenció los hechos ejecutados en perjuicio del niño (víctima) sino que ella refiere lo que le manifestó su hijo, en cuanto al modo, lugar y tiempo, lo cual sirvió al A quo para dictaminar que este testimonio se corroboraba con el dicho del menor que resultó víctima de los hechos, no desprendiéndose entonces vicio alguno que afecte la validez de la motivación de la sentencia en lo que a esta testimonial se refiere, motivo por el cual debe desecharse este alegato de la defensa al no poder censurar esta Corte de Apelaciones la forma como el Tribunal de Juicio procedió a la valoración de las pruebas y verificarse de su contenido la debida motivación así se decide.

Respecto del cuestionamiento que realizó la Defensa a la apreciación por parte de la Jueza de la declaración del niño que resultó víctima de los hechos, por considerarla incongruente en cuanto al modo, lugar y tiempo aunado a la conducta que actualmente preserva el niño, advierte esta Sala que la inmediación en la prueba la tiene el Juez de juicio, no pudiendo esta Corte de Apelaciones censurar la forma o manera como el Juzgador de Juicio valora las pruebas, ya que es el Juez quien aprecia las posturas, inconsistencias, incongruencias, contradicciones, aciertos en los que incurra la persona que rinde el testimonio; por ello, no es oponible ante esta Sala el cuestionamiento descrito por la Defensa en cuanto al testimonio de la víctima, ya que de la lectura que se ha realizado a la sentencia recurrida se evidencia que la Juzgadora plasmó el siguiente razonamiento:

… con la declaración aportada por el niño se evidencia su ingenuidad, ingenuidad esta que lo llevo a creer en lo prometido por el joven adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quien para cometer el hecho lo engañara diciéndole que le iba a regalar una oveja para así lograr su objetivo, esta declaración coincide con lo manifestado por su progenitora al señalar que el niño le manifestaba entre otras cosas me estaba metiendo por detrás manifestándole que le dolía, así mismo coincide tal y como ya fue señalado, con lo manifestado tanto a su progenitora como a la representación fiscal, las veces en que el joven adolescente Abuso del niño señalando el mismo que fueron tres veces ello quedo demostrado con lo declarado y señalado por el medico forense en su informe cuando este manifiesta que la lesión producida es Antigua no reciente es decir continuada, y ya cicatrizada aun y cuando el mismo no señala las veces en que el Joven adolescente pudo haber abusado del niño por lo que se evidencia que el adolescente abuso del niño de manera continuada así mismo es de señalar que se relaciona lo manifestado por el n.i.O. cuando le responde a la pregunta fiscal: ¿Cuándo sucedió eso que parte de tu cuerpo te dolía? Señalando el mismo la Barriga guardando relación con lo manifestado por el niño al responder al tribunal a la pregunta: ¿Tu contestaste a tu mama que te dolía donde te dolía? respondiendo la barriga.

Ahora bien es de hacer notar que el niño de manera espontánea y sin precisar exactamente donde le dolía en el momento en que ocurrieron los hechos contesto en el juicio oral y privado la barriga a lo que este Juzgado analiza de acuerdo a las máximas experiencias, valora en v.d.n.d. ser el débil jurídico y susceptible por la edad, por lo que no pudo exactamente determinar el sitio en el que se produjo el dolor que le pudo ocasionar la lesión producida al momento de los hechos, pero sin embargo médicamente dicho dolor pudo ser referido en la barriga tal y como lo señala el Niño, por innervación del órgano, lo que puede dar un dolor referido que no es propiamente del órgano afectado sino en otro sitio circundante a la lesión producida y que tenga innervación con el órgano afectado, entendiéndose por innervación acción del sistema nervioso sobre los demás órganos del cuerpo. Testimonio estos valorados por este Juzgado positivamente por cuanto origino que este Tribunal obtuviera mayor certeza del hecho cometido, cuando el n.i.o. de una forma clara y precisa logro con su ingenuidad convencer a este despacho del hecho ocurrido en el cual es victima, aunado a la relación existente de este testimonio con las demás declaraciones evacuadas y analizadas en el debate Oral y Privado…

Se verifica que la Jueza fue exhaustiva en el razonamiento que aportó, al evaluar el contenido de ese testimonio, no sólo desde el ámbito de los hechos que narró, sino desde el punto vista del testigo que estaba evaluando, al ponderar su edad e ingenuidad, conforme a las máximas de experiencia, todo lo cual redunda en que sí dio motivación del por qué el dicho de la víctima le produjo convicción respecto a la comprobación del hecho que juzgaba y de la responsabilidad del adolescente de autos en su comisión.

