Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito de Carabobo, de 27 de Junio de 2007

De la lectura de las actuaciones que corren insertas en el presente expediente se observa lo siguiente:

1. Sentencia interlocutoria dictada el 28 de julio de 2005, en la cual se lee:

   …Visto la demanda de resolución de contrato intentada por el ciudadano L.D.A.R., titular de la cedula de identidad N° V- 6.437.419, Presidente del Centro Turístico Vacacional Marialucia, C.A., asistido por la abogada M.T.G.… contra la sociedad mercantil COCONUT PALM, C.A, representada por los ciudadanos E.M.G. y A.E.R.D.M., titulares de la cédula de identidad N° V- 643.292 y V-3.566.193, mediante la cual solicita medida preventiva de embargo y secuestro, con fundamento en los artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y 599 ordinal 7°, el Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones. Señala el actor:

   1. Que es propietario de un fondo de comercio denominado Centro Turístico Vacacional Marialucia C.A., el cual se encuentra ubicado en la Parroquia Patanemo, Municipio Puerto Cabello del estado Carabobo, en el sector Los Caneyes, final Tercera calle Brisas del mar.

   2. Que celebró un contrato de concesión para la administración y comercialización con la sociedad mercantil denominada Coconut Palm, C.a, denominada la promotora en dicho contrato, representada por los ciudadanos E.M.G. y A.E.R.d.M., titulares de la cédula de identidad N° V-643.292 y V-3.566.193 respectivamente, actuando con el carácter de presidente y Director Gerente.

   3. Que dicho contrato de concesión se celebro el 17 de septiembre de 2004, quedando autenticado por ante la Notaria Pública Cuarta de V.d.e.C., bajo el N° 14, tomo 152, anexo marcado con la letra “A”.

   4. Que el término de duración de dicho contrato aparece estipulado por el plazo de seis (06) años a partir del 17 de septiembre de 2004, pudiendo ser prorrogado por periodos, según se desprende de la cláusula segunda.

   5. Que entre las obligaciones asumidas por la promotora, en la cláusula tercera, esta la cancelación de DOS MILLONES DE BOLIVARES (2.000.000,00) mensuales y consecutivos a la contratante, debiéndose realizar cada tres meses una revisión de la cantidad de dinero entregada de acuerdo a la liquidez y Estados Financieros de ganancias y pérdidas.

   6. Que a la fecha la promotora esta adeudando los cánones de los meses de Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo, por un total de diez millones de bolívares (10.000.000,00)así como los intereses de mora devengados calculados a la fecha 30-05-2005, en la cantidad de cien mil (100.000,00) exactos.

   7. Que las cantidades antes señaladas han sido requeridas extrajudicialmente en múltiples y reiteradas oportunidades a la promotora, gestión que ha resultado totalmente infructuosa, igualmente ha incumplido la cláusula décima tercera la cual señala que ninguna de las partes podrá solicitar el hospedaje o disfrute de las instalaciones en forma gratuita.

   8. Que la cláusula décima sexta establece que la promotora se obliga mensualmente a entregar a la contratante un informe de toda su gestión del mes anterior, obligación que jamás ha cumplido, por lo que no se conoce cuanto o egresado por hospedaje, lo que refleja el interés de ocultar las cuentas, contabilidad, informes, gastos, ingresos, egresos, así mismo la promotora ejerce una nefasta administración del inmueble.

   Por lo que respecta a la medida cautelar en el libelo se expresó:

   llenos como están los extremos del artículo 585 en concordancia con los artículos 588 y 599 ordinal 7°, todos del Código Procedimiento Civil venezolano, es decir, el ruego manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo; y b) habiendo acompañado suficientes medios de pruebas que constituyen la existencia de esa circunstancia y el derecho que se reclama se solicita se decrete MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre los bienes muebles propiedad de la demandada

   Igualmente, el 11 de julio de 2005, la representante judicial del Centro Turístico Vacacional Marialucia ratifico la solicitud de medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada solicitada en el escrito de demanda en los mismos términos expresados agregando: "solicito igualmente a este d.T. lleno como están los extremos del artículo 588 y 599 ordinal 7° ejusdem, decrete medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia y que acuerde el deposito del mimo a nombre de la demandante por ser legitima propietaria”…

   …En cuanto a la otra condición de procedibilidad, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que el pronunciamiento definitivo del juicio pudiera resultar ilusorio, o que pudiera peligrar la eficacia del fallo final, esta Juzgadora considera que también ha sido acreditado pues el demandante esgrime en su petición un motivo racional para creer que el deudor causar perjuicio a su derecho como lo es falta de pago de los cánones de los meses enero, febrero, marzo, abril y mayo para un total de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (10.000.000,00) y la falta de mantenimiento del inmueble como se evidencia en la Inspección Ocular realizada por el Juzgado Tercero de Municipio del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el 16 de mayo de 2005 anexa al cuaderno de medida.

   Por tanto, sobre la base de meras presunciones extraídas del juicio de verosimilitud que se hace en esta decisión, sin que ello implique el establecimiento de certeza definitiva acerca de las razones en que se funda la demanda, considera esta Juzgadora procedente las medidas cautelares solicitada. Así se declara.

   DECISION

   Con fundamento en lo expuesto, este Tribunal de Primera Instancia… administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ACUERDA LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la parte demandada y MEDIDA DE SECUESTRO sobre el inmueble objeto de la controversia acordándose su deposito en la persona del demandante.

   Dado que, por virtud del deposito aquí acordado, el actor va a detentar la cosa e incluso pudiera destinarla a la percepción de frutos (alquileres), SE ADVIERTE que deberá observar lo estipulado en el artículo 24 de la Ley Sobre Deposito Judicial ya que dicho inmueble lo recibe en calidad de Secuestrario y no como dueño. Igualmente debe poner en la conservación del bien secuestrado el cuidado de un buen padre de familia y tenerlo a disposición del Tribunal. Asimismo deberá rendir cuentas al Tribunal de sus obligaciones como Depositario del bien inmueble en los términos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil y la Ley..”

