Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 13 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 13 de Abril de 2010

199º y 150º

PONENTE: MARIO POPOLI RADEMAKER

EXP. No. 2476

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por los Abogados. RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.G.D.B., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Enero del 2010, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la ley Contra el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley.

A tal efecto, la Sala para decidir observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 35 al 42, del presente expediente, cursa decisión de fecha 24 de Febrero de 2010, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud Fiscal, en el sentido de que se acuerde el procedimiento ordinario, este Tribunal observa que en efecto existen diligencias por practicar, motivo por el cual acuerda que las presentas actuaciones se continúen por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto Y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos ESPIONAJE INFORMÁTICOS, previsto en el artículo 11 eisdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem en relación con el artículo 14 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma ley este tribunal ADMITE ESA PRECALIFICACIÓN, haciendo la advertencia que la misma puede variar en el transcurso de las investigaciones. TERCERO: Vista la solicitud realizada por la defensa, se insta a la representación fiscal a los fines de que se les tome actas de entrevista a los ciudadanos M.L., C.D.B. y al ciudadano que actuó como testigo presencial del procedimiento. CUARTO: En cuanto a lo alegado por la defensa, en que su defendido fue aprendido en fecha 22 y no el 23 de febrero, le corresponde a la ciudadana Fiscal dilucidar está circunstancia alegada, en virtud de que eso no consta en las actas procesales. QUINTO: Vista la solicitud de nulidad de la aprensión del ciudadano J.G.D.B., pues el abogado defensor en reiteradas oportunidades se ha referido que no estamos en presencia de un delito flagrante, observamos que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera delito flagrante, y el artículo 210 eiusdem, en su numerales 1 y 2 exceptúa a los funcionarios policiales de necesitar una orden de allanamiento o de visita domiciliaria. En el acta policial se evidencia que los funcionarios de la policía Metropolitana, señalan que estaban en labores de investigación, pero no señalan que estaban investigando este mismo caso, y es cuando ven a un ciudadano que sale a veloz carrera y se introduce en el inmueble, por lo que es perseguido, y utilizando un testigo se introduce en un inmueble, por lo que si se puede considerar que estamos en presencia de un delito flagrante, no obstante lo solicitado por el Ministerio Público, se acordó el procedimiento ordinario. Para que exista una nulidad absoluta, deben existir actuaciones o actos realizados en contradicción de la ley, no ocurriendo ello en el presente caso, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizad por el presente caso, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa. SEXTO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación (sic) preventiva de libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., se observa que estamos en presencia de los delitos antes descritos, los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra prescrita, en virtud de los reciente de su comisión. En cuanto a los elementos que señalen a este ciudadano como autor de los mismos, se observa que al folio 4 del expediente cursa Acta Policial de Aprehensión, en la cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión y de los objetos decomisados, así como acta de entrevista tomada al ciudadano J.J.M.D.. Por lo que considera este Tribunal dichos elementos señalan al ciudadano J.G.D.B. como participe en los delitos in comento, por lo que se encuentra satisfecho el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3° del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en el numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, pues la pena para el delito de mayor entidad precalifico por el Ministerio Público excede de diez años en su limite máximo. De igual manera se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo, pues cuanto de terceras personas; al igual que el artículo 252 en su dos numerales, por cuanto este ciudadano podría destruir material que sirva para lograr el objetivo del proceso influir en los testigos para que se comporten de manera desleal, así como también se presume la participación de terceras personas. Verificando entonces, que se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250, y los numerales 1 y 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., asignando como centro de reclusión a la orden de Internado Judicial Capital “El Rodeo I” donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal hasta tanto se culmine con la investigación. Los fundamentos de la presente decisión se dictarán por auto separado. SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la RESERVA DE LAS ACTUACIONES, por el lapso de quince días, por ello vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se acuerde copias certificadas de las actuaciones y de la presente acta, este Tribunal las acuerda conforme a derecho las copias de la presente acta y del auto por medio del cual se fundamente la presente decisión…”

RECURSO DE APELACIÓN

Del folio 04 al 34 del presente expediente, cursa escrito de apelación suscrito por RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.G.D.B., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Enero del 2010.

