Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 6 de octubre de 2008.

198º y 149º

PARTE ACTORA: F.U.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 4.232.536.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.A.M., B.O.B. y P.P., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 32.463, 28.868 y 29.211, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BANCO UNION, SACA, sociedad anónima de capital autorizado, constituida y domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 18 de enero de 1946, bajo el No. 93, Tomo 6-B y el 14 de octubre de 1988, bajo el No. 73, Tomo 16-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.L. y P.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.548 y 11.452, respectivamente.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 2 de de agosto de 2005, por el abogado E.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el 26 de julio de 2005, oída en ambos efectos en fecha 04 de agosto de 2005.

El 22 de septiembre de 2005, fue distribuido el expediente al Juzgado Cuarto Superior del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; el 8 de mayo de 2006, la parte actora diligenció consignando nuevo domicilio procesal; la parte actora diligenció el 9 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008; el 8 de febrero de 2008, se dejó constancia de que el Tribunal a partir del 9 de agosto de 2007, pasó a denominarse Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; el 8 de febrero de 2008, en virtud del volumen de causas del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el Tribunal ordenó la notificación de las partes para la fijación de la audiencia oral al 5to. día hábil siguiente; el 19 de febrero de 2008, el Alguacil consignó la notificación de la parte actora; después del múltiples diligencias para notificar a la demandada el 9 de abril de 2008, el Tribunal visto que la parte demandada no fijó domicilio procesal y que la citación y notificaciones se llevaron a cabo en las siguientes direcciones, citación: Avenida Universidad, Torre Banco Unión piso 13, Caracas, según consta en el folio 96; en la misma dirección pero en el piso 04 se practicó la notificación en fecha 14 de febrero de 2000, folio 368. Igualmente, se practicó la notificación en el domicilio que consta en los folios 354 y 458 que es el siguiente: Avenida Libertador, Calle El Empalme con Avenida Mirador, Torre 18, piso 13, oficina A, La Campiña, Caracas; el Tribunal vista la diligencia de fecha 21 de febrero de 2008, mediante la cual el Alguacil manifestó que le fue imposible notificar en la dirección suministrada, en consecuencia, se ordenó librar boletas de notificación dirigidas a la parte demandada en los siguientes domicilios: 1.- Avenida Universidad con Esquina El Chorro Torre Banco Unión, piso 04, Caracas; 2.- En la dirección suministrada por el demandante, Edificio Cuidad Banesco, piso 03, cuadrante D, Consultoría Jurídica, Avenida A.L., con Avenida Soborna, Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta Caracas; 3.- Avenida Libertador, Calle el Empalme con Avenida Mirador, Torre 18 piso 13, oficina A la Campiña, Caracas.

De igual manera, para extremar el derecho a la defensa y visto que la parte demandada no fijo domicilio procesal una vez practicada las notificaciones en la forma antes indicada se ordenó fijar cartel en la sede del Tribunal conforme al artículo 174 Código de Procedimiento Civil, debiendo computarse el termino para fijar la audiencia a partir de esta última notificación.

El 9 de junio de 2008, vistas las consignaciones de fecha 18/04/2008 realizada por el Alguacil: O.R. mediante la cual dejó constancia de que se trasladó el 17 de abril de 2008, al EDIF. CIUDAD BANESCO, PISO 3, CUADRANTE D, CONSULTORIA JURIDICA, AV. LINCONLN CON AV. SOBORNO, COLINAS DE BELLO MONTE, CARACAS,.(sic.) informando que se entrevistó con el ciudadano quien dijo llamarse y ser E.M. titular de la C.I. 15.395.194, en su carácter de ASISTENTE JURIDICO, de la parte demandada, y le hizo entrega de la Boleta de Notificación, que reviso en todo su contenido manifestando que la recibía conforme y procedió a firmarlo; de fecha 17/04/2008 realizada por el Alguacil: O.R. en su condición de Alguacil Titular, quien expuso que se trasladó el 16 de abril de 2008 a AV. LIBERTADOR, CALLE EL EMPALME CON AV. MIRADOR, EDIF. TORRE 18, PISO 13, OFIC. A, LA CAMPIÑA, CARACAS Informando que no se pudo realizar la notificación, por cuanto se me entrevistó con la ciudadana quien dijo llamarse y ser AZORY RANGEL titular de la C.I. 11.468.004, en su carácter de ABOGADO, quien me manifestó ya no ser el Apoderado Judicial del Banco; y vista la consignación de fecha 21/04/2008 realizada por el Alguacil E.V., en en la cual consigno adjunto a la presente diligencia Boleta de Notificación dirigida a BANCO UNIÓN S.A.C.A., la cual no pudo ser entregada, ya que en fecha 18 de abril de 2008, se trasladó a la siguiente dirección: ESQUINA POLEO, AV. UNIVERSIDAD CON ESQUINA EL CHORRO, TORRE BANCO UNIÓN, PISO 4, CARACAS y una vez en el lugar se entrevistó con el ciudadano J.P., titular de la cedula de identidad Nº 9.734.684, Seguridad de dicho Edif., quien informo que en la dirección señalada funciona actualmente el Ministerio de Ciencia y Tecnología, en consecuencia este Juzgado para extremar el derecho a la defensa y visto que la parte demandada no fijo domicilio procesal evidenciándose de los autos que unas notificaciones fueron practicadas y otras no, ordenó desglosar el cartel librado el 09-04-2.008 a los fines de que se fijara en la sede del Tribunal conforme al artículo 174 Código de Procedimiento Civil, debiendo computarse el termino para fijar la audiencia a partir de esta última notificación.