Así, resulta pertinente traer a la presente resolución la doctrina sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la declaración de la víctima, al precisar:

...el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona...el juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano ... no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo... (N° 714 del 13/12/2007)

Por último, en cuanto a alegato de la Defensa que la sentencia se fundó en una prueba documental o de informes, concretamente, la experticia rendida por la Psicóloga MARBA ROQUE quien, a pesar de haber sido promovida como testigo, no compareció al Juicio oral y Privado, por lo que, faltando en el debate oral el control del dictamen por las partes mediante el interrogatorio del experto, lo que evidenciaba una carencia probatoria fundamental, procedió esta Sala a indagar en el texto de la recurrida, de lo cual se obtuvo que no es cierta esta afirmación de la Defensa y, por el contrario, el Tribunal de Juicio dejó claramente establecido que a pesar de haberse incorporado al juicio por su lectura la señalada documental, la misma la desestimaba y no le daba valoración alguna, al apreciar que la Experta no compareció al juicio a ratificarla, por una parte, y, por la otra, al establecer que se trató de una prueba ilícita, cuando comprobó que dicha experta rindió el dictamen sin haber sido debidamente juramentada, tal como se lee a continuación:

… evidencia este Juzgado en cuanto a la documental referida al RESULTADO DEL INFORME PSICOLÓGICO REALIZADO AL N.I.O. POR LA PSICÓLOGA MARBA R.F.A.A.C.D.P.D.N., NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO MIRANDA; quien la suscribe y no se presento durante la realización de Juicio Oral y Privado a ratificar lo expuesto en el acta señala, trayendo como consecuencia que el Ministerio publico prescindiera de la misma, por lo este Juzgado no le da el suficiente valor probatorio ya que dicha prueba fue obtenida ilegalmente por cuanto la Psicóloga que suscribe el informe a demás de no presentarse en la realización de Juicio Oral y Privado a ratificarlo no fue debidamente Juramentada para actuar con el carácter de experto para evaluar y realizar informe al n.i.o. victima en el presente asunto. Por lo que este Juzgado no la aprecia y la excluye al momento de analizarla con las demás pruebas ofrecidas en el debate oral y privado…

Como se observa, el Tribunal de Juicio no dio valor probatorio alguno al informe pericial contenido en el documento que se incorporó al juicio por su lectura, ante la incomparecencia de la Experta MARBA ROQUE y motivado, además, a que la misma no prestó el correspondiente juramento de ley en la oportunidad en que fue comisionada por el Ministerio Público para realizar la experticia como funcionaria adscrita al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Miranda, considerándola una prueba ilícita; lo que estuvo ajustado a derecho, ya que ha sido doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la nulidad de la experticia practicada por Experto no adscrito al órgano de investigación penal por falta de juramentación ante el Juez (N° 286 del 04/03/2004) y (N° 256 del 14/02/20002.) y asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido el valor probatorio de la experticia siempre que comparezca el Experto al debate oral y público, porque lo contrario vulnera los principios de inmediación, debido proceso y el derecho a la defensa (N° 404 del 02/11/2004 y 415 del 10/08/2009), así como que para que la prueba testimonial del experto pueda valorarse, debe haberse promovido la prueba documental o pericial, pues debe entenderse que lo dicho por el funcionario que practicó el examen versa sobre la experticia realizada y las partes podrán impugnar la una o la otra si existiese alguna contradicción entre las mismas (N° 314 del 15/06/2007), motivo por el cual se declara sin lugar este argumento de la Defensa. Así se decide.

Por ello, de la lectura que esta Sala ha efectuado a la sentencia recurrida, pudo constatar que no es cierta la afirmación de la defensa cuando le atribuye el vicio de falta de motivación a la sentencia dictada por el Juzgado Único de Juicio de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, por insuficiencia de pruebas, ya que de las pruebas valoradas por dicho tribunal logró obtener el convencimiento al que arribó respecto a la responsabilidad del adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la comisión del hecho punible por el que se le juzga, de todo lo cual dio razón fundada en la recurrida, al plasmar cada prueba y su comparación y adminiculación de ellas entre sí y argumentando el por qué de la desestimación de otras, debiéndose declarar sin lugar este argumento del recurso. Así se decide.-