“…CAPITULO II

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Cursa en el expediente, la Notificación emanada del Departamento de Procedimientos penales de la policía Metropolitana, de fecha 23 de febrero de 2010, dirigido al Fiscal de Guardia, mediante el cual se le notificó "...de conformidad con lo establecido en los artículos 112° 113° Y 373° del Código Orgánico Procesal Penal, de un procedimiento ocurrido en AVENIDA BARALT CALLE 400 CON CALLE 100 PARROQUIA SAN J.M.L. donde se encuentra presuntamente involucrado el ciudadano J.G.D.B., de 32 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13-945.593. Aprehendido por las causas y circunstancias que se especifican en el acta policial...", véase folio 2, (negrilla y subrayado en su original). Además que en el Acta Policial de Entrega de Detenido, de fecha 23 de febrero del año 2.010, de la cual podemos resaltar lo siguiente: "...Siendo las 03:50 horas de la tarde ante éste despacho el funcionario (sic) INSPECTOR (PM) SOSA NESTOR, CI V-13.983.663 en compañía DISTINGUIDO (PM) 1825 J.F., CI V-11.899.213, DISTINGUIDO (PM) 2638 MOGOLLON DERVIS, CIV-15.504.423, DISTINGUIDO (PM) 5857 H.A., CIV-13.379.836, AGENTE (PM) 6641 M.N. CIV- 18.711.121, AGENTE (PM) 8154 J.S. CIV-17.078.147, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana con Sede en Maripérez ( ... ) tuvo conocimiento de todo el procedimiento la Dra. E.P.F. 52° del Área Metropolitana de Caracas, experta en Robo y Hurto de Vehículos quien ordenó remitir EVIDENCIAS QU SE MENCIONAN EN EL ACTA POLICIAL DE APREHESIÓN MEDIANTE VISITA DOMICILIARIA ARTÍCULO 210° ORDINAL 1 ° Y 2° DEL COPP, se le entregaron a la comisión de la División Nacional contra Hurto y Robo de Vehículos a cargo del director del Despacho COMISARIO JEFE (CICPC) M.B., CIV 5.360.830, ( ... ) por instrucciones de la Representación fiscal supra mencionada ... " (véase folio 3) Ahora bien, en el acta policial de aprehensión fue suscrita por los funcionarios actuantes up supra mencionados a las 11 horas de la mañana del día 23 de febrero de 2010, mediante el cual establece claramente que siendo las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy Quien de conformidad con lo establecido en los artículos 110 , 112, 113, 125, 126, 127, 169 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículos 12 numeral 1, 14 numeral 11 artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ... , se deja constancia de la siguiente diligencia policial.

DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA PARA OÍRALOS IMPUTADOS

"Previamente antes de la imputación Fiscal, deseo consignar actuaciones, las cuales son resultas de las experticias ordenadas practicar sobre los objetos que fueron incautados en la residencia donde resultó aprehendido el ciudadano aquí presente" ... Visto lo anterior, prosigue la Fiscal del Ministerio Público: "Presenta al ciudadano J.G.D.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión, expresando lo referido en el acta policial. Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público le dio lectura íntegra al Acta Policial y a las actas procesales, insertas a las presentes actuaciones. Consigna en este acto, resultado de la experticia realizada al Pen Drive. De igual manera señaló que al imputado le fueron decomisadas dos placas, de las cuales una de ellas se encuentra solicitada por la Sub Delegación de Barcelona del estado Anzoátegui, por el delito de Robo. La otra placa no se encuentra inscrita al Setra. En tal sentido, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes en la presente causa. Precalificó el hecho, provisionalmente, como los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el ordinal con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley. Ahora bien, tomando en consideración la existencia del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible, el cual merece pena corporal y no se encuentra prescrito. El Ministerio Público pasa a analizar los requisitos del ordinal 2 de la misma norma, encontrando que existen suficientes elementos que señalan a este ciudadano como autor o partícipe del hecho anteriormente precalificado, y nos encontramos en presencia a su vez del Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme al artículo 251, numeral 2 y Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito merece una pena que excede de diez años en su límite superior, y a la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo, pues se le causa un daño al Estado; nos encontramos a su vez con lo establecido en el artículo 252.1.2, por cuanto este ciudadano debe operar con otras personas, las cuales no están debidamente identificadas, por lo que podría influir, modifica o destruir, no alcanzándose la finalidad del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad. En resumidas cuentas, encontrándose satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250, numerales 1°, 2° Y 3°, 251 ordinal 2° y 3° y Parágrafo Primero, y 252 ordinales 1° Y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se decrete Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Por último, solicito el resguardo de las actuaciones de conformidad con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. es todo".

DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO

Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud Fiscal, en el sentido de que se acuerde el procedimiento ordinario, este Tribunal observa que en efecto existen diligencias por practicar, motivo por el cual acuerda que las presentes actuaciones se continúen por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del articulo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley, este Tribunal ADMITE ESA PRECALIFICACION, haciendo la advertencia de que la misma puede variar en el transcurso de las investigaciones. TERCERO: Vista la solicitud realizada por la defensa, se insta a la representación fiscal a los fines de que se les tome actas de entrevista a los ciudadanos M.L., C.D.B. y al ciudadano que actuó como testigo presencial del procedimiento: CUARTO: En cuanto a lo alegado por la defensa, en que su defendido fue aprehendido en fecha 22 y no el 23 de febrero, le corresponde a la ciudadana Fiscal dilucidar esta circunstancia alegada, en virtud de que eso no consta en las actas procesales. QUINTO: Vista la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano J.G.D.B., pues el abogado defensor en reiteradas oportunidades se ha referido que no estamos en presencia de un delito flagrante, observamos que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera delito flagrante, y el artículo 210 eiusdem, en su numerales 1 y 2 exceptúa a los funcionarios policiales de necesitar una orden de allanamiento o de visita domiciliaria. En el acta policial se evidencia que los funcionarios de la Policía Metropolitana, señalan que estaban en labores de investigación; pero no señalan que estaban investigando este mismo caso, y es cuando ven a un ciudadano que sale a veloz carrera y se introduce en un inmueble, por lo que es perseguido, y utilizando un testigo se introducen en el inmueble, por lo que si se puede considerar que estamos en presencia de un delito flagrante, no obstante lo solicitado por el Ministerio Público, se acordó el procedimiento ordinario. Para que exista una nulidad absoluta, deben existir actuaciones o actos realizados en contradicción de la ley, no ocurriendo ello en el presente caso, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa. SEXTO: Por su parte vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., se observa que estamos en presencia de los delitos antes descritos, los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En cuando a los elementos que señalen a este ciudadano como autor de los mismos, se observa que al folio 4 del expediente cursa Acta Policial de Aprehensión, en la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión y de los objetos decomisados, así como acta de entrevista tomada al ciudadano J.J.M.D.. Por lo que considera este Tribunal dichos elementos señalan al ciudadano J.G.D.B. como partícipe en los delitos in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3° del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en el numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, pues la pena para el delito de mayor entidad precalificado por el Ministerio Público excede de diez años en su límite máximo. De igual manera se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo, pues este delito es pluriofensivo, atenta contra el Estadio Venezolano y en contra de terceras personas; al igual que el artículo 252 en su dos numerales, por cuanto este ciudadano podría destruir material que sirva para lograr el objetivo del proceso influir en los testigos para que se comporten de manera "desleal, así como también se presume la participación de terceras personas. Verificado entonces, que se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250, en sus tres numerales, los numeral 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 251, y los numerales 1 y 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., Procesal Penal, este Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva asignando como centro de reclusión el Internado Judicial Capital "El Rodeo 1", donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal hasta tanto se culmine con las investigaciones. Los fundamentos de la presente decisión se dictarán por auto separado. SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la RESERVA DE LAS ACTUACIONES, por el lapso de quince días, por ello, vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se acuerde copias certificadas de las actuaciones y de la presente acta, este Tribunal las acuerda conforme a derecho las copias de la presente acta y del auto por medio del cual s fundamente la presente decisión, no así de las demás actuaciones, en virtud del contenido del citado artículo 304. La ciudadana Juez declaró terminada la audiencia siendo las 6:45 horas de la tarde, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, terminó... "