2. Diligencia de fecha 05 de agosto de 2005, suscrita por el abogado D.A. IZARRA MUJICA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en los términos siguientes:

   …en nombre de mi patrocinada me opongo a las medidas de embargo preventivo y de secuestro decretas por este tribunal en fecha veintiocho (28) de julio; todo de conformidad con lo estatuido en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil; y por tanto solicito que constatada la verdad sean suspendidas en forma URGENTE y la fundamento de acuerdo a lo siguiente:

   PRIMERO: Por violación de derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que la solicitud del decreto de las medidas no llena los extremos requeridos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. Quien solicita las medidas cautelares, trae como medios de pruebas una supuesta inspección que -se realizo al inmueble tantas veces nombrado; el cual, de su propio contenido se evidencia que dicho medio de prueba fue mal evacuado, incluso la mala fe, se deja ver con claridad al permitir el juez que realizo dicha inspección, evacuación de testimonios; es decir desnaturalizo la prueba de inspección y se dedico a complacer al solicitante; aun siendo impertinente sus pedimentos; los cuales por demás son totalmente falsos, según caudal probatorio que en su oportunidad consignaremos a este juzgado, inclusive no se hace acompañar de un experto pero deja constancia de situaciones técnicas sobre las cuales el Juez no tiene el conocimiento científico. De igual forma yerra quien decide al acordar medida de secuestro sobre un inmueble sin estar llenos los requisitos o supuestos que taxativamente deben concurrir según los establece el articulo 599 del Código de Procedimiento Civil cuyas causales son taxativas; se enumeran los casos específicos que deben presentarse para que el tribunal pueda decretar la medida de secuestro, y es el caso que en la petición que hace la parte actora solicitando que se decrete la medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia según lo establecido en el articulo 599 ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, no llena los requerimientos de esa causal, en virtud de que debe traer como medio de prueba el contrato de arrendamiento, pero lo que la parte actora trae a los autos es un contrato de concesión tal y como se evidencia en la cláusula primera del contrato celebrado el 17 de septiembre de 2.004 por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Autónomo V.d.E.C., quedando anotado bajo el Nro 14, Tomo 152 de los libros llevados por dicha Notaria donde señala: "...El presente tiene por objeto el otorgamiento por parte de la contratante en concesión para la administración, y disposición para la actividad hotelera del CENTRO TURISTICO VACACIONAL MARIALUCIA...", además, no se encuentra dentro ningún otro de los ordinal que prevé dicho articulo para que se dicte medida de secuestro, asimismo debe probar la falta de pago de las pensiones de arrendamiento, pero podemos observar en la cláusula tercera del mencionado contrato de concesión se trata de pago de comisión y no de pensión arrendaticia y; la infundada e ilegal inspección que pretende demostrar el estado de las instalaciones del CENTRO TURISTICO VACACIONAL M.L., se encuentra plagada de inconsistencia e increíble mala fe del solicitante y el juzgado que la evacuo. Por lo que inevitablemente los extremos legales nunca fueron cubiertos para pretender las medidas decretadas. Nos reservamos la oportunidad correspondiente para demostrar si es que así se pudiere denominar el criterio reiterado de nuestro m.T.d.J. en Sala Constitucional con respecto a las inspecciones que albergan en su contenido evacuaciones de testigos. Todo lo anteriormente expuestos con el único objetivo de colocar una emboscada procesal en virtud de la falta de notificación de nuestra parte que regía para el momento del decreto de dichas medidas. SEGUNDO: Asimismo, señalamos que de conformidad con lo establecido en el articulo 1160 del Código Civil que indica: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad el uso y la ley"; Por lo que es de obligatorio cumplimiento el contenido del mencionado contrato de concesión, celebrado el 17 de septiembre de 2.004 por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Autónomo V.d.E.C., quedando anotado bajo el Nro 14, Tomo 152 de los libros llevados por dicha Notaria que expresamente señala en su Cláusula Décima Quinta "…Si alguna de las partes decidiera pedir la resolución del presente contrato sin causa justificada y antes de la fecha de vencimiento pactada en este contrato tendrá derecho la parte contratante afectada a pedir a través de una acción judicial indemnización por los daños y perjuicios causados. Convienen igualmente las partes que en caso de acción judicial por resolución de contrato LA PROMOTORA a su elección podrá permanecer ejerciendo las atribuciones conferidas por este documento hasta tanto no conste mediante sentencia definitivamente firme que decrete su salida, al resolución del contrato o el cumplimiento...." Es por lo antes expuesto que sostenemos que el decreto de las medidas de embargo preventivo y secuestro va en contra y violenta el contrato, en virtud que el mismo es ley entre las partes contratantes y su aplicación quedaría suspendida, a pesar que se convino en que la promotora pudiera a su elección continuar en la administración del CENTRO TURISTICO M.L., hasta que conste mediante sentencia definitivamente firme la resolución del contrato antes señalado. TERCERO: Rechazamos totalmente que las instalaciones de CENTRO URISTICO VACACIONAL M.L., C.A., estén en mal estado y que se encuentre n estado deplorable de mantenimiento y conservación. Por el contrario nunca desde su construcción ha estado en mejor estado que en los actuales momentos, ganando incluso la preferencia de organismos del estado para prestarle servicio a sus agremiados. Nos reservamos la oportunidad procesal correspondiente; para promover y evacuar un caudal probatorio que inevitablemente demuestra la veracidad de nuestros alegatos y consecuencialmente servirá de fundamente para ordenar la suspensión de las medidas decretadas…”

3. Sentencia dictada el 10 de octubre de 2005, por el Juzgado “a-quo”, en la cual se lee:

   …este Tribunal de Primera Instancia…. En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la oposición y en consecuencia se REVOCAN LAS MEDIDAS DE SECUESTRO Y EMBARGO decretadas por este Tribunal el 28 de julio de 2005. Así se decide…

4. Escrito de fecha 17 de octubre de 2005, en el cual los abogados L.D.A.R. y M.T.G., con el carácter de apoderados actores, apelan de la sentencia anterior.

5. Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 26 de octubre de 2005, en el cual oye en un solo efecto la apelación interpuesta por los apoderados actores contra la sentencia interlocutoria dictada el 10 de octubre de 2005.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

En fecha 11 de julio de 2005, la abogada M.T.G., en su carácter de apoderada actora, ratificó la solicitud de medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada; solicitó el decreto de medida de secuestro sobre el inmueble objeto del presente juicio, y que se acuerde el depósito del mismo, a nombre de la demandante, por ser legítima propietaria de dicho bien; y consignó:

1.- Inspección Ocular realizada por el Juzgado Tercero de Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, marcada “A” (folios 3 al 15 de la Primera Pieza del Presente expediente).