El 6 de junio de 2008, el Alguacil J.G.M., dejó constancia de que el 5 del mismo mes y año, fijó el cartel en la cartelera de los Juzgados del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas; esa notificación se certificó el 17 de abril de 2008; el 30 de junio de 2008, visto que por error material involuntario de Secretaría no se fijó la audiencia oral al 5to. día, se ordenó fijar nuevamente cartel a la parte demandada en la cartelera y notificar a la parte actora; el 3 de julio de 2008, se fijó en cartelera y en la misma fecha se dejó constancia de haber notificado a la parte actora, ambas se certificaron el 4 de julio de 2008.

El 11 de julio de 2008, se fijó la audiencia oral para el 4 de agosto de 2008, a las 11:00 p.m.; por error material involuntario el 15 de julio de 2008, se dejó constancia de que lo correcto es 4 de agosto de 2008 a las 11:00 a.m.; el 4 de agosto de 2008, se celebró la audiencia oral; las partes suspendieron el proceso hasta el 7 de agosto de 2008; en esa fecha se llevó a cabo un acto conciliatorio y se suspendió hasta el 16 de septiembre de 2008 inclusive; vencida la suspensión, el Tribunal fijó para el 2 de octubre de 2008 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral en el presente juicio y dictado el dispositivo, este Tribunal Superior pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicio para la demandada el 15 de abril de 1957, durante 39 años, 4 meses y 13 días, cumpliendo cabalmente su trabajo, no obstante, el 28 de agosto de 1996, fue despedido injustificadamente mediante comunicación suscrita por el Presidente Ejecutivo del Banco, Dr. I.S.P., donde le notificó que daba por terminado el contrato que desempeñaba como Vicepresidente de la División de Control motivado a un supuesto proceso de reorganización; que ello obedece a razones contrapuestas, en virtud de que el actor demando al Banco Unión sucursal Brasil, Sao Paulo, donde se desempeñó en los últimos 2 años como representante legal y gerente general por derechos atinentes a la legislación brasileña; que el 11 de mayo de 1993, por exigencia del Banco suscribió ante el Ministerio el Trabajo, Dirección General del Trabajo, Servicio de Conciliación, una supuesta transacción fundamentada en la cláusula 23 del contrato colectivo 1993-1995, según la cual los trabajadores que tuvieran más de 30 años de servicio podrán optar en caso de renuncia por el pago de prestaciones sociales, más una bonificación equivalente a la antigüedad, quedando excluidos los que se acojan a la jubilación y los que den motivos fundados para que la Dirección General de la empresa los separe de sus cargos; que su relación de trabajo fue continua, con ello la empresa quería eludir la obligación laboral de cancelar las prestaciones en base a todo el tiempo de servicio, debido a que cuando correspondiera el aumento salarial se iba a incrementar el monto de sus prestaciones; esto es ilegal y constituye un adelanto de prestaciones, es una transacción ineficaz; que su último salario fue Bs. 519.063,10 mensual o Bs. 17.302,10 diarios; más la alícuota de bono vacacional cláusula octava de la convención colectiva 35 días = Bs. 1.682,15 diarios (17.302,10 x 35/360), alícuota de utilidades en base a 125 días de salario al año Bs. 6.007,67 (17.302,10 x 125/360), bono anual 25% del salario anual Bs. 1.929.232,96/360= Bs. 5.358,98 diarios, para un salario promedio diario de 30.350,90; demanda: preaviso 90 días Bs. 2.458.422,90, antigüedad 40 meses x 2 = 80 meses x 30 días 2.400 días x Bs. 30.350,90 = Bs. 72.842.160,00; vacaciones no disfrutadas años 1994-1995 cláusula 45 del convenio colectivo 30 días por año = 60 días x Bs. 30.350,90 = Bs. 1.821.054,00; vacaciones fraccionadas27,5 días x Bs. 30.350,90 = Bs. 834.649,75; bono vacacional años 1994 y 1995, cláusula 8 del convenio colectivo 35 días por año = 70 días x Bs. 30.350,90 = Bs. 2.124.563,00; bono vacacional fraccionado 32,8 días x Bs. 30.350,90 = Bs. 995.509,52; utilidades 125 días cláusula 44 del convenio colectivo 125 días por año, demanda la fracción del año 1996 114,58 días x Bs. 30.350,98 = Bs. 3.475.187,20; fideicomiso, solicitaron la práctica de una experticia complementaria del fallo para determinar ese concepto desde el momento en que recibió el adelanto de prestaciones sociales; bono gerencial primer semestre del año 1996 Bs. 964.616,45, alícuota del segundo semestre año 1996 Bs. 1.929.232,96 es igual a Bs. 5.358,98 diarios; total Bs. 85.826.980,00 menos lo pagado Bs. 23.174.250,99 resta una diferencia de Bs. 62.652.730,00, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

