Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 2 de Diciembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: L.R.R.G..

ABOGADOS DE LA PARTE QUERELLANTE: J.P.A. y M.A.M..

ENTE QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO - COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES-).

SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA: A.G.P..

OBJETO: REMOCIÓN Y RETIRO.

En fecha 13 de junio de 2008 el ciudadano L.R.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 8.441.872, asistido por los abogados J.P.A. y M.A.M., Inpreabogado Nros. 18.283 y 23.282, respectivamente, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO - COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES-).

En fecha 18 de junio de 2008 se recibió en este Juzgado previa distribución el presente expediente.

En fecha 25 de junio de 2008 se admitió la presente querella y se ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma, igualmente se ordenó notificar a la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

En fecha 14 de octubre de 2008 el abogado A.G.P., Inpreabogado Nº 99.310, actuando como sustituto de la Procuradora General de la República, consignó el escrito contentivo de la contestación a la querella.

En fecha 14 de octubre de 2008 este Juzgado ordenó oficiar a la Procuradora General de la República a los fines de solicitarle nuevamente el expediente administrativo del querellante, ello en virtud de la solicitud presentada en fecha 08 de octubre de 2008 por los abogados asistentes del querellante.

En fecha 15 de octubre de 2008 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 AM).

En fecha 21 de octubre de 2008 el sustituto de la Procuradora General de la República, consignó el expediente administrativo del querellante, constante de sesenta (60) folios útiles. En fecha 23 de octubre de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente, de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de octubre de 2008 se celebró la audiencia preliminar, a la cual asistieron ambas partes, quienes solicitaron apertura del lapso probatorio.

En fecha 12 de noviembre de 2008 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m). En fecha 18 de noviembre de 2008 los apoderados judiciales del querellante solicitaron al Tribunal diferir la celebración de la audiencia definitiva por coincidir la misma con un acto oral en los Tribunales Laborales. En fecha 20 de noviembre de 2008 se acordó tal solicitud y se ordenó diferir la audiencia para el segundo (2º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Cumplidas las fases procesales, en fecha 25 de noviembre de 2008 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de los apoderados judiciales de la parte querellante, igualmente se dejó constancia que la parte querellada no asistió al acto. En fecha 27 de noviembre de 2008 se dictó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

El querellante solicita se declare la nulidad del acto administrativo que ordenó su remoción y retiro del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles o a un cargo de similar o superior jerarquía y remuneración. Pide su reincorporación al citado cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos salariales y con las variaciones que en el tiempo se hubieren decretado para el cargo que desempeñaba. Solicita se le acuerde el pago de los intereses moratorios sobre los sueldos dejados de percibir y que se apliquen los principios de la corrección monetaria.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

El actor señala que en fecha 28 de marzo de 2008 recibió el oficio Nº CNC/PE/2008/Nº 280, suscrito por la ciudadana O.C.A., en su carácter de Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual le notifican que fue removido y retirado del cargo de Fiscal de Salas de Juego, adscrito a la Inspectoría Nacional de la Comisión, fundamentando dicho retiro en los artículos 7 y 8 numerales 1 y 12 del Reglamento Interno de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados y Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, 13 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, artículos 2 parágrafo único 4 y 33 de las Normas Especiales de Personal, en concordancia con el 2º aparte de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción. Lo cual rechaza el actor alegando que las funciones que desempeñaba en la Comisión eran las de un cargo de carrera por cuanto no le fue levantado el Registro de Información de Cargo (RIC). El abogado A.G.P., actuando como sustituto de la Procuradora General de la República, al momento de dar contestación a la querella, niega, rechaza y contradice los alegatos de la parte querellante, alegando que al querellante se le removió y retiró del cargo de Fiscal de Salas de Juego, por considerar que el cargo que ejercía era de libre nombramiento y remoción, toda vez que realizaba funciones que requerían de un alto grado de confidencialidad en la Inspectoría Nacional, como las de planificar, organizar, coordinar, supervisar y ejecutar actividades de inspección y fiscalización en la Dirección a la cual estaba adscrito.