Durante el lapso probatorio, la parte demandada impugnó dicha Inspección Judicial extralitem, instrumento éste que tiene el carácter de documento público, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que la parte demandada debió impugnarla por vía de tacha de documento público, de conformidad con lo previsto en los artículos 438 y siguientes de la Sección III, Capítulo V, del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace improcedente la impugnación realizada, Y ASI SE DECIDE.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2000, estableció que para que un medio de prueba preconstituido pueda ser válida en un juicio, debe ser practicada dentro de los supuestos establecidos en el artículo 1.429 del Código Civil, su procedencia estará sujeta a que se alegue de que puedan desaparecer con el transcurso del tiempo, los hechos o circunstancias que se pretenden probar, limitándose su promoverte a señalar que la misma se promovió, para dejar constancia del deterioro del inmueble, pero no alegó el estado o circunstancias que podían desaparecer con el transcurso del tiempo, quedando afectada dicha prueba en su legalidad, y en consecuencia no puede ser apreciada de acuerdo a la jurisprudencia citada, Y ASÍ SE DECIDE.

2.- Original del contrato de concesión celebrado entre la sociedad mercantil COCONUT PALM C.A., como “LA PROMOTORA”, y la sociedad mercantil CENTRO TURISTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A., como “LA CONTRATANTE”, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Valencia, el 17 de septiembre de 2004, bajo el No. 14, Tomo 152 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, marcado “B” (folios 16 al 20 de la Primera Pieza del presente expediente).

Este documento al no haber sido tachado de falso, se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360, del Código Civil, para dar por probado que las partes celebraron un contrato de concesión para la administración, dirección y disposición de la actividad hotelera, Y ASI SE DECIDE.

Igualmente, consta al folio 21, diligencia suscrita por la abogada M.T.G., en su carácter de apoderada actora, en la cual consignó:

1.- Copia certificada del documento de propiedad del inmueble constituido por un lote de terreno que forma parte del Asentamiento Campesino Patanemo, ubicado en jurisdicción del Municipio Autónomo Puerto Cabello, Estado Carabobo, inscrito en el Registro Inmobiliario del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en fecha 30 de enero de 2002, bajo el No. 12, folios 84 al 89, Protocolo Primero, Tomo 2º (folios 22 al 27).

Dicha copia certificada constituye un instrumento de los denominados documentos públicos, por lo que al no haber sido tachado de falso, se aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360, del Código Civil, para dar por probado que el ciudadano L.D.A.R., es propietario del inmueble constituido por un lote de terreno que forma parte del Asentamiento Campesino Patanemo, ubicado en jurisdicción del Municipio Autónomo Puerto Cabello, Estado Carabobo, lo cual no constituye un hecho controvertido en la presente causa, Y ASI SE DECIDE.

2.- Copia certificada del título supletorio de las bienhechurías consistentes en una construcción para un Hotel sobre un terreno propiedad del ciudadano L.D.A.R., ubicado en el Municipio Patanemo, Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, evacuado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y Trabajo del Municipio Puerto Cabello, presentado en el Registro Inmobiliario del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, en fecha 21 de marzo de 2002, bajo el No. 3, folios 15 al 24, Protocolo Primero, Tomo 5º (folios 32 al 42)

Dicho instrumento fue promovido a los fines de demostrar que el ciudadano L.D.A.R., es propietario de las bienhechurías construidas sobre el inmueble cuyo documento de propiedad ya fue valorado, lo cual no constituye un hecho controvertido en la presente causa, Y ASI SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Los abogados D.A. IZARRA MUJICA y E.V.V., con el carácter de apoderados judiciales de la accionada, en fecha 19 de septiembre de 2005, promovieron las siguientes pruebas:

1.- Documentales:

1. Informe de fecha 15 de febrero de 2005, de reunión celebrada con la parte actora, en el cual se dejó constancia de las deficiencias que para ese momento sufría el HOTEL TURÍSTICO VACACIONAL M.L. y las soluciones a los diversos problemas expuestos e implementados por la sociedad mercantil COCONUT PALM C.A., evidenciándose que el inmueble no fue entregado en perfectas condiciones, marcado con la letra “A” (folios 65 a 67 de la Primera Pieza del presente expediente).

   Este Sentenciador observa que dicho instrumento es de los llamados “documentos privados”, los cuales pueden “…ser definidos como aquellos que por su esencia pertenecen al ámbito del orden jurídico privado, que dejan constancia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privada y trascienden tal sólo a situaciones jurídicas de esta índole. La intervención de sujetos no oficiales, lo particular de la materia documentada, la ausencia de formas o solemnidades, son elementos característicos indispensables en su constitución…” (citado del “CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL” por E.C.B., páginas 805 y 806), el cual al no haber sido tachado, ni desconocido, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el mismo adquirió el carácter de documento privado tenido legalmente como reconocido, por lo que esta Alzada le da valor probatorio al referido informe, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, el cual establece: “El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones”, para dar por probado que el inmueble no fue entregado en perfectas condiciones, Y ASI SE DECIDE.

2. Legajo se recibos firmados por el actor ciudadano L.A., en los cuales deja constancia de haber recibido dinero de manos de la pare demandada, desde el mes de julio de 2004, al mes de abril de 2005, según convenio suscrito por las partes, marcados con la letra “B” (folios 73 al 130 de la Primera Pieza del presente expediente).

   Dichos instrumentos son de los llamados “documentos privados”, tal como fueron definidos anteriormente, los cuales al no haber sido tachados, ni desconocidos por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, los mismos adquirieron el carácter de documentos privados tenidos legalmente como reconocidos, por lo que esta Alzada les da valor probatorio a los referidos recibos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, para dar por probado que e la parte actora si recibió por parte de la accionada, dinero como adelanto de las condiciones devenidas del contrato; contradiciendo dicha prueba, lo alegado por la parte actora al señalar, que desde el mes de febrero del año 2005, no recibía lo que le correspondía, de acuerdo a la CLÁUSULA SEGUNDA del contrato, Y ASI SE DECIDE.

3. Carta enviada al HOTEL TURÍSTICO M.L. en fecha 4 de agosto de 2005, suscrita por el Instituto Nacional de Capacitación y Recreación de los empleados del Trabajo (INCRET), en la cual señala que las instalaciones reunían las condiciones exigidas por la institución, haciendo referencia a la grata atención prestada y a la excelente gastronomía, áreas acústicas y habitaciones, y que por tal motivo, recomendaban el Complejo Turístico dentro de la zona de Patanemo, marcada con la letra “C” (folio 68 de la Primera Pieza del presente expediente).

   Este Sentenciador observa que la referida carta es un documento de los llamados “administrativos”, por estar suscrito por un funcionario público competente, razón por la cual se le da valor probatorio, al no haber sido impugnado por la accionante en su oportunidad, se tiene como fidedigna, a tenor de lo establecido en el artículo 429, del Código de Procedimiento Civil, para dar por probado el estado de conservación y mantenimiento del hotel bajo la administración de COCONUT PALM C.A., Y ASI SE DECIDE.