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN

La ciudadana DRA. EGLE COROMOTO PÉREZ, actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda (52a) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le solicito a la ciudadana DRA. M.H.A., Juez 42° en Funciones de Control que la presente causa continúe por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 en su último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal La solicitud realizada por el Ministerio Público, ante el Tribunal A-quo carece de la más mínima fundamentación , toda vez que insto a la Sala a la cual corresponda conocer que revise el expediente en su estado original y verifique que este caso se inició por procedimiento ordinario y nunca hubo flagrancia alguna, donde según las informaciones recibidas por los ciudadanos: Sra: M.L., quien reside en el edificio Ofir, piso 3, apartamento 3, calle 400, con calle 100, Teléfono (0424) 278-05-34 y el ciudadano Sr. L.I.G., quien reside en Calle Zulia, casa número 39, teléfono: (0416) 703-89-13, quienes fueron propuesto como informantes por ser testigos presenciales de que los funcionarios de la Policía Metropolitana, realizaron allanamiento sin orden de allanamiento y sin testigos el día 22 de Febrero de 2010, deteniendo al ciudadano J.G.D.B., quien fue trasladado hasta la sede de la Policía Metropolitana en calidad de detenido sin causa justificada y luego a las seis (06:00 am) del día 23 de Febrero de 2010, los funcionarios actuantes del allanamiento del día anterior procedieron a llamar por teléfono desde el número 0414-432-65-36 al número 0414-246-78-41, perteneciente a la ciudadana C.D.C.D.B., quien es Venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, portadora de la cédula de identidad número V-6.323.334, para que fuera a la dirección edificio Ofir, piso 3, apartamento 4, calle 400, con calle 100, ya que ellos volverían a realizar allanamiento en dicha propiedad, la cual realizó los solicitado por los funcionarios de la policía metropolitana. Ese mismo día 23-02-2010 se encontraba otro testigo presencial el ciudadano D.G.P.U., cédula V-10.863.649, quien puede ser ubicado a través de esta defensa. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: Que el procedimiento a seguir es el abreviado, cuando se trata de la aprehensión por flagrancia; pero se señala la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, para lo cual el Ministerio Público, debe razonar su solicitud, y solamente se da en este caso:

1. -Cuando el Ministerio Público detecte situaciones que sean sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia. Ello para salvaguardar los derechos del imputado.

   Ante una aprehensión en flagrancia por la comisión de un delito infraganti. En un acaso en el cual el Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, se puede convertir en un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes, es decir, el de aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito flagrante y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional según la explicitud contenida por el constituyente en el artículo 44-1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la audiencia para oír a los imputados por la honorable Juez 42° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena.

   El Juez de Control corno garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, SI no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente está negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DE LA VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   La actuación de los funcionarios actuantes, no fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, en la comisión de un delito in-fraganti, tampoco existía en contra del imputado una Orden Judicial, el Constituyente en el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA, señala:

   "La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti y en este caso deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso".

   Este Derecho Civil, es desarrollado en el artículo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Penales y Criminalísticas, y este expresa lo siguiente:

   Artículo 15: Corresponde a los órganos de apoyo de la investigación Penal, en el ámbito de su competencia...

   4°. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a la disposición del Ministerio Público.

   El articulo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratifica una vez más este principio Constitucional cuando expresa de manera clara y precisa, que solo se puede detener a una persona cuando este cometiendo un delito in fraganti.

   Para justificar la detención del imputado, no se puede aplicar el artículo 130 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por las razones que a continuación señalo:

1. - Cuando debe declarar el imputado:

   - Cuando comparezca espontáneamente, ante el Ministerio Publico.

   - Cuando sea citado por el Ministerio Publico.

2. - Cuando es aprehendido debe procederse de la siguiente forma:

   - Debe notificársele inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar dentro de las 12 horas siguientes a su aprehensión.

   DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y EL ARTÍCULO 44.1° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   El Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia ello de julio del año 1999, bajo el marco de la Constitucional de la Constitución de Venezuela del año 1961, que en su artículo 60 permitía una aprehensión aunque no fuese en la comisión de un delito in fraganti, lo cual fue desarrollado por nuestro legislador que el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 130), pero es el caso que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entra en vigencia el 30 de diciembre del año de 1999, regulando en su artículo 44.1 las dos únicas formas en que se puede aprehender a una persona, esto origina la incompatibilidad de esa norma legal, con la constitucional, por lo cual debemos aplicar el artículo 334 de la Constitución, que señala que en caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales. Correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.

