Decisión de Juzgado Superior Civil, Contencioso Administrativo y Agrario de Apure, de 23 de Abril de 2008

Se le reconozca el derecho constitucional a la protección del fuero materno consagrado en el artículo 76 de la Constitución Nacional y 26 ejusdem.-

Se declare violado el derecho constitucional a la protección del fuero maternal, por la Licenciada LIBIA JOSEFINA GARCIA INDRIAGO, con el cargo de Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.-

Que se declare con lugar el A.C.C. y se ordene la suspensión de los efectos del acto impugnado y su reincorporación al Cargo de INSPECTOR DEL TRABAJO JEFE.-

Que se ordene a la Licenciada LIBIA JOSEFINA GARCIA INDRIAGO, con el cargo de Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, reincorporarla al cargo que venia desempeñando, so pena de desacato, en un lapso fijado para tal cumplimiento, librándose el respectivo mandamiento de amparo.

II

PUNTO PREVIO

Mediante sentencia N° 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S., la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite de la acción de amparo ejercida de forma conjunta, orientándolo a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hacía posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala entonces, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de continuar la tramitación correspondiente.

III

DE LA COMPETENCIA

Efectuadas como han sido las precedentes consideraciones, procede este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del presente recurso, y en tal sentido, observa:

Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal. Por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.

En el caso bajo estudio consta en autos se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar contra un acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vinculó a la recurrente con la Inspectoría del trabajo del Estado Apure. Por tal motivo, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal. Así se decide.

IV

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, a los fines de examinar la petición cautelar de amparo, para lo cual constata que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Sobre la naturaleza y propósito de la solicitud de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, doctrinariamente se afirma que esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación al pretenderse a través de ella evitar lesiones o amenazas de violación de derechos constitucionales, imposibles de prevenir por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Dentro de este marco conceptual, se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el escrito contentivo del recurso denunció la parte recurrente la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al fuero maternal consagrados en los artículos 49 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alega que a pesar de su estatus de funcionario de carrera en estado de gravidez, se ordenó la apertura de un procedimiento disciplinario en su contra en el curso del cual, dictó el acto administrativo mediante el cual fue destituida del cargo que ostentaba de Inspector del Trabajo Jefe, adscrita a la Inspectoria del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando, sin realizar previamente la Administración un procedimiento administrativo, garantía que constituye parte del derecho a la protección integral de la maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.

Afirma que al momento del nacimiento de su menor hija: A.D.V.S.T., (06-09-2007) se encontraba laborando en su cargo de empleada fija como INSPECTOR DEL TRABAJO JEFE, es decir, se encontraba en periodo de inamovilidad laboral hasta un (1) año después del parto, cancelándole incluso la administración, en fecha 28 de diciembre de 2007, el pago de nacimiento según la Clausula 22, y pese a ello la administración dictó el acto donde da por culminada la relación en el cargo que desempeñaba como Inspector del Trabajo Jefe. Y que el proceder de la administración, violentó el derecho constitucional precedentemente señalado como infringidos, por cuanto ese proceder contraviene la protección a la maternidad establecida en nuestra carta magna y lo dispuesto en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que es fundamento para solicitar que durante el procedimiento se decrete A.C.C. y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se le reincorpore a su cargo.-

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, trajo a los autos:

1. - Copia del acto administrativo impugnado, mediante el cual le notifican de la culminación de la Encargaduría del cargo de que ostentaba.-

2. - Acta de Nacimiento de la menor A.D.V.S.T., en fecha 06 de septiembre de 2007.-

3. - Recibos de pago de la Cláusula 22, referente a la bonificación correspondiente al nacimiento de su hija.-

Ahora bien, en el caso bajo estudio del propio contenido del acto administrativo impugnado y de los demás recaudos que cursan en autos, a criterio de este Juzgador se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie que el acto contra el cual se recurre fue dictado antes de la culminación de la inamovilidad laboral (fuero maternal) a que esta sujeta la recurrente, le fueron conculcados a la parte recurrente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la protección de la maternidad, por encontrase esta última en período de inamovilidad en virtud de la protección que se deriva de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.-

Por ello, constatado como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito, a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar peticionada por la recurrente, acreditado como ha sido en actas del expediente que la destitución de dicha funcionaria se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía (ver Acta de Nacimiento que corre inserta al folio 24 del expediente), sin ajustar su actividad la Administración a las previsiones que amparan a la mujer trabajadora en estado de embarazo y durante el período de un año siguiente al parto.

Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada al efecto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito “es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004).-

Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión de amparo cautelar y la pretensión referida al derecho subjetivo que denuncia le ha sido conculcado a la actora y cuya tutela se solicita, efectuado como ha sido por esta juzgadora, el análisis referente a la verificación de los requisitos antes precisados, se considera que el amparo solicitado como medida cautelar por la recurrente, y por supuesto con efecto provisional, debe ser acordado por este Tribunal, independientemente de que en el juicio que deba llevarse a cabo, correspondiente al recurso de nulidad, se ratifique o desvirtúe la presunción que aquí se observa, la cual por sí sola es suficiente para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide.

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Sur y Municipio A.d.E.B., administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

Se ADMITE provisionalmente, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD FUNCIONARIAL (QUERELLA), interpuesto conjuntamente con PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR, por la ciudadana M.D.V.T.Z., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.903.144, debidamente asistida por el abogado en ejercicio R.A.M.J., titular de la cédula de identidad N° 10.616.974, Inscrito en el Inpreabogado bajo el N°79.642; contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Licenciada LIBIA JOSEFINA GARCIA INDRIAGO, con el cargo de Directora de la Oficina de Personal del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, contenido en el Oficio N°537 de fecha 07 de marzo de 2008, donde se da por culminada la Encargaduria en el Cargo de Inspector del Trabajo Jefe, Código de Nomina N°2372, adscrito a la Inspectoria del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando, dependiente de la Coordinación de la Zona Llanos Orientales Amazonas, que le fue notificado personalmente el día 10 de marzo de 2008.-

En consecuencia, procédase a dar aviso al ciudadano Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela, al Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y al mismo tiempo a la Inspectoria del Trabajo en el Apure; conminándose al primero a dar contestación a la presente querella dentro de un lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con lo previsto en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, aplicable al caso según lo ordenado en el artículo 33 de la Ley Orgánica Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, para que se de por citado y quince (15) días de despacho para la contestación de la querella, dichos lapsos comenzarán a correr, a partir del momento en que conste en autos la notificación de las ultima de las partes. Así mismo se le solicita expediente administrativo de la recurrente, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, cuya remisión deberá constar en autos dentro del término de la contestación de la demanda. Líbrense oficios y anéxense las compulsas respectivas.-

A los fines de practicar la notificación del Procurador General de la Republica Bolivariana de Venezuela, Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, se ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Líbrese despacho de comisión.

Para la elaboración de las copias se autoriza suficientemente a la Secretaria de este Tribunal Superior, quien en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 76 del Derecho con Fuerza de Ley del Registro Público y del Notariado, aplicable al caso por analogía, suscribirá la respectiva nota de certificación, así como cada una de sus páginas.

Ordénese al organismo accionado, el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social de la Republica Bolivariana de Venezuela, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo de la recurrente, en original o en copia certificada, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

PROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, interpuesta por la parte actora y en consecuencia, mientras se decida el presente recurso por sentencia definitivamente firme: 1) Se suspenden los efectos del acto recurrido; y 2) Se ordena la inmediata reincorporación de la recurrente al cargo de Inspector del Trabajo Jefe, Código de Nomina N°2372, adscrito a la Inspectoria del Trabajo en el Estado Apure, sede San Fernando.-

Publíquese, regístrese y notifíquese. Líbrense Oficios.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior a los (23) días del mes de abril de 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

Fórmese expediente, inventaríese y numérese con la nomenclatura de este Tribunal.-

La Jueza Superior Titular

Dra. M.G.S.

La Secretaria Temporal,

N.S.Z.

Conforme a lo ordenado, se libró oficios y se le dio entrada bajo el Nº 3080.-

La Secretaria Temporal,

N.S.Z.

Exp. N°3080.

MGS/nsz/anny.-