4. Copia del contrato suscrito por las partes, el cual se solicita su resolución, a los fines de evidenciar lo pactado en la cláusula DÉCIMO QUINTA, la cual establece: “…Conviene igualmente las partes que en caso de acción judicial por resolución de contrato, LA PROMOTORA a su elección podrá permanecer ejerciendo las atribuciones conferidas por este documento hasta tanto no conste mediante sentencia definitivamente firme que decrete su salida, la resolución del contrato o el cumplimiento”; y en la cláusula denominada ULTIMO, la cual se lee: “Estado actual de las instalaciones del CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA C.A…. 5) La promotora ha realizado hasta la fecha del otorgamiento del presente documento una inversión de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000,00) para acondicionar y optimizar las instalaciones del CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARIALUCIA”.

   En relación con dicho contrato, este Sentenciador advierte que con anterioridad se ha pronunciado sobre el mismo, al analizar las pruebas promovidas por la parte actora, razón por la cual dá por reproducido dichos pronunciamientos.

   2.- Testimoniales de los ciudadanos NEHOMAR A.Q.F., F.E.Q.C., RUSELLA RENZULLI, J.A.N., y N.G., titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.833.542, 13.187.907, 12.762.619, 2.074.844 y 7.074.187, respectivamente, todos de este domicilio.

   El testigo NEHOMAR A.Q.F. fue evacuado en fecha 27 de septiembre de 2005, tal como consta del acta que corre inserta a los folios 132 y 133 del presente expediente, en la cual se deja constancia que fue interrogado de la siguiente manera: “PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo, si sabe y le consta en que condiciones generales se encontraba el Centro Turístico Vacacional M.L. para principios del año 2.004?” RESPONDIO: "El Centro turístico M.L. no funcionaba la cocina, los aires se encontraban defectuosos, la piscina no funcionaba la pequeña tenia un poco de agua con bastante moho, las habitaciones tenia bastante humedad, las cloacas se desbordaban, los inodoros y por el lavamanos, tenia fallas eléctricas y de agua, la entrada del Hotel era pésima tenia fallas." SEGUNDA PREGUNTA: “Diga el testigo, como le consta que para principios del año 2.004, el Centro Turístico M.L. se encontraba en las condiciones que el testigo menciona?” REPONDIO: "Bueno en una oportunidad estaba con unos amigos estaba en el pueblo entre al Hotel y posteriormente le preste servicios a COCONUT PAL C.A.,". TERCERA PREGUNTA: “Diga el testigo, si sabe y le consta en que condiciones se encuentra el Centro turístico M.l. en la actualidad?” RESPONDIO: "Ya la oficina funciona las dos piscinas, los aires funcionan, ya no huele a tanta humedad como al principio, ya las cloacas no se desbordan, he visto mejoras de las habitaciones y el servicios es bueno".

   Dicho testigo fue repreguntado, pudiendo leerse a la SEGUNDA REPREGUNTA: “Diga el testigo, desde que fecha y hasta cuando trabajo o trabaja para la empresa COCONUT PALM C.A., domiciliada en la ciudad de Valencia en la avenida B.N.C.C. la Avenida Bolívar?” RESPONDIO: "aproximadamente hasta el 09 de enero de este año, ya que yo trabajaba a nivel de promociones y en captación de posible prospecto y una vez terminada la temporada vacacional de diciembre y enero ya no trabaje mas con la empresa COCONUT PALM C.A." TERCERA REPREGUNTA: “Diga el testigo, desde que fecha empezó a trabajar para la empresa COCONUT PALM C.A., y con que carácter?” RESPONDIÓ: "Yo empecé a trabajar en la Empresa COCONUT PALM C.A, desde aproximadamente el mes de Junio del año pasado, y mi cargo de Supervisor de Promotores".

   De la transcripción parcial que se ha hecho tanto de las preguntas que se le hicieron a dicho ciudadano, así como de sus respuestas; y de las repreguntas y sus respuestas, se observa que el mismo al ser repreguntado sobre si ha trabajado como empleado del Centro Turístico vacacional Marialucía, respondió que el solo había trabajado para la empresa COCONUT PALM, C.A., y que solo estuvo en parte de lo que anteriormente había mencionado, dicho testigo no le merece confianza a este Sentenciador, dada la relación laboral que mantuvo con la accionada, de lo que se desprende que el mismo puede tener interés indirecto en las resultas del juicio, por lo que no se le da valor probatorio a sus dichos, Y ASÍ SE DECIDE.

   El testigo F.E.Q.C. fue evacuado en fecha 27 de septiembre de 2005, tal como consta del acta que corre inserta a los folios 134 y 135 del presente expediente, en la cual se deja constancia que fue interrogado de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: “Diga el testigo, si sabe y le consta en que condiciones se encontraba los aires acondicionados de las habitaciones del Centro Turístico M.L.! para mediados de Julio y agosto del año 2.004?” RESPONDIO: "Se encontraban en un deterioro aproximadamente de un 60% de cada equipos" SEGUNDA PREGUNTA: “Diga el testigo, como le consta el deterioro de los aires acondicionados de las habitaciones del Centro Turístico M.L.?” REPONDIO: "Yo hice una revisión de cada equipo detectando fallas eléctricas y mecánicas reparándose cada una con su respectivo mantenimiento". TERCERA PREGUNTA: “Diga el testigo, a que se dedica?” RESPONDIO: "Yo soy mecánico en refrigeración y aire acondicionado graduado del INCE la Isabelica en el año 90", CUARTA PREGUNTA: “Diga el testigo, si ciertamente fue la empresa COCONUT PALM c.A., quien solicitó sus servicios para las reparaciones y mantenimiento de los aires acondicionados de las habitaciones del Centro Turístico M.L.? RESPONDIO: "Si". OCTAVA PREGUNTA: “Diga el testigo, como se encuentran en la actualidad los aires acondicionados de las habitaciones del Centro Turístico M.L. y si se encuentra funcionando el transformados mencionado?” RESPONDIO: "En la actualidad los equipos de encuentran trabajando en un 90%, ya que el deterioro ha sido muy fuerte en cada equipo y si el transformador esta trabajando".