La parte demandada en la contestación a la demanda negó el tiempo de servicio alegado por el actor, opuso la prescripción alegando que hubo dos relaciones laborales, la primera desde el 15 de abril de 1957 hasta el 30 de abril de 1993, en que finalizó por voluntad unilateral del trabajador, que el 11 de mayo de 1993 le fueron canceladas sus prestaciones sociales y por consideración especial se le canceló en forma doble la antigüedad; y una segunda desde el 1 de junio de 1993 hasta el 28 de agosto de 1996, fecha en que finalizó por motivos de reorganización; que desde la finalización de esas relaciones hasta la fecha de citación 10 de octubre de 1997, trascurrió más de un (1) año; negó el tiempo de servicio alegando las señaladas dos relaciones, negó en forma pormenorizada, el salario, los bonos alegados, los hechos, conceptos y cantidades demandadas; alegó que la verdad de los hechos es que el actor comenzó a prestar servicios el 15 de abril de 1957 hasta el 30 de abril de 1993 fecha en que renunció, desempeñando el cargo de Vicepresidente de División Red Detal, devengando un salario de Bs. 168.505,98 mensual, con una duración de 36 años y 15 días; que el 11 de mayo de 1993 le fueron pagadas sus prestaciones sociales en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, se le concedió como una liberalidad el pago doble de la antigüedad; se le pago: antigüedad Bs. 10.728.098,37, utilidades Bs. 302.294,67, vacaciones Bs. 467.784,18, cláusula 23 parágrafo 4to. Bs. 11.217.074,40, bono especial Bs. 458.999,37, total Bs. 23.174.250,99, menos prestamos en fideicomiso Bs. 7.713.832,60, ISLR Bs. 12.290,79, pagos anticipados Bs. 150.000,00 INCE Bs. 1.511,47, igual Bs. 7.877.634,86, total cancelado Bs. 15.296.616,13; que dos meses más tarde solicitó su reincorporación, siendo aprobada el 1 de junio de 1993, en esa segunda relación se desempeñó como División de Control y devengó como último salario Bs. 519.063,10 mensual, que el 28 de agosto de 1996 se dio por terminada la relación laboral por reorganización.

El 04 de agosto de 2008, siendo las 8:45 a.m., oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia Oral en el presente juicio se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora apelante ciudadano F.U., titular de la Cédula de Identidad No. 4.232.538, asistido por sus apoderados judiciales E.N. y P.P., abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 55.561 y 29.211, respectivamente y de la parte demandada representada por el abogado G.C.C., Inpreabogado No. 1.851.

La parte actora apelante expuso que: El motivo de la apelación es cuanto a que varias pruebas no fueron valoradas. El actor comenzó en el Banco en abril de 1957 y culminó en agosto de 1996, cuando es despedido de manera injustificada. Se le hizo firmar una transacción donde se le paga la indemnización que es equivalente a la antigüedad y la misma se entiende como un adelanto. Al finalizar la relación el demanda e incluye en su salario las alícuotas de utilidades y bono vacacional así como un bono gerencial. El Juez no tuvo acceso a la demandada para realizar la inspección. La sentencia de Primera Instancia no ordenó el pago de la indexación ni de los intereses moratorios. No se pronunció sobre le preaviso omitido y ordenó a pagar todo en base al salario básico.

La parte demandada expuso: Mi representado ratifica que hay 2 contratos diferentes, uno terminó y 60 días después comienza la otra relación. La transacción no fue atacada y tiene plena validez y dentro de la transacción consta la renuncia a la relación laboral. La sentencia dice que hay continuidad pero no es así, se basa en 3 pruebas, en el libelo certificado, un una prueba marcada G y en 2 recibos, pero si hay prescripción. En cuanto al bono gerencial no hay pruebas y la inspección está firme. En cuanto a la antigüedad es con el viejo régimen solo es por el salario básico y no se puede reconocer las alícuotas. No se puede evacuar otras pruebas en superior y en cuanto a la indemnización en el supuesto negado que proceda la indización es bajo el criterio anterior en la cual se excluye los lapsos no imputables a las partes. Solicito se ratifique la sentencia de Primera Instancia.

El Juez pasó interrogar al actor conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Explique los hechos con respecto a la transacción y si hubo o no continuidad. Respondió: la transacción fue para 30 funcionarios, el argumento del banco es que por los índices de inflación cualquier aumento tenía repercusión en la antigüedad por lo que el Banco nos propuso firmar una transacción y luego se nos contrataría nuevamente con los aumentos. Yo no descanse ni tome vacaciones. Tuvimos que aceptar la transacción porque nos iban a actualizar los salarios. ¿Uno de los motivos de la apelación es un bono gerencial como se le pagaba? Respondió: se pagaba en el mes siguiente al terminar el ejercicio, si terminaba en junio se pagaba en julio y el que terminaba en diciembre se pagaba en enero estaba establecido cual era el % que le tocaba. Nos daban un cheque de gerencia y se firmaba un recibo diferente al del pago quincenal.

Parte demandada. ¿Usted tiene conocimiento de los hechos sobre los cuales versa este juicio? Contestó: no, estoy entrando nuevo, Banesco absorve al Unión y no creo que haya un empleado a nivel gerencial que trabajara en el Unión. ¿Ambas partes hacen referencia a la transacción, y dice que en el salario se paga un bono anual fraccionado, a que se refiere? No sabría decirle.

CAPITULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

En virtud de la forma como la parte demandada contestó la demanda, esta aceptada la relación laboral, la parte demandada tiene la carga de demostrar que esta no fue desde el 15 de abril de 1957, durante 39 años, 4 meses y 13 días, initerrumpida hasta el 28 de agosto de 1996, toda vez que si bien aceptó la fecha de inicio, 15 de abril de 1957 alegó que hubo dos relaciones laborales, la primera hasta el 30 de abril de 1993 fecha en que renunció, desempeñando el cargo de Vicepresidente de División Red Detal, devengando un salario de Bs. 168.505,98 mensual, con una duración de 36 años y 15 días; que el 11 de mayo de 1993 le fueron pagadas sus prestaciones sociales en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, y la segunda desde el 1 de junio de 1993, en que se desempeñó como División de Control y devengó como último salario Bs. 519.063,10 mensual, que el 28 de agosto de 1996 se dio por terminada la relación laboral por reorganización, de manera que el último salario básico esta aceptado. La parte actora tiene la carga de demostrar que además del salario y las alícuotas correspondientes al bono vacacional y utilidades, percibía un bono anual 25% del salario anual Bs. 1.929.232,96/360= Bs. 5.358,98 diarios.