Para decidir al respecto este Tribunal luego de hacer una revisión de las actas que conforman el expediente administrativo del querellante, constata que a los folios veinticinco (25) al treinta y uno (31) del referido expediente consta el Registro de Información de Cargos perteneciente al ciudadano L.R.R.G., en el cual el mismo de su puño y letra describió las funciones que realizaba, entre las que se encuentran las de inspeccionar, verificar, elaborar informes, analizar documentación de las empresas, responder oficios a las Instituciones Públicas, elaborar respuestas a oficios provenientes de la seguridad del Estado, realizar operativos en conjunto con otros organismos públicos, ingresar información a la base de datos de las empresas y planificar los lugares a visitar e inspeccionar, funciones éstas que son propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Del mismo modo observa este Tribunal que la parte querellante no impugnó en ningún momento dicho documento (Registro de Información de Cargos), por tanto debe este Tribunal apreciarlo, lo que lleva a concluir que, al haber firmado el querellante el referido Registro manifiesta con ello su conformidad con la descripción de las funciones que desempeñaba especificadas en el mismo, las cuales son propias de un Fiscal de Sala de Juegos. En ese mismo orden de ideas el artículo 8 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles ordenó la creación de la Inspectoría Nacional como organismo técnico de vigilancia, supervisión y control de actividades relacionadas con el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles; cuyas funciones en criterio de éste Tribunal han de considerarse como de confianza, ya que entre ellas están las funciones de: estudiar los asuntos que sobre Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles les solicite la Comisión, organizar los expedientes de cada solicitante y calificarlos de acuerdo a lo exigido en la Ley y los Reglamentos, llevar el registro actualizado de las personas jurídicas que fabriquen, importen, vendan o presten servicio de mantenimiento, proponer el monto de la fianza que deben constituir los solicitantes para el funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, supervisar al personal encargado de la vigilancia y control de las actividades relacionadas con los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, entre otras que le asigne la Ley y el Reglamento, funciones éstas para ser ejercidas por personal de confianza. Es por ello que, quien detente las funciones de Fiscal de Salas de Bingo adscrito a esa dependencia tiene la condición de funcionario de confianza, aunado al hecho de que el propio querellante al momento en que se le levantó el Registro de Información de Cargos, de su puño y letra colocó en el mismo (Registro de Información de Cargos) las funciones que cumplía, las cuales se subsumen dentro de las atribuidas a la Inspectoría Nacional.

Igualmente es de hacer notar que en las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, reserva un Capítulo especial al cargo de Fiscal de Salas de Juego, cuestión ésta que refuerza aún más lo mantenido por este Juzgador al respecto, en cuanto a que dicho cargo es libre nombramiento y remoción por el grado de responsabilidad y confiabilidad que deben tener los funcionario que ostente el referido cargo, del mismo modo se observa que en el artículo 21 ejusdem se establece que el ingreso al cargo de Fiscal de Salas de Juego se podrá realizar mediante concurso de oposición o por selección efectuada por el Presidente de la Comisión, cuestión esta última que se corresponde con el presente caso, ya que el nombramiento del hoy querellante ciudadano L.R.R.G. lo realizó la Presidenta de la Comisión de manera pura y simple y sin que para ello se realizara el correspondiente concurso de oposición, en razón de ello no puede pretender el actor que se le de el calificativo de funcionario de carrera, por lo tanto se rechaza el alegato del querellante, y así se decide.