   La Constitución de la República del año 1961 permitía a los órganos policiales la Aprehensión del imputado, aunque no haya estado cometiendo un delito in fraganti. Sin embargo si analizamos la Ley Orgánica del Ministerio Público y la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, nos podremos percatar que ninguno de esos instrumentos legales tiene previsión expresa reconociendo u otorgando a los órganos de policía la facultad de detener o aprehender al imputado o imputados, o en general a toda persona señalada como autor o participe en la comisión de un acto ilícito. Con la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 esa facultad de aprehender al imputado, excepto los casos de flagrancia o con previa orden judicial, no la tienen los órganos policiales, así lo pauta el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código ORGÁNICO PROCESAL PENAL (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados es INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegitima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide, actuar en forma contra viola el debido proceso, incidiendo de manera negativa en el derecho de defensa y en el derecho de libertad. Veamos un extracto de una Jurisprudencia del

   TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

   SALA CONSTITUCIONAL

   MAGISTRADO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

   FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2005

   EXPEDIENTE 04-2849 .SENTENCIA 2987

   ( ... ) Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo, artículo 44-1 el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación, que pueda menoscabar esta garantía constitucional , de vital importancia y, con ello, el orden público constitucional (Subrayado de este fallo).

   DEL DEBIDO PROCESO TRIBUNAL SUPREMO

   DE JUSTICIA

   Sala Constitucional

   Refiriéndose al debido proceso dictaminó:

   "Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso, que garantice una tutela judicial efectiva".

   De la citada Jurisprudencia se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

   ... todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales... ". (Sentencia N° 1303. Ponente: Magistrado DOCTOR F.A. CARRASQUERO LÓPEZ).

   DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

   Se le está dando una interpretación incorrecta al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa, correspondiéndole a los jueces velar por la incolumidad de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es más ,nuestra constitución contiene entre las formas de aprehensión a la detención en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son: A.- Aquel delito que se esté cometiendo o se acabe de cometer. B.- Aquel delito que se comete y el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público C.- O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Como se explica que el Ministerio Público Fiscal 52 EGLE COROMOTO PÉREZ, presente ante el Tribunal A-quo, a mi defendido, silenciando si cometió un delito infraganti, y mucho menos SI fue aprehendido en flagrancia, no hizo ningún señalamiento, se limito a solicitar que se continuase por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pero lo que si debe quedar claro, es que el órgano policial aprehensor, practico diligencias que son del procedimiento ordinario que cursan en el expediente, antes de remitirle las actuaciones al Fiscal del Ministerio Público que estaba de guardia en flagrancia, en la aprehensión en flagrancia los elementos de convicción están inre-ipsa, aunado a esto el Ministerio Público, antes de presentar a los imputados ante el Tribunal en Funciones de Control, en fecha 23 de Febrero de 2010, había dado Orden de Inicio a la Investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283, 300 del Código Orgánico Procesal Penal, para poderse decretar una medida de coerción personal, por la comisión de un delito infraganti, debe decretarse la aplicación del procedimiento abreviado, para ir en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al no decretarse mal podría interpretarse que proceden las medidas de coerción personal, y mucho menos en un procedimiento ordinario, en donde estas medidas de coerción personal , solamente procede en la etapa de investigación, cuando el investigado debidamente citado por el Ministerio Público, para ser imputado, no comparezca a ese llamado, en este caso es que procede la Orden de Aprehensión, de lo contrario la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva, proceden únicamente en la etapa intermedia del proceso.