La sentencia apelada declaró sin lugar la defensa de prescripción promovida por la parte demandada, por considerar que el registro de la demanda, interrumpió el lapso de prescripción del derecho; también estableció la sentencia de primera instancia que la demandada no logró desvirtuar de manera fehaciente que posterior a la transacción el trabajador no hubiese continuado laborando en forma habitual, en consecuencia, estableció que en el caso de autos estamos frente a una sola relación laboral desde el 15 de abril de 1957 hasta el 28 de agosto de 1996, en forma initerrumpida, con un tiempo de servicio de 39 años, 4 meses y 13 días; de manera que esos dos puntos, la improcedencia de la prescripción y la existencia de una sola relación laboral, están firmes y no pueden ser modificados por este Juzgado Superior, pues en aplicación del principio de la reformatio in peius no puede desmejorar la condición de la parte actora única apelante, siendo que la parte demandada al no apelar, se conformó con la recurrida. Así se establece.

La sentencia apelada estableció que el actor era un trabajador de dirección por desempeñarse como Vicepresidente de División, excluido del régimen de estabilidad, por lo cual consideró procedente el pago de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, negó la extensión del tiempo de servicio por preaviso omitido por considerar que es un pago de lo indebido y declaró improcedente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Estableció que el último salario del actor fue de Bs. 519.063,10 mensual o Bs. 17.302,10, sin la inclusión de la alícuota de utilidades y bono vacacional porque la relación trascurrió durante la vigencia de la “…anterior Ley del Trabajo, la cual contemplaba para el calculo de los conceptos derivados de la relación de trabajo, el salario normal, entendido como salario básico…” (sic.); señalo que la parte actora no demostró que el bono gerencial tuviere características de periodicidad, continuidad, proporcionalidad, seguridad y certeza, por lo que lo declaró improcedente; que el monto recibido por la transacción se considera como un adelanto de prestaciones sociales; acordó como fueron solicitados en el libelo los conceptos de vacaciones anuales no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades; señaló que el bono gerencial anual no fue probado; condenó: antigüedad Bs. 519.063,10 x 39 meses = Bs. 20.243.460,90; preaviso omitido 90 días x Bs. 17.302,10, vacaciones anuales no disfrutadas años 1994 y 1995 60 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 1.038.126,00; vacaciones fraccionadas 27,5 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 475.807,00, bono vacacional 32,8 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 1.982.474,62, utilidades 114,58 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 1.982.474,62, total Bs. 25.864.566,70, menos lo pagado Bs. 23.174.250,99, total diferencia Bs. 2.690.315,71, no se pronunció sobre los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

La apelación de la parte actora se refiere a que a que varias pruebas no fueron valoradas; que el actor comenzó en el Banco en abril de 1957 y culminó en agosto de 1996, cuando es despedido de manera injustificada; que se le hizo firmar una transacción donde se le paga la indemnización que es equivalente a la antigüedad y la misma se entiende como un adelanto; que al finalizar la relación el demanda e incluye en su salario las alícuotas de utilidades y bono vacacional así como un bono gerencial; que el Juez no tuvo acceso a la demandada para realizar la inspección; que la sentencia de Primera Instancia no ordenó el pago de la indexación ni de los intereses moratorios, no se pronunció sobre le preaviso omitido y ordenó a pagar todo en base al salario básico.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

El presente expediente se inició antes del 13 de Agosto de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ello, las pruebas se analizarán conforme al Código de Procedimiento Civil, todo de acuerdo al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia No. 111 del 11 de marzo de 2005, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.). Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar marcado “A” folios 21y 22, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcada “B” folio 23, comunicación de fecha 23 de agosto de 1996, con membrete de I.S.P.E., suscrita en original, mediante la cual se le informó al demandante que motivado al proceso de reorganización han decidido a partir de esa fecha dar por terminado el contrato de trabajo como Vicepresidente de la División Control, que se aprecia, no obstante ese es un hecho aceptado expresamente por la parte demandada en la contestación a la demanda.

Folios 24 y 25 recibos de pago que se desechan del proceso porque no están suscritos por persona alguna.

Marcado “E” folios 26 al 91, copia certificada del convenio colectivo 1996-1997 celebrado entre el Banco Unión SACA y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del banco Unión, SACA (FESINTRABU), que se aprecia cuy mérito será establecido posteriormente.

En el lapso de promoción de pruebas a los folios 149 al 176, copia certificada del libelo de la demanda y auto de admisión, protocolizado el 21 de agosto de 1997, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador, bajo el No. 48, Tomo 34, que se aprecia conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Marcados 1 al 50 folios 177 al 228 y 229 al 248, recibos de pago que carecen de valor probatorio porque carecen de firma, además fueron impugnados por la parte demandada el 30 de octubre de 1997.

Al folio 249 carné de identificación del actor que se aprecia porque contiene firma, pero nada aporta a los hechos controvertidos porque la relación laboral fue aceptada.

A los folios 250 al 251 poder otorgado el 2 de diciembre de 1994 por el Vicepresidente de Secretaría del Banco Unión para que constituya en fiador al Banco hasta por Bs. 20.000.000,00.