   Dicho testigo fue repreguntado, pudiendo leerse a la PRIMERA REPREGUNTA: “Diga el testigo, si conoce de vista trato y comunicación a los dueños del Hotel y si estos lo requirieron para hacer reparaciones eléctricas o de refrigeración?” RESPONDIO: "A los dueños no los conozco y no me contrataron", SEGUNDA REPREGUNTA: “Diga el testigo, si sabe y le consta que para la fecha 17 de septiembre del 2.004, los dueños realizaron contrato con la empresa COCONUT PALM C.A., para que a partir de esta fecha dicha empresa realizara la administración del Centro Turístico M.L., pues hasta entonces los dueños fueron los que administraban dicho hotel y vivieron allí hasta el 29 de septiembre del 2.004 y nunca nos conoció?” RESPONDIO: "NO". SEXTA REPREGUNTA: “Diga el testigo, si no conoce a los dueños del Centro Turístico M.L., como es que dice haber realizado las reparaciones pertinente para mediados de los meses Julio y Agosto del 2.004?” REPONDIÓ: "No conozco los dueños como dije al principio, siempre fueron los señores de COCONUT PALM C.A.”

   De la transcripción parcial que se ha hecho tanto de las preguntas, así como de sus respuestas; y de las repreguntas y sus respuestas, este testigo, no merece confianza a este Juzgador, por cuanto de sus respuestas se desprende que el mismo incurre en contradicción al ser repreguntado; en efecto, al ser preguntado en que condiciones se encontraban los aires acondicionados del Centro Turístico MariaLucia en los meses de julio y agosto del 2.004, respondió que "Se encontraban en un deterioro aproximadamente de un 60% de cada equipos", y al ser repreguntado: “Diga el testigo, si conoce de vista trato y comunicación a los dueños del Hotel y si estos lo requirieron para hacer reparaciones eléctricas o de refrigeración?” RESPONDIO: "A los dueños no los conozco y no me contrataron", como pudo entonces obtener el conocimiento que afirma tener, si, como se desprende de los autos, la sociedad mercantil COCONUT PLAM, C.A., asumió la administración el 17 de septiembre de 2004. De lo cual se concluye que dada la relación laboral que mantuvo con la accionada, y las contradicciones en que incurre, el mismo puede tener interés indirecto en las resultas del juicio, por lo que no se le da valor probatorio a sus dichos, por parecer que no está diciendo la verdad, Y ASÍ SE DECIDE.

   La testigo RUSELLA RENZULLI fue evacuada en fecha 28 de septiembre de 2005, tal como consta del acta que corre inserta a los folios 145 y 146 del presente expediente, en la cual se deja constancia que fue interrogado de la siguiente manera: SEGUNDA PREGUNTA: “Diga la testigo, porque conoce o como conoce las instalaciones del Centro Turístico M.L.?” REPONDIO: "Por motivos de trabajo". TERCERA PREGUNTA: “Diga la testigo, en que fecha trabajo dentro de las instalaciones del Centro Turístico M.L.?” RESPONDIO: "Desde el mes de junio del año 2.004 hasta septiembre finales de septiembre" CUARTA PREGUNTA: “Diga la testigo, si el mes de septiembre que señala corresponde al año 2.004 o al año 2.005, que fue la fecha en que dejo de prestar sus servicios dentro de las instalaciones del Centro Turístico M.L.?” RESPONDIO: "Septiembre del 2.004". QUINTA PREGUNTA: “Diga la testigo, que empresa administraba el Centro Turístico M.L. para el momento que desarrollo su labor?” RESPONDIO: “Promotora COCONUT PALM C.A.,". SEXTA PREGUNTA: “Diga la testigo, En que condiciones de higiene y mantenimiento se encontraba las instalaciones del Centro Turístico M.L., para el momento en que ingreso a trabajar en dichas instalaciones?” RESPONDIO: "Para el inicio el deterioro era notable no estaba en óptimas condiciones sin embargo durante mi corta estadía a nivel de trabajo se realizaron varias mejoras, al nivel de aires acondicionados había muchas fallas a nivel de corriente, el suministro de agua era insuficiente y con respecto a las habitaciones existían algunas que no estaban en condiciones optimas, más sin embargo fueron mejoradas".

   Dicha testigo fue repreguntada, pudiendo leerse a la PRIMERA REPREGUNTA: “Diga la testigo, quién según sus dichos señala que trabajo para la empresa COCONUT PALM C.A., hasta el mes de septiembre de 2.004, si le consta que para el año 2.005, tuvimos que demandar a dicha empresa por falta de pago, mal estado del inmueble y en no haber realizado las mejoras a que estaban obligado por contrato en todo el año 2.005?”. En ese estado, el abogado D.A.I., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó que se relevara a la testigo de contestar la repregunta, en virtud de que la última parte de la misma representa hechos que sólo le atañen a las partes; objeción que fue declarada con lugar por el Tribunal “a-quo”.

   En dicho acto, la representación de la parte actora solicitó que se declarar inhabilitado a la presente testigo por no aportar nada a la presente causa, y por ser irrelevante e impertinente; y asimismo manifiesta, que la misma no puede testificar, por cuanto tiene interés en las resultas del juicio.

   De la transcripción parcial que se ha hecho tanto de las preguntas, así como de sus respuestas; este testigo, no merece confianza a este Juzgador, al incurrir en contradicción, ya que en primer lugar, alega haber comenzado a trabajar en las instalaciones del Centro Turístico M.L., desde el mes de junio de 2.004, hasta finales de septiembre de ese mismo año, y demostrado como fue en autos que el contrato suscrito por las partes fue celebrado en septiembre de 2004, quiere decir, que había trabajado bajo la administración de la parte actora, y sin embargo, al habérsele hecho la QUINTA PREGUNTA: “Diga la testigo, que empresa administraba el Centro Turístico M.L. para el momento que desarrollo su labor?” RESPONDIO: “Promotora COCONUT PALM C.A.", lo cual no es cierto, pues para el mes de junio de 2004, la sociedad mercantil COCONUT PALM C.A. todavía no se había encargado de la administración del Centro Turístico M.L., por lo que este Tribunal no le da valor a sus dichos, Y ASÍ SE DECIDE.