   SON EXCLUYENTES

   EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

   Ambos procedimientos son excluyentes, es decir, el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción, actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posteriormente fue convalidada en la Audiencia para oír al imputado, por el ciudadano Juez 42° DRA. M.H.A. en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar su libertad plena, por quebrantamiento del artículo 44 ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La Juez de Control DRA. M.H.A., como garantista constitucional, está obligada a examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que la Juez de Control, implícitamente está negando que el caso que ha sido sometido a su consideración no cumple con los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente ruego de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido ciudadano J.G.D.B., y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma está sustentada en una aprehensión que se convirtió en Inconstitucional cuando se decreto que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario, y si es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA, como se justifica la presentación de imputado, ante Tribunal A-quo, sin haber sido aprehendidos en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del artículo 373 del Código Orgánico, está en el Libro Tercero, de los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un delito flagrante, cuando previa a presentación de los imputados, ya se dio inició a la investigación, así se desprende de la presente causa, y aprehensor, había practicado diligencias de investigación, y en los procedimientos abreviados, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión, antes de esa actuación del Ministerio Público, ya el órgano aprehensor, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión.

   Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputado en la cual el Tribunal A-qua decreto la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema configurado en nuestra Constitución y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose la libertad plena del ciudadano hoy imputado J.G.D.B.. Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que, como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el juez, y, por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídico procesal, porque quebrantan derechos constitucionales.

   CAPITULO III

   SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA

   De la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por no haber mencionado el Ministerio Público los elementos de convicción. La Defensa desconoce cuál fue el fundamento que explano El Ministerio Público para solicitar en contra mi defendido una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, la honorable Juez del Tribunal de A-quo, lo que hizo dejar constancia que el Representante del Ministerio Público expreso en forma oral leyendo las actas policiales los fundamentos de la solicitud de Medida de Privación Judicial de Libertad, el cual ponemos en duda que haya sido así , pero es necesario que se deje expresa constancia cuales fueron esos fundamentos que fueron expresados de manera verbal, esta Defensa los desconoce , así como la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer y decidir el presente Recurso de Apelación de Auto, desconocemos cuales son los elementos de convicción que exige el legislador en el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al acta de Aprehensión redacta por funcionarios de la policía metropolitana interviniente y haber solicitado en contra del imputado una medida cautelar.. judicial preventiva privativa de libertad , señalando que estaban llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1°, 2°, y 3°, 251 ordinales 1°, Y 2° Y 252 ordinales 1 ° Y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin motivarlos.

   DE LOS REQUISITOS DE LA MEDIDA DE COERCIÓN

   Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o cautelar de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado(s) es él autor o partícipes en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez 42° en Funciones de Control, no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos citados, el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputado (s) los requisitos de los artículos 250 numerales 1°, 2° Y 3° , 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° Y 5° Y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal , porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa y a al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Jueces, que la Titular de la Acción Penal, se limito únicamente a una abstracta concurrencia de los parámetros de los artículos 250 numerales 1°, 2° Y 3°, 251 numerales l°, y 2° Y 252 numerales 1 o y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados.

   El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funcione cabalmente, sin rechazo a la verdad.

   La honorable Juez 42° en Funciones de Control, señalo los elementos de convicción, para procede a dictar decisión, y se refiere al Acta Policial de Aprehensión, a la inspección corporal de la cual fueron objetos los imputados, y a las actas de entrevistas rendida por el único presunto testigo ciudadano J.J.M.D., portador de la cédula de identidad número V-12.095.182, de 38 años de edad, de fecha de nacimiento 16-11-1971, Para que los elementos de convicción tengan valor y puedan ser tomados en consideración fundamentar una decisión deben obtenerse bajo las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual incumplió el órgano policial aprehensor. Veamos las razones:

   Los funcionarios policiales allanan la vivienda edificio Ofir, piso 3, apartamento 4, calle 400, con calle 100, en fecha lunes 22 de Febrero de 2010, sin testigos y se llevan detenido al ciudadano J.G.D.B., sin estar llenos los extremos del 44.1 constitucional, y luego el día 23 de Febrero de 2010, realizan un segundo allanamiento sin orden emanada de un Tribunal de Control, en presencia de un único supuesto testigo presencial, así consta en Acta Policial de fecha 23-02-2010, que la aprehensión fue en la comisión de un delito infragante, (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), de lo que se desprende que no podían practicar ninguna diligencia de investigación, ni las urgentes y necesarias señaladas en el artículo 284 ejusdem, porque en los delitos in fragantes no hay etapa de investigación, y se desconocía para ese momento si el Ministerio Público iba solicitar la aplicación del procedimiento abreviado o la aplicación de las normas del procedimiento ordinario.