Promovió la testimonial de los ciudadanos C.E. NAHY y B.L., quienes no comparecieron a declarar, según consta de actas de fecha 4 de noviembre de 1997 a las 9:30 y 10:00 a.m., cursantes a los folios 261 y 262, respectivamente, en las cuales se declararon desiertos esos actos por incomparecencia de los testigos y la presencia de la representación judicial de la parte demandada.

Promovió inspección judicial en la sede del Banco Unión, Departamento de Recursos Humanos, que fue negada por el extinto Juzgado Sexto de Primera Instancia del Trabajo, el 29 de octubre de 1997; apelado dicho auto el 10 de agosto de 1998, el extinto Juzgado Superior Tercero del Trabajo, declaró con lugar la apelación, ordenando admitir la prueba.

Consta a los folios 358 al 361 acta de fecha 10 de noviembre de 1998, mediante la cual se practicó inspección judicial, en cuya oportunidad el Tribunal dejó constancia de que la parte demandada manifestó que el sistema de nómina es computarizado por lo que no puede garantizar algún tipo omisión o error y menos con un empleado que haya prestado servicio con anterioridad; el Tribunal acordó trasladarse al departamento de nómina y el ciudadano W.B. en su condición de Coordinador Area uno (1) quien solicitó el número de cédula del demandante y señaló que por ser un sistema nuevo no aparece en el archivo; el Tribunal ordenó anexar copia del contenido visto en pantalla del sistema de nómina SIAP, el encargado del departamento señaló que esa información se llevó hasta el 30 de abril de 1993; manifestó que no es posible la expedición de recibos de nómina; dejó constancia de que no aparece información en el sistema del actor desde mayo de 1993 hasta agosto de 1996; 362, copia de lo reflejado en la pantalla del sistema certificada por el secretario.

Del análisis de la inspección se evidencia que nada aporta a los hechos controvertidos, pues ninguna información de la nómina fue incorporada al expediente, además, la certificación de lo que aparece en pantalla no puede apreciarse porque emana de un sistema manipulado exclusivamente por la parte demandada y en forma alguna tiene firma del actor.

PRUEBAS D E.P.D.:

Con la contestación a la demanda a los folios 113 al 115 marcado “A” instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte demandada.

Marcada “B” a los folios 124 al 126, auto de fecha 11 de mayo de 2003, dictado por el Inspector del Trabajo Jefe en el Distrito Federal, en el que impartió la homologación a la transacción suscrita por el demandante y la demandada en la misma fecha; acta de consignación de transacción entre el actor y la demandada; transacción celebrada entre las partes mediante la cual se dejó constancia de que las partes declararon la fecha de ingreso 15 de abril de 1957, antigüedad de 36 años y 15 días, que su sueldo era de Bs. 168.505,98 básico, utilidades fraccionadas Bs. 64.196,99, bono vacacional Bs. 16.382,54 y bono anual fraccionado Bs. 62.500,00, salario promedio Bs. 311.585,51, que el actor manifestó su voluntad de acogerse a la cláusula 23 parágrafo cuarto del convenio colectivo, por tener una antigüedad mayor a 30 años de servicio; la demandada pago: antigüedad Bs. 10.728.098,37, utilidades Bs. 302.294,67, vacaciones Bs. 467.784,18, cláusula 23 parágrafo 4to. Bs. 11.217.074,40, bono especial Bs. 458.999,37, total Bs. 23.174.250,99, menos prestamos en fideicomiso Bs. 7.713.832,60, ISLR Bs. 12.290,79, pagos anticipados Bs. 150.000,00 INCE Bs. 1.511,47, igual Bs. 7.877.634,86, total cancelado Bs. 15.296.616,13.

Marcada “C” folios 127 al 128, participación de despido de fecha 4 de septiembre de 1996, recibida por en la misma fecha por el Juzgado Distribuidor, en la cual la demandada señaló que el demandante laboró desde el1de junio de 1993 hasta el 29 de agosto de 1996 como Vicepresidente de la División Control y que era un empleado de dirección.

Marcadas “D” y “E” folios 129 y 130, constancias de trabajo de fechas 18 de enero de 1995 y 6 de mayo de 1993, que carecen de valor probatorio porque emanan de la demandada y no aparecen haber sido recibidas por el actor, en virtud del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede hacer prueba a favor de si mismo; igual suerte corre la copia marcada “F” folios 131 y 132, que se desecha porque además no es de las copia permitidas por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovida y evacuada antes de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Los documentos marcados “G”, “H” e “I” folios 133 al 142, aún cuando fueron autenticados en fechas 20 de septiembre de 1996, no despliegan eficacia contra la parte actora porque si bien son documentos auténticos, tienen fecha cierta, son declaraciones unilaterales de la parte demandada, respecto a cual es el sueldo del actor, remuneraciones y el manual descriptivo de cargos, que en forma alguna están suscritos por la parte actora, por tanto, se desechan conforme al principio de alteridad de la prueba.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, tal como se señaló en el Capítulo II de este fallo al establecer los límites de la controversia, la parte demandada aceptó la relación de trabajo y tiene la carga de demostrar que esta no trascurrió desde el 15 de abril de 1957, durante 39 años, 4 meses y 13 días, en forma ininterrumpida hasta el 28 de agosto de 1996, debe pues probar que hubo dos relaciones laborales, la primera hasta el 30 de abril de 1993 fecha en que renunció, desempeñando el cargo de Vicepresidente de División Red Detal, devengando un salario de Bs. 168.505,98 mensual, con una duración de 36 años y 15 días; que el 11 de mayo de 1993 le fueron pagadas sus prestaciones sociales en la Inspectoría del Trabajo del Distrito Federal, y la segunda desde el 1 de junio de 1993, en que se desempeñó como División de Control y devengó como último salario Bs. 519.063,10 mensual, que el 28 de agosto de 1996 se dio por terminada la relación laboral por reorganización, de manera que el último salario básico esta aceptado. La parte actora tiene la carga de demostrar que, además del salario y las alícuotas correspondientes al bono vacacional y utilidades, percibía un bono anual 25% del salario anual Bs. 1.929.232,96/360= Bs. 5.358,98 diarios.