Alega el querellante que el acto administrativo mediante el cual se le removió y retiró de su cargo es nulo de nulidad absoluta por cuanto emana de un funcionario incompetente, por haber sido dictado por la Presidenta de la Comisión y señalando que la competencia para ello le está atribuida al Directorio de la Comisión, como Órgano de máxima dirección y jerarquía dentro de la Organización, lo cual debe constar en actas, ello de conformidad con los artículos 2 y 3 del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 3, 4 y 5 del Reglamento Interno de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y el artículo 4 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo pautado en los artículos 49 ordinal 4º y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el referido acto vulnera su derecho a ser juzgado por los jueces naturales y se incurre en usurpación de autoridad según lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El sustituto de la Procuradora General de la República al respecto señala que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 5, establece que en los casos como el presente en el que los órganos o entes estén dirigidos por cuerpos colegiados, como es el caso de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, será su Presidente quien regulará el funcionamiento del respectivo órgano, lo cual desvirtúa el alegato del querellante referente a que el Presidente de la Comisión querellada no tenía entre sus atribuciones la de removerlo. Igualmente señala que el artículo 3 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, establece que la administración del personal le pertenece al Presidente de la Comisión, del mismo modo el artículo 8 numeral 12 ejusdem establece que el Presidente debe resolver todo asunto que no esté expresamente reservado al Directorio, aunado al hecho de que fue precisamente la Presidenta de la Comisión quien designó al querellante en el cargo de Fiscal de Salas de Juego. Para decidir al respecto este Tribunal observa lo establecido en el último aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:

…

En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administre.”

En ese mismo orden de ideas el artículo 20 del Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, reza:

Artículo 20º: El Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dictará las normas especiales de personal y el régimen de previsión social de sus empleados, estableciendo en las mismas los Derechos y Deberes de éstos.

Igualmente en fecha 24 de marzo de 2004, en sesión Nº 136 de esa misma fecha la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados o Empleadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, las cuales en su artículo 3 reza:

ARTÍCULO 3. La administración del personal corresponde al Presidente de la Comisión, quien la ejercerá por órgano de la Dirección de Administración de quien dependerá la Unidad de Recursos Humanos

De lo antes señalado este Tribunal puede concluir que, si existe previsión legal que le otorga al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, competencia para remover y retirar a los funcionarios de la referida Comisión, aunado a que de considerarse cualquier vacío legal ha de apreciarse la Ley General, como lo dispone el referido artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que el Directorio de la Comisión no tiene entre sus atribuciones remover a los funcionarios, por tanto tal y como lo expresan los artículos parcialmente transcritos, si tiene competencia la Presidenta de la Comisión para remover y retirar al funcionario L.R.R.G., tal y como lo hizo, en virtud de ello se desecha el presente alegato, y así se decide.

Denuncia la actora que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola los artículos 9 y 18 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque no contiene los presupuestos legales que debieron servirle de base para tomar la decisión, por tal motivo el acto es inmotivado, ya que el mismo no hace referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto, no contiene expresión sucinta de los hechos y adolece de base legal. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República, sostiene que la motivación del acto administrativo según la doctrina consiste en expresar los motivos de hecho y de derecho que se hayan tenido para que se produzca el acto, no siendo un requisito fundamental que contenga el detalle de cada elemento concerniente al mismo, que el acto administrativo recurrido cumple con lo exigido por la Ley, ya que al dictarlo se le indicó al querellante las razones de hecho y de derecho que se tuvieron para dictarlo. Para decidir sobre este punto este Tribunal observa que, en el acto de remoción y retiro la Administración indicó las razones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento al acto, como es el hecho de haber considerado al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción por ejercer un cargo de confianza, todo a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, observándose entonces que el vicio de inmotivación alegado no está presente, y así se decide.

Del mismo modo el actor alega que el acto impugnado se realizó con la intención de sancionarlo, ya que no existen razones de hecho y de derecho que justifiquen la aplicación de la medida de remoción y retiro, ya que –dice- es funcionario público de carrera, en tal razón resulta quebrantado lo previsto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al habérsele afectado su estabilidad administrativa. Igualmente señala que el acto en cuestión infringe los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que -dice- no existen motivos que justifiquen la remoción y el retiro, además aduce que resulta violado por falta de aplicación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública porque su cargo no requería de un alto grado de confidencialidad, ya que no realizaba actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República señala en relación con esta denuncia, que al no ostentar el querellante un cargo de carrera, mal podría gozar de estabilidad alguna, que su ingreso y egreso obedecieron a actos discrecionales de los jerarcas. Que para gozar de estabilidad es necesario desempeñar un cargo de carrera, ya que la estabilidad es una cualidad inherente a esa condición, y que cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción no se requiere de un procedimiento previo para ser removido. Para decidir al respecto, este Tribunal coincidiendo con lo manifestado por el sustituta de la Procuradora General de la República, considera que el querellante por ser funcionario de libre nombramiento y remoción, como ya quedó anteriormente decido, no gozaba estabilidad alguna, en virtud de que sólo los funcionarios de carrera gozan de estabilidad, según lo expresa el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y los funcionarios de libre nombramiento y remoción como su propio nombre lo expresa pueden ser nombrados y removidos libremente, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley (artículo 19 segundo aparte), en tal sentido este Tribunal considera que el querellante no tenía estabilidad en el cargo que ostentaba, y así se decide.