En cuanto a la denuncia de la defensa contra la recurrida, que el tribunal de Juicio no apreció la conducta predelictual de su defendido, que siempre acudió al llamado del Tribunal, se verifica que el adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue juzgado y sancionado por la comisión de un delito grave como es el de violación, siéndole impuesta una sanción de dos años de privativa de libertad, sanción ésta que es de la absoluta discrecionalidad del Juez y que aun cuando la misma debía imponerse entre los límites de un a cinco años, le fue ponderada la pena de dos años de privativa, no verificando esta Sala que le hayan sido impuestas otras formas de sancionas establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, verificándose la debida motivación de dicha sanción, tal como lo ha asentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al disponer:

… el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

…Las sanciones deben ser racionales, en proporción al hecho punible atribuido y a sus consecuencias…

Conforme al citado artículo, el juez de delincuencia juvenil debe ser racional al imponer la sanción y consistente en la protección constitucional de los derechos fundamentales de las personas. En el caso que se examina, es indudable la proporcionalidad de la medida de privación de libertad impuesta con el hecho punible atribuido al acusado, ya que los bienes jurídicos afectados son de entidad superior, por tratarse del derecho a la vida consagrado como derecho fundamental en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el derecho a la salud contemplado en el artículo 83 del Texto Fundamental.

La Sala ha establecido con reiteración, que los jueces de mérito son soberanos en la apreciación de las circunstancias para la aplicación de las sanciones, cuya razón jurídica debe precisarse en la sentencia y que existen reglas rectoras en el proceso de creación o formulación de tipos penales para predeterminar la penalidad imponible, y esas circunstancias fueron debidamente analizadas por los rectores de la justicia juvenil (Tribunal de Juicio y Corte de Apelaciones) al momento de interpretar y aplicar la sanción de privación de libertad al infractor, acorde con todo el conjunto de aspectos implicados en el caso bajo análisis.

Esta soberanía atribuida al Juez de mérito y en el caso particular, al juez de delincuencia juvenil, encuentra sustento en la discrecionalidad que impone la Ley especial para aplicar la sanción de privación de libertad, al señalar en el parágrafo segundo del artículo 628 lo siguiente:

“La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:

1. Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. (N° 115 del 20/03/2011)

Con base en esta doctrina de la Sala, se apreció que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes, impuso al adolescente la sanción privativa de libertad, bajo los siguientes argumentos:

… DE LA SANCIÓN.

Para la correcta imposición de la sanción correspondiente al joven Adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Responsable del delito de Violación Previsto en el articulo 374 del Código Penal y sancionado en el articulo 628 Parágrafo Segundo literal “a” de la ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, este tribunal debe en primer lugar debe tener en cuenta el principio rector del Sistema Penal de responsabilidad del Adolescente contenido en el articulo 526 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, el cual define este Sistema como un conjunto de Órganos y entidades que se encargan del establecimiento de la responsabilidad del adolescente por los hechos punibles en los cuales incurran, así como de la aplicación y el control de las Sanciones correspondientes.

Establece esta misma ley especial en su artículo 528 que el adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada del adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone.

Así las cosas, en este mismo orden de ideas por mandato del articulo 620 ejusdem, una vez comprobada la participación del adolescente en el hecho punible y declarada la responsabilidad el tribunal lo sancionara con la medida correspondiente, en el caso que nos ocupa, el adolescente incurrió en el delito de Violación… previsto en el articulo 374 del Código Penal y sancionado en el artículo 628 Parágrafo segundo de la ley Orgánica Pera la protección del Niño y del Adolescente en contra del n.i.o.

En cuanto a la edad del adolescente y su capacidad para cumplirla, quedó demostrado en el debate la capacidad de los adolescentes para cumplir la sanción impuesta, por el tribunal, tomando en cuenta para la aplicación del la sanción el PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO en su parágrafo Primero literal “e” referido a la condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo, estableciendo y tomando en cuenta este tribunal la capacidad evolutiva en los ejercicios y garantías del adolescente, y de la misma forma se le exigirá el cumplimiento de sus deberes, en consecuencia deben responder en la medida de su responsabilidad penal…

Por todos los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones concluye con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación interpuesto por el defensor Privado del adolescente sancionado.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado T.M., en su condición de Defensor Privado del adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Sección Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que lo sancionó a cumplir la medida privativa de libertad por el lapso de DOS AÑOS, y en consecuencia, SE CONFIRMA el fallo objeto del recurso de apelación, motivo por el cual se ordena imponer personalmente del contenido de esta sentencia al adolescente de autos, a los fines del ejercicio del recurso de Casación por ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Se fija el acto de imposición para el día MARTES 01 DE NOVIEMBRE DE 2011, A LAS 10:00 AM. Trasládese al adolescente de autos hasta esta Sala, a fin de imponerlo de la presente sentencia. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación y de traslado.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IM012011000025