La sentencia apelada declaró sin lugar la defensa de prescripción promovida por la parte demandada, por considerar que el registro de la demanda que cursa a los folios 149 al 176, protocolizado el 21 de agosto de 1997, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador, bajo el No. 48, Tomo 34, interrumpió el lapso de prescripción del derecho; también estableció la sentencia de primera instancia que la demandada no logró desvirtuar de manera fehaciente que posterior a la transacción el trabajador no hubiese continuado laborando en forma habitual, en consecuencia, estableció que en el caso de autos estamos frente a una sola relación laboral desde el 15 de abril de 1957 hasta el 28 de agosto de 1996, en forma ininterrumpida, con un tiempo de servicio de 39 años, 4 meses y 13 días; ello efectivamente es así porque la parte demandada aceptó la fecha de inicio 15 de abril de 1957 y de culminación 28 de agosto de 1996 y alegando que el 30 de abril de 1996, culminó la denominada por ella primera relación laboral, no probó que comenzó una segunda el 1 de junio de 1996, de manera que debe considerarse que es una sola relación laboral sin solución de continuidad, esos dos puntos, la improcedencia de la prescripción y la existencia de una sola relación laboral, están firmes y no pueden ser modificados por este Juzgado Superior, pues en aplicación del principio de la reformatio in peius no puede desmejorar la condición de la parte actora única apelante, siendo que la parte demandada al no apelar, se conformó con la recurrida. Así se establece.

La sentencia apelada estableció que el actor era un trabajador de dirección por desempeñarse como Vicepresidente de División, excluido del régimen de estabilidad, por lo cual consideró procedente el pago de lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, punto que no fue apelado por no haberse alegado nada al respecto en la audiencia de alzada, negó la extensión del tiempo de servicio por preaviso omitido por considerar que es un pago de lo indebido y declaró improcedente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Estableció que el último salario del actor fue de Bs. 519.063,10 mensual o Bs. 17.302,10, sin la inclusión de la alícuota de utilidades y bono vacacional porque la relación trascurrió durante la vigencia de la “…anterior Ley del Trabajo, la cual contemplaba para el calculo de los conceptos derivados de la relación de trabajo, el salario normal, entendido como salario básico…” (sic.); señalo que la parte actora no demostró que el bono gerencial tuviere características de periodicidad, continuidad, proporcionalidad, seguridad y certeza, por lo que lo declaró improcedente; que el monto recibido por la transacción se considera como un adelanto de prestaciones sociales; acordó como fueron solicitados en el libelo los conceptos de vacaciones anuales no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional y utilidades; señaló que el bono gerencial anual no fue probado; condenó: antigüedad Bs. 519.063,10 x 39 meses = Bs. 20.243.460,90; preaviso omitido 90 días x Bs. 17.302,10, vacaciones anuales no disfrutadas años 1994 y 1995 60 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 1.038.126,00; vacaciones fraccionadas 27,5 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 475.807,00, bono vacacional 32,8 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 1.982.474,62, utilidades 114,58 días x Bs. 17.302,10 = Bs. 1.982.474,62, total Bs. 25.864.566,70, menos lo pagado Bs. 23.174.250,99, total diferencia Bs. 2.690.315,71, no se pronunció sobre los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

En el caso de autos, el Tribunal debe tomar en cuenta lo siguiente:

Tiempo de servicio: La relación de trabajo se desarrolló desde el 15 de abril de 1957 hasta el 28 de agosto de 1996, con un tiempo de servicio de 39 años, 4 meses y 13 días; la sentencia no extendió el tiempo de servicio por preaviso omitido pero si acordó su pago, sobre lo cual se observa que en el caso de autos debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 4.240 extraordinario del 20 de diciembre de 1990, vigente según su artículo 665 a partir del 1 de mayo de 1991, de manera que no se aplica la reforma parcial de la misma del 19 de junio de 1997, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 extraodinario de la misma fecha, porque la relación laboral terminó el 28 de agosto de 1996.

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, establece que si el patrono persistiere en su propósito de despedir al trabajador, tendrá que pagarle, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, el doble de lo que le habría correspondido por concepto de preaviso no utilizado en los casos de los literales a), b) y c) del artículo 104 y el equivalente al preaviso en los casos de los literales d) y e); el artículo 112 de la misma Ley, establece que los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa; de estas normas se desprende que los trabajadores de dirección y los que tengan menos de tres (3) meses no están sometidos al régimen de estabilidad en el empleo y no se les aplica la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo incluso de 1990, porque esta última norma se refiere a la persistencia en el despido hasta el punto que consagra el pago de salarios caídos, lo que no se aplica a los trabajadores de dirección, aun cuando fue posteriormente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.292 extraordinario del 25 de enero de 1999, que en su artículo 43 señaló expresamente que los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Si esto es así, a los trabajadores de dirección se les aplica el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, correspondiéndole al actor tres (3) meses de preaviso omitido conforme al literal “e” de dicha norma y la extensión del tiempo de preaviso omitido según el parágrafo único de la misma, no así la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de lo antes expuesto, en aplicación de la teoría del conglobamento o del conjunto (Villasmil Prieto, Humberto y Carballo Mena, C.A.. Tripartismo y Derecho del Trabajo, Universidad Católica A.B., Caracas, 1998, p. 172), según la cual el régimen correspondiente debe aplicarse en su integridad y no lo mejor de dos mundos, en forma seccionada y parcial, de suerte que para ser coherente con lo antes señalado, si se acepta que el actor era trabajador de dirección –punto no objetado en la audiencia de apelación- y se le aplica el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la extensión del tiempo de preaviso omitido, entonces no le corresponde la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque son normas que regulan supuestos de hecho diferentes, en consecuencia, a los fines legales consiguientes el tiempo de servicio del actor es de 39 años, 7 meses y 13 días a los efectos legales 40 años. Así se establece.