Alega el actor que el acto de remoción y retiro adolece de vicios en las formalidades procedimentales, ya que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles no ajustó su actividad a las prescripciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando por falta de aplicación el artículo 1 ejusdem, que no se mantuvo la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y los fines de la norma, que no se cumplieron los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia, quebrantando lo establecido en el artículo 12 ejusdem. Que el acto recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, vulnerando igualmente por falta de aplicación el artículo 19 ejusdem. Por su parte el representante legal de la querellada alega que en el presente caso no se trata de un acto sancionatorio, toda vez que no hubo la comisión de ninguna falta que requiriese la sustanciación de un procedimiento previo por parte de la Comisión querellada, sino que por el contrario se trata de un acto simple que para ser dictado sólo requería de la existencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción. En relación al presente alegato considera este Tribunal que por ser el hoy querellante un funcionario de libre nombramiento y remoción, podía ser removido de su cargo sin que previamente se le hubiese abierto procedimiento alguno y sin necesidad de la existencia de alguna sanción, que precisamente por ejercer un cargo de confianza podía ser removido de su cargo en cualquier momento tal y como se dejó establecido anteriormente, de la misma manera por cuanto con anterioridad no ejerció cargo de carrera en la Administración Pública, no estaba el ente querellado obligado a realizar gestiones reubicatorias alguna y en estos casos es viable y ajustado a derecho proceder en el mismo acto a la remoción y el retiro tal como lo hizo la Administración, y así se decide.

Alega del mismo modo el querellante que la notificación del acto impugnado es defectuosa, ya que no contiene el texto íntegro del acto, ni indica los recursos que puede ejercer, por lo tanto considera que la notificación es defectuosa. El representante de la República al respecto manifiesta, que de existir un probable defecto en la notificación del acto, sólo se estaría afectando la eficacia del mismo más no su validez. Que resulta cierto que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que la Administración tiene la obligación de notificar a los interesados de todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, y que precisamente del oficio Nº CNC/PE/2008Nº 280 de fecha 28 de marzo de 2008 la Presidenta de la Comisión le notificó al querellante de su remoción, es decir, que se cumplió con la carga de notificar tal y como lo establece el citado artículo. Para decidir este punto este Juzgado compartiendo la opinión de la Representación de la República, observa que al folio siete (07) del expediente judicial consta el Oficio Nº CNC/PE/2008Nº 280 de fecha 28 de marzo de 2008, en el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le informó al querellante que fue removido y retirado, señalando los presupuestos legales que justificaron su remoción, al igual que se le señaló en el último párrafo del oficio los recurso legales que tenía para impugnar la decisión, por tal razón estima este Tribunal que la notificación del acto no es defectuosa porque cumple con todos los requisitos que establece el referido artículo 73 ejusdem, y por cuanto la misma (la notificación) cumplió su fin, que fue informarle al querellante que había sido removido y retirado de la Comisión, y que podía impugnar el acto ejerciendo recursos tanto en sede administrativa como en sede judicial, así como también se le indicó el lapso para el ejercicio del mismo y el órgano jurisdiccional competente para ello, y ello es así ya que el querellante pudo interponer la presente querella funcionarial para atacar el acto mediante el cual fue removido, por tal razón se desecha el alegato de la notificación defectuosa, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano L.R.R.G., asistido por los abogados J.P.A. y M.A.M., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO - COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES-).

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (02) días del mes de diciembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ANA ELENA PÉREZ DELGADO

En esta misma fecha 02 de diciembre de 2008, siendo la una de la tarde (01:00 P.M), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 08-2263