   El testigo J.A.N., fue evacuado en fecha 28 de septiembre de 2005, tal como consta del acta que corre inserta a los folios 147 y 148 del presente expediente, en la cual se deja constancia que fue interrogado de la siguiente manera: SEGUNDA PREGUNTA: “Diga el testigo, como conoce o porque conoce las instalaciones del Centro Turístico M.L.? REPONDIO: "Porque el hijo mío vende helado, y le dieron la concesión para vender helados allá". TERCERA PREGUNTA: “Diga el testigo, en que fecha aproximadamente visito las instalaciones del Centro Turístico M.L.?” RESPONDIO: "En el mes de Agosto del año 2.004". CUARTA PREGUNTA: “Diga el testigo, si para el mes que dice visito por primera vez el Centro Turístico M.L. se encontraba trabajando allí el señor E.M.? RESPONDIO: "Si, si se encontraba trabajando". QUINTA PREGUNTA. “Diga el testigo, si en la visita que realizo en aquel momento al Centro Turístico M.L. y las posteriores si las hubo, observo trabajos de albañilería, reparaciones y mantenimiento de dicho Centro Turístico?” RESPONDIO: "Estaban unos albañiles realizando unas reparaciones, que según ellos eran de habitaciones y baño". SEXTA PREGUNTA: “Diga el testigo, si en algún momento de sus visitas al Centro Turístico M.L., constato que el señor E.M., se encontraba a cargo de las instalaciones y que había ordenado la instalación de transformadores de electricidad para resolver la problemática de electricidad existentes en dichas instalaciones?” RESPONDIÓ: "Si me consta que el señor MERINO estaba a cargo de la instalaciones y el problema de electricidad lo se por los equipos para la venta de helados que llevo mi hijo que no funcionaban, yo lleve un técnico y se comprobó que la electricidad era deficiente y quedaron de que iban a montar unos transformadores para que la luz fuera eficiente.” SEPTIMA PREGUNTA: “Diga el testigo, si pudo constatar con sus visitas al Centro Turístico M.L., que el transformador requerido para subsanar las fallas eléctricas fue instalado por orden del señor E.M.? RESPONDIO: "Si, si fue instalado".

   Dicho testigo fue repreguntado, pudiendo leerse a la TERCERA REPREGUNTA: “Diga el testigo, si sabe donde se encuentra ubicado el transformador del Hotel referido y si tiene conocimientos técnicos sobre electricidad y alta tensión?” RESPONDIO: "El transformador esta instalado en un local o kiosco de madera donde estaba la venta de helados y el transformador se encuentra allí". CUARTA REPREGUNTA: “Diga el testigo, si sabe que el único transformador del Hotel, se encuentra ubicado e instalado en la calle anterior a las instalaciones del Hotel y si estaba presente cuando lo instalaron?” RESPONDIO: "Al transformador que ellos se refieren no se donde esta el transformador, ni estuve cuando lo instalaron, al transformador que yo me refiero es al que se instalo dentro del hotel donde estaba la venta de helados para que los equipos o cavas para la venta de helados pudieran funcionar porque la corriente que llegaba a ese kiosco era deficiente. QUINTA REPREGUNTA: Diga el testigo, desde cuando conoce al ciudadano E.M., Y si fue el quien lo refirió para montar su kiosco de helados tanto en Casa Portuguesa como en el Centro Turístico M.L.? REPONDIÓ: "El señor Merino he tenido relaciones comerciales conmigo pero actualmente no tengo ninguna relación con el, y la venta de helados es como mi hijo en la Casa Portuguesa y en el Centro Turístico M.L., MERINO llamó al hijo mío y mi hijo le hizo las ventas de helados", SEPTIMA REPREGUNTA: “Diga el testigo, en que fechas llevaron ellos los equipos para vender helados y en cuales meses los vendieron?” REPONDIÓ: "Se llevo en Agosto y vendieron como en mes y medio".

   De la transcripción que se ha hecho tanto de las preguntas que se le hicieron al testigo, así como de sus respuestas, como de las repreguntas y sus respuestas se observa que el deponente no incurre en contradicciones, en cuanto a si el transformador estaba ubicado dentro o fuera de las instalaciones del centro turístico, no obstante, haber insistido la parte actora, en que el mismo estaba ubicado en la calle; el testigo ratificó su dicho, pues insistió que se encontraba en un kiosko de madera dentro del hotel; aunado a que la parte actora no desvirtuó que el testigo conocía las instalaciones del Centro Turístico M.L., por lo que se le da valor a sus dichos, en cuanto a que ciertamente el testigo conoce las instalaciones y que para esas fecha, agosto de 2004, es decir, antes de celebrarse el contrato, había problemas de electricidad en el precitado Centro Turístico, Y ASÍ SE DECIDE.

   Este Juzgador observa que la ciudadana N.G. no compareció el día y la hora fijadas por el Juzgado “a-quo” a rendir sus deposiciones, tal como se dejó constancia en el acta de fecha 28 de septiembre de 2005, la cual corre agregada al folio 149, declarándose desiertos dicho acto.

   Igualmente, en fecha 27 de septiembre de 2005, el ciudadano L.D.A.R., asistido por el abogado M.T.G., presentó un escrito contentivo de promoción de pruebas, en el cual ratificó en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho el contenido del libelo de demanda, y su solicitud de resolución de contrato, a lo que este Sentenciador observa, que el libelo que demanda no constituye un medio de prueba, sino el instrumento mediante el cual se insta al órgano jurisdiccional contentivo de los alegatos de hecho y de derecho, siendo los primeros, es decir, los hechos, objeto de prueba, razón por la cual con relación a este punto, nada tiene que valorarse, Y ASI SE DECIDE.

   Asimismo, se observa, que la parte actora se limitó a ratificar las pruebas aportadas con anterioridad, las cuales ya han sido exhaustivamente analizadas por este Sentenciador, faltando solo el pronunciarse sobre un correo electrónico, del cual se evidencia que emana de un tercero, ajeno a la presente causa, el cual en todo caso, ha debido ratificarse a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se le concede ningún valor probatorio, desestimándose de la presente causa, Y ASI SE DECIDE.

   Finalmente, ratificó la falta de pago de las mensualidades derivadas del contrato de concesión por parte de la sociedad mercantil COCONUT PALM, C.A., por un monto de DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 2.000.000,oo), lo cual no constituye un medio de prueba, puesto que sólo se trata de un alegato que tendría que ser objeto de prueba, razón por la cual con relación a este punto, nada tiene que valorarse, Y ASI SE DECIDE.

   PRUEBAS PROMOVIDAS EN ALZADA:

   El 29 de noviembre de 2005, los abogados L.D.A.R. y M.T.G., con el carácter de apoderados actores, al presentar su escrito de informes, consignan las siguientes pruebas:

   1.- Copia certificada expedida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien conoció del presente juicio en primera instancia (folios del 15 al 124 de la Segunda Pieza del presente expediente).