Motivo de terminación: La relación laboral terminó por despido injustificado en virtud de que esta aceptado que fue por reorganización que no es una causa justificada de despido conforme al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, además, así lo estableció la sentencia de primera instancia y la parte demandada no apeló.

Salario: El actor alega que su último salario fue Bs. 519.063,10 mensual o Bs. 17.302,10 diarios; más la alícuota de bono vacacional cláusula octava de la convención colectiva 35 días = Bs. 1.682,15 diarios (17.302,10 x 35/360), alícuota de utilidades en base a 125 días de salario al año Bs. 6.007,67 (17.302,10 x 125/360), bono anual 25% del salario anual Bs. 1.929.232,96/360= Bs. 5.358,98 diarios, para un salario promedio diario de Bs. 30.350,90. La demandada señaló que para el 30 de abril de 1993 desempeñaba el cargo de Vicepresidente de División Red Detal y devengaba un salario de Bs. 168.505,98 mensual; que para el 28 de agosto de 1996, en que se desempeñaba como División de Control devengó como último salario Bs. 519.063,10 mensual, salario que fue establecido por la recurrida y esta firme, salvo por lo apelado, porque la parte demandada no apeló.

Ahora bien, con respecto a las alícuotas de bono vacacional y utilidades, la cláusula 8 del convenio colectivo establece 35 días de bono vacacional para aquellos trabajadores que tengan 25 años o más y la cláusula 44, 125 días de utilidades al año, la sentencia las consideró pero señaló que la antigüedad con la Ley anterior se paga a salario normal, lo cual será a.a.d.s. la antigüedad, en todo caso el salario integral del actor es: básico Bs. 519.063,10 mensual o Bs. 17.302,10 diarios; más la alícuota de bono vacacional cláusula octava de la convención colectiva 35 días = Bs. 1.682,14 diarios (17.302,10 x 35/360), alícuota de utilidades en base a 125 días de salario al año Bs. 6.007,67 (17.302,10 x 125/360), para un salario integral de Bs. 24.991,91, a lo cual debe adicionarse el bono gerencial, pues, consta de la documental marcada “B” que cursa a los folios 124 al 126, auto de fecha 11 de mayo de 2003, dictado por el Inspector del Trabajo Jefe en el Distrito Federal, en el que impartió la homologación a la transacción suscrita por el demandante y la demandada en la misma fecha; acta de consignación de transacción entre el actor y la demandada; transacción celebrada entre las partes mediante la cual se dejó expresa constancia de que las partes declararon la fecha de ingreso 15 de abril de 1957, antigüedad de 36 años y 15 días, que su sueldo era de Bs. 168.505,98 básico, utilidades fraccionadas Bs. 64.196,99, bono vacacional Bs. 16.382,54 y en el mismo se incorporó un bono anual fraccionado Bs. 62.500,00, salario promedio Bs. 311.585,51, de manera que al haberse establecido que no hubo interrupción en la relación de trabajo y que esa denominada transacción es un adelanto de lo que en definitiva le corresponda al demandante, tomando exclusivamente lo señalado en esta, se llega a la conclusión de que por haberlo declarado expresamente ambas partes en ese documento, en el salario del actor debe incluirse un bono anual y al no haber demostrado la parte demandada el monto de este, en aplicación de las normas que regulan los requisitos de la contestación a la demanda y la distribución de la carga de la prueba, para la fecha el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, queda como cierto lo afirmado por el actor en su libelo de que la incidencia del bono gerencial es de Bs. 1.929.232,96/360= Bs. 5.358,98 diarios, para un salario normal promedio diario de Bs. 22.661,08, que incluye básico Bs. 17.302,10 diarios e incidencia del bono anual Bs. 5.358,98 y un integral promedio diario de Bs. 30.350,90. Así se establece.

La sentencia de primera instancia estableció que las alícuotas de utilidades y bono vacacional, no forman parte del salario para calcular la antigüedad, porque la relación laboral culminó el 28 de agosto de 1996.

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, establece que para los efectos legales se entiende por salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende tanto lo estipulado por unidad de tiempo, por unidad de obra, por piezas o a destajo, como las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos legales o convencionales por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda, si fuere el caso y cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que perciba por causa de su labor; el artículo 146 eiusdem, prevé que el salario de base para el calculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo será el salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior al día que nació el derecho y la participación del trabajador en las utilidades de la empresa se considerará a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que le correspondan con motivo de la terminación de la relación de trabajo, es decir, el salario normal es la base de calculo, pero a este hay que agregarle la alícuota de bono vacacional y de utilidades previstas en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 406 del 10 de abril de 2008 (Alfredo Cilleruelo Valdés contra Panamco de Venezuela, S. A.) que reitera la del 30 de julio de 2003 (Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.), la del 10 de mayo de 2000 (Luís Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.) y del 17 de mayo de 2001 (Aguilar contra Boerínger Ingelheim, C.A.), estableció que el salario normal esta constituido por el conjunto de remuneraciones de naturaleza salarial percibidas por el trabajador de manera habitual, es decir, en forma regular y permanente y que efectivamente ingresan a su patrimonio, brindándole una ventaja económica y que para su determinación se debe tomar como referencia el salario en su noción amplia, conocida como salario integral, consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de Noviembre de 1990, conformado por todos los ingresos, provechos o ventajas que percibe el trabajador por causa de su labor y que ingresan en realidad y de manera efectiva a su patrimonio, para luego filtrar en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, no percibidos en forma regular y permanente y que debe considerarse con esa característica –regular y permanente- todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir, que comprende aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, razón que lleva a este Tribunal a establecer que en el caso de autos deben tomarse en cuenta la alícuota de bono vacacional y de utilidades, no así el bono gerencial porque no fue demostrado. Así se declara.

Al actor le corresponde según la Ley Orgánica del Trabajo de 1990:

Antigüedad artículo 108:

30 días x 40 años = 1.200 días x Bs. 30.350,90 = Bs. 36.421.080,00.

Preaviso omitido parágrafo único del artículo 104:

90 días x Bs. 22.661,08 = Bs. 2.039.497,20.

Vacaciones años 1994 y 1995, cláusula 45 del convenio colectivo:

30 días x 2= 60 días x Bs. 22.661,08 = Bs. 1.359.664,48.

Vacaciones fraccionadas:

27,5 días x Bs. 22.661,08 = Bs. 623.179,70.

Bono vacacional:

32,8 días x Bs. 22.661,08 = Bs. 743.283,42.

Utilidades:

114,58 días x Bs. 22.661,08 = Bs. 2.596.506,54.

Bono gerencial: Le corresponde lo demandado por primero y segundo semestre año 1996 Bs. 964.616,45 y Bs. 310.820,84 = Bs. 1.275.437,29, en virtud de que con la documental antes referida cursante a los folios 124 a la 126, se demostró que el bono gerencial estaba integrado al salario del demandante.

Intereses sobre la diferencia de prestaciones sociales: La relación laboral comenzó el 15 de abril de 1957; en este sentido el Tribunal observa que el Decreto Ley No. 859 del 15 de abril de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 1.734 del 25 de abril de 1975, reformó parcialmente la Ley del Trabajo, artículo 41 parágrafo cuarto, estableciendo que las cantidades correspondientes a las prestaciones sociales, antigüedad y auxilio de cesantía para la fecha, devengarían intereses, a la tasa establecida anualmente por el Banco Central de Venezuela, lo cual hizo por Resolución de fecha 3 de junio de 1975, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 30.714, del 9 de junio de 1975, por lo que corresponden los intereses sobre prestaciones sociales durante la vigencia de la relación laboral calculados a partir del 25 de abril de 1975 hasta el 28 de agosto de 1996, conforme a la Ley del Trabajo y Ley Orgánica del Trabajo, según el período de que se trate.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 28 de agosto de 1996 hasta el 30 de diciembre de 1999 al tres (3%) por ciento anual conforme al artículo 1.746 del Código Civil y desde el 30 de diciembre de 1999 en adelante hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para calcular los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora en la forma establecida en este fallo.

Indexación: Le corresponde desde la fecha de admisión de la demanda 31 de julio de 1997 hasta el pago de la obligación, la cual calculará el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas fijado por el Banco Central de Venezuela.

Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la exigibilidad inmediata de los créditos laborales y expresamente los considera deudas de valor, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deben ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual de conformidad con el señalado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha del auto de ejecución, el Tribunal a petición de parte interesada, calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha del auto de ejecución de la sentencia y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices inflacionarios acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha del auto que decrete la ejecución de la sentencia, hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M de Venezuela, S.A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere y “…el período en que la causa estuvo paralizada motivado a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, que de conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo; así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de admisión conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, la parte demandada BANCO UNION, SACA hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A. debe pagar al ciudadano F.U.H. la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 45.058.648,63) equivalentes a CUARENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 45.058,64) por los siguientes conceptos: antigüedad, preaviso omitido, vacaciones años 1994 y 1995, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades y bono gerencial, según se ha determinado en este fallo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 2 de de agosto de 2005, por el abogado E.A.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, el 26 de julio de 2005, oída en ambos efectos en fecha 04 de agosto de 2005. SEGUNDO: SIN LUGAR la prescripción opuesta por la parte demandada; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuso el ciudadano F.U.H. contra BANCO UNION, SACA hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A. CUARTO: SE ORDENA a BANCO UNION, SACA hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C. A., pagar al ciudadano F.U.H. la cantidad de CUARENTA Y CINCO MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 45.058.648,63) equivalentes a CUARENTA Y CINCO MIL CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 45.058,64) por los siguientes conceptos: antigüedad, preaviso omitido, vacaciones años 1994 y 1995, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, utilidades y bono gerencial, según se ha determinado en este fallo, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, calculados en la forma establecida en este fallo. QUINTO: MODIFICA el fallo apelado. SEXTO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza parcial de este fallo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los seis (6) días del mes de octubre de 2008. AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.R.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 6 de octubre de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

L.R.

SECRETARIA

Asunto: AC22-R-2005-000095

JCCA/MM/