   En relación con las referidas copias, se observa, que entre las mismas, se encuentran las que el legislador ha categorizado como “documentos públicos”, entendiéndose como tales, aquellos que han sido autorizados por las solemnidades legales por un funcionario público facultado para dar fe pública, las cuales pueden ser promovidas en esta Alzada, y al no haber sido impugnadas, se les da valor probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil Venezolano en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, conforme al análisis que se hace a continuación de cada uno de los documentos acompañados en esta Alzada. Observa este Sentenciador que los mismos son traslado certificado de actuaciones realizadas en el juicio principal, así como en el cuaderno de medidas, en las cuales se puede constatar en la marcada “A”, que los ciudadanos L.D.A.R. y M.P.G., constituyeron la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARÍALUCIA, C.A., y que su carácter de Presidente y VicePresidente de la misma, están autorizados para representar judicial y extrajudicialmente a dicha compañía; de la marcada “B”, el contrato celebrado entre las partes, del cual se desprende que el mismo consiste en un contrato de concesión; de la marcada “C”, libelo de demanda donde la parte actora solicita del Tribunal “a-quo” la resolución del contrato de concesión para la administración y comercialización firmado con la sociedad mercantil COCONUT PALM, C.A., en el que solicitan medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la demandada; de la marcada “D”, recibos y comprobantes de egreso, suscritos por E.M., A.R.D.M. y L.D.A., firmados en forma ilegible, de la marcada “E”, correspondencia emanado de la Compañía Anónima Luz y Fuerza Eléctricas de Puerto Cabello, el cual siendo un documento privado, carente de firma debió ser ratificado a través de la prueba testimonial, por lo que se desecha de la presente causa; de la marcada “F”, solicitud de inspección ocular y acta contentiva de la práctica de la misma, solicitada por el abogado L.D.A.R., y evacuada por ante el Juzgado Tercero de Municipio Puerto Cabello, en fecha 16 de mayo de 2005, de la cual este Sentenciador se ha pronunciado con anterioridad sobre dicha prueba, razón por la cual dá por reproducido dichos pronunciamientos; de la marcada “G”, documento en el cual el ciudadano L.D.A.R. constituye hipoteca convencional y de primer grado a favor de la sociedad mercantil COCONUT PALM, C.A., del cual si bien por ser copia fotostática de un documento público, se le da valor en cuanto a lo señalado, sin embargo por no incidir en el punto controvertido de la presente causa y no aportar nada, se desecha del presente proceso; de la marcada “H”, auto dictado el 29 de junio de 2005, por el Juzgado “a-quo”, en el cual admite la demanda incoada por la sociedad mercantil CENTRO TURÍSTICO VACACIONAL MARÍALUCIA, C.A. contra la sociedad de comercio COCONUT PALM, C.A.; de la marcada “I”, diligencia mediante la cual el abogado D.I.M. confiere poder que le fue conferido por la sociedad de comercio COCONUT PALM, C.A.; de la marcada “J”, diligencia mediante la cual la abogada M.T.G., ratifica la solicitud de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la demandada; solicita además de conformidad con lo establecido en los artículo 588 y 599, ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil el decreto de medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia; y consigna inspección ocular, sobre la cual ya en múltiples oportunidades se ha pronunciado este Sentenciador; de la marcada “K”, diligencia en la cual la apoderada actora consigna documento de propiedad del inmueble objeto del presente juicio, de la cual este Sentenciador se ha pronunciado con anterioridad sobre dicha prueba, razón por la cual dá por reproducido dichos pronunciamientos; de la marcada “L”, auto dictado el 28 de julio de 2005, por el Juzgado “a-quo”, en el cual acuerda la medida preventiva de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, y medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia; de la marcada “LL”, diligencia suscrita por el abogado D.I.M., en la cual se opone a las medidas decretadas por el Tribunal “a-quo” en fecha 28 de julio de 2005, así como el correspondiente despacho de comisión; de la marcada “M”, oficio No. 1212, de fecha 08 de agosto de 2005, en el cual se ordena el cumplimiento de la comisión de la medida de embargo preventivo decretada por el Juzgado “a-quo”; de la marcada “N”, escrito presentado por la abogada M.T.G., el cual por no aportar nada a la presente causa se desecha del proceso; de la marcada “Ñ”, y “Ñ1” escrito de pruebas presentado por los abogados D.I.M. y E.V.V., en representación de la parte demandada, y la correspondencia emanada del INCRET, sobre los cuales ya este Sentenciador se pronunció con anterioridad al analizar las pruebas promovidas en dicho escrito, razón por la cual dá por reproducido dichos pronunciamientos; de la marcada “O”, auto de admisión de las pruebas promovidas por los apoderados de la parte demandada dictado el 22 de septiembre de 2005, por el Juzgado “a-quo”; de la marcada “P”, diligencia de fecha 27 de septiembre de 2005, suscrita por la abogada M.T.G., en la cual consigna oficio emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M. de esta Circunscripción Judicial, en el cual solicita aclaratoria respecto a la solicitud del bien en el cual va a recaer la medida decretada por auto de fecha 08 de agosto de 2005, por el Juzgado “a-quo”; de la marcada “Q”, escrito de pruebas presentado por el ciudadano L.A.R., asistido por la abogada M.T.G., sobre el cual ya este sentenciador se ya pronunciado con anterioridad, al analizar las pruebas promovidas por la parte demandante; de la marcada “R”, sentencia interlocutoria dictada el 10 de octubre de 2005, por el Juzgado “a-quo”, en la cual declaró con lugar la oposición, y en consecuencia revocó las medidas de secuestro de secuestro y embargo decretadas el 28 de julio de 2005, limitándose la parte actora, en su diligencia de fecha 11 de julio de 2005, a señalar, que están cumplidos los extremos previstos en el artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, así como los extremos del artículo 588 y 599, ordinal 7º, ejusdem, para que se decrete la medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto de la controversia, acompañando original del contrato de concesión de fecha 17 de septiembre de 2004, e inspección ocular realizada por el Juzgado Tercero del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, sin indicar o fundamentar en que forma se encuentran llenos los requisitos de procedencia de la medida, ni el porque estos medios aportados constituyen una presunción grave del periculum in mora, y del derecho que se reclama,

En tal sentido, quien aquí decide pasa a realizar un análisis doctrinario en torno a la materia de Medidas, para los cual establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:

585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

PARÁGRAFO TERCERO.- El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.”

De acuerdo a la norma transcrita, son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, los cuales son: a). La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b). La presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Respecto a ello, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21/06/05, lo siguiente:

…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem…

El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eisdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.

Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…

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De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el cambio de criterio asumido por nuestro M.T., en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Las medidas cautelares tienen por fin la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.

Según el contenido de las normas jurídicas anteriormente transcritas, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:

En primer lugar, el “periculum in mora”; o sea, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: la tardanza del juicio sometido a conocimiento, dado por el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En segundo lugar, el “fumus boni iuris”; o sea, la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El excelso profesor P.C., afirma, que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

En este orden de ideas, se cita sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Electoral, de fecha 20 de Enero de 2004, Ponente Magistrado Dr. R.H.U., G.M.G. Y TATEO ARRIECHE FRANCO en recurso Contencioso Electoral y solicitud Amparo, Expediente N° 03-0032. S No. 005, la cual dejó establecido lo siguiente:

"....La Oposición a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 602 del C.P.C, consiste en el derecho de la parte contra quien se libren éstas contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión, con el fin de que éste declare sin lugar la medida cautelar acordada... Siendo la medida preventiva el objeto de la Oposición, el contenido de ésta debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al Juez verificar lo siguiente: En primer lugar, el cumplimiento de los requisitos para su decreto, como son el Fumus boni iuris y Periculum in mora y en segundo término, la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos ó el cumplimiento de las obligaciones demandadas... "

A mayor abundamiento, nuestro m.T.d.J., mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:

…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.

En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…

Criterios jurisprudenciales compartidos por este Sentenciador, y de la revisión de las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, se desprende que la oposición en referencia, realizada por la parte demandada, se fundamenta en dos situaciones de derecho que deben ser analizadas a los fines de probar que efectivamente existe el fumus bonus iuris, necesario para que se decretara la medida cautelar objeto de oposición.

En primer lugar, alega que la fundamentación utilizada por la parte actora al solicitar la medida de secuestro, no se corresponde con el caso sub-litis, pues no están llenos los requisitos que taxativamente deben concurrir, según lo establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil cuyas causales son taxativas; y en el cual se enumera los casos específicos, para que el Tribunal pueda decretar medida de secuestro, señalando en el ordinal 7º, “De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato”, de lo que se desprende que debe mediar un contrato de arrendamiento, debiendo traerse a los autos, como medio de prueba, el contrato de arrendamiento. Pero la parte actora, lo que trae a los autos, es un contrato de concesión; tal y como se evidencia en la cláusula primera del contrato celebrado el 17 de septiembre de 2.004 por ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Autónomo V.d.E.C., quedando anotado bajo el Nro 14, Tomo 152 de los libros llevados por dicha Notaria, donde señala: "...El presente tiene por objeto el otorgamiento por parte de la contratante en concesión para la administración, y disposición para la actividad hotelera del CENTRO TURISTICO VACACIONAL MARIALUCIA..." (negrillas del Tribunal), y que además, el contrato de concesión, no se encuentra dentro ninguno de los ordinales, que prevé dicho articulo, para que se dicte medida de secuestro. Asimismo, debió probarse la falta de pago de las pensiones de arrendamiento, pero podemos observar en la cláusula tercera del mencionado contrato de concesión se trata de pago de comisión y no de pensión arrendaticia y; que la inspección ocular que pretende demostrar el estado de las instalaciones del CENTRO TURISTICO VACACIONAL M.L., es infundada e ilegal, y se encuentra plagada de inconsistencia e increíble mala fe del solicitante y el juzgado que la evacuo. Por lo que inevitablemente los extremos legales nunca fueron cubiertos para pretender las medidas decretadas.

Al respecto, observa esta Alzada que, efectivamente el ordinal 7 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil se refiere a los casos de contratos de arrendamiento, al señalar: “De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato”, y en este sentido, profesor R.H.L.R.e.s.o.C. de Procedimiento Civil, Tomo IV, a la página 415, al referirse a la medida de secuestro prevista en el ordinal 7º del mencionado artículo 599, señala: “El arrendador podrá exigir al arrendatario el cumplimiento de su obligación de la entrega del inmueble arrendado, en este caso, el Juez a solicitud del arrendador decretará el secuestro de la cosa arrendada”. Igualmente, a la página 421, precisa como corolario que el ordinal 7º en comento, debe entenderse en sentido siguiente: se decretará el secuestro de la cosa arrendada cuando se pidiere la resolución del contrato por falta de pago, deterioro del inmueble o cuando el arrendatario haya dejado de hacer las mejoras a que estaba obligado según el contrato.

Observa este Sentenciador que, siendo las medidas cautelares, decisiones que causan gravamen para aquellos sobre quienes recae, éstas deben acordarse ceñidas estrictamente a la ley; por lo que, la correcta interpretación nos sugiere, que la misma debe ser restringida, concluyendo que solo es aplicable a los contratos de arrendamientos, y que por consiguiente, evidentemente, la medida de secuestro, no es aplicable a un contrato de concesión, ya que el legislador en este caso, no otorga la posibilidad de interpretación extensiva, a otros tipos de contratos, por lo que el contrato de concesión acompañado, bajo análisis, no constituye un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, Y ASI SE DECIDE.

Abundando en lo ya decidido, se observa que, en segundo lugar, lo pactado en la cláusula DÉCIMO QUINTA del referido contrato de concesión, la cual reza: “Convienen igualmente las partes que en caso de acción judicial por resolución de contrato, LA PROMOTORA a su elección podrá permanecer ejerciendo las atribuciones conferidas por este documento hasta tanto no conste mediante sentencia definitivamente firme que decrete su salida, la resolución del contrato o el cumplimiento.”

En este sentido, el Código Civil establece en sus artículos:

1.159.- “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.”

1.160.- “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.”

1.167.- “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

1.264.- “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.”

Por lo que, siendo lo establecido en la referida CLAUSULA DECIMO QUINTA, ley entre las partes, no puede abrogarse por la sola voluntad de una de ellas, ni desconocerse al solicitar que se decrete medida preventiva de secuestro, ya que el carácter de la misma es cautelar, y no como señalaron en la referida cláusula, una sentencia definitivamente firme, producto de una acción judicial, lo que hace que contractualmente sea improcedente la solicitud de la medida preventiva de secuestro, Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 17 de octubre de 2005, en el cual los abogados L.D.A.R. y M.T.G., con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio CENTRO TURISTICO VACACIONAL MARIALUCIA, C.A., contra la sentencia interlocutoria dictada el 10 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO: CON LUGAR la oposición formulada el 05 de agosto de 2005, por el abogado D.A. IZARRA MUJICA, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COCONUT PALM, C.A., contra el decreto cautelar dictado el 28 de julio de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE, REGISTRESE

DEJESE COPIA

Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de junio del año dos mil siete (2007). Años 197° y 148°.

El Juez Titular,

Abog. F.J.D.

La Secretaria,

M.G.M.

En la misma fecha, y siendo las 11:00 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

M.G.M.