   PROCEDIMIENTO ILEGAL PRACTICADO POR FUNCIONARIOS DE LA POLICIA METROPOLITANA EN LA REALIZACION DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS

   Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y los que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

   Cuando revisamos los actos procesales realizados por el funcionario de la Policía Metropolitana, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta, porque quebrantaron requisitos indispensables para constituir el acto, y, por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso.

   Los funcionarios policiales actuantes que actuaron en el presente procedimiento se practico de forma ilegal las actas de entrevistas del ciudadano J.J.M.A.D., estas diligencias imperfectas crean la nulidad absoluta de dichas actuaciones y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar, ni fundamentar ninguna decisión.

   El artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, señala cuáles son esas diligencias urgentes y necesarias solamente deben estar dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Ahora bien, el artículo 303 ejusdem expresa que el acta debe ser firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento, y las actas de entrevistas no están firmadas por el Fiscal del Ministerio Público que le corresponde ordenar, dirigir y supervisar la investigación.

   El único testigo actuante en un proceso penal no podrá rendir declaración antes de realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada) quebrantar estos principios hacen que la obtención de la prueba sea ilícita, de conformidad con el artículo 197 ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas, que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas.

   El Código Orgánico Procesal Penal hace una importante distinción entre los testigos y los informantes a tal punto que se refiere que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y participes. Esas actas son las de información cuyos requisitos están en el artículo 303 ejusdem:

   1. Fechas en que se efectúan

   2. Personas (identificación) que proporcionan la información.

   3. Resultado fundamental (resumido) de los actos realizados.

   4. Descripción con la mayor exactitud posible de las circunstancias de utilidad para la investigación.

   5. Firma de los participantes y del funcionario del Ministerio Público que llevó a cabo el procedimiento.

   6. Confección de un acta por diligencia, aunque la norma hable de "diligencias practicadas", ello le daría mayor orden y estructuración a las diligencias.

   Necesariamente debemos concluir que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual de cuáles son las circunstancias de utilidad para la investigación, y "para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción" (Pérez Sarmiento, Eric 1. Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, VADELL HERMANOS, Editores Valencia-Caracas, Segunda Edición, Pág. 278).

   REVISTA DE DERECHO

   PROBATORIO DIRECTOR J.E. CABRERA

   ROMERO PÁGINAS 177-178-179-180 Y 181

   "Durante la fase preparatoria no hay testigos y a nadie se le toma declaración en tal condición. Lo que existe son informantes que declaran ante el Ministerio Público. Para el Código Orgánico Procesal Penal son testigos las personas naturales que declaran ante un tribunal (Art. 222 C.O.P.P.), previo juramento (Art. 227 C.O.P.P.) y en cabeza de quien nacen varios deberes, entre los que se encuentran el de concurrir al tribunal, el de declarar y el de decir la verdad. La existencia de estos deberes tiene como contrapartida, las excepciones y, exenciones de declarar (artículos 223 y 224).

   Los informantes son personas naturales que comparecen ante el Ministerio Público y que pueden ser requeridos para cualquier clase de diligencia (artículo 309), no sólo para declarar. De esas declaraciones recogidas en actas las partes escogerán a quienes promoverán como testigos, y a pesar del interés que puedan tener o tengan el juicio, el Código Orgánico Procesal Penal califica de testigos tanto al querellante como a la victima. Por ello 297.1 ejusdem expresa que se considera que el querellante ha desistido de la querella cuando citado a prestar declaración testimonial, no concurre a prestarla sin justa causa.

   Por otra parte, el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, equipara a la victima a un testigo, por lo que su declaración en tal condición también es posible.

   Pero para ser considerado testigo es necesario que se le califique de tal por las partes, y ello sólo se logra promoviendo a la persona con ese carácter en el juicio Por ello, quien quiere que se le adelante la declaración del testigo (incluyendo querellante victima) previendo que será difícil o imposible que se actúe como tal en el debate oral, podrá examinarlo dentro del procedimiento anticipatorio, por tratarse de una declaración de personas (subrayado de la Defensa).

   Pero los informantes, a quienes también el Ministerio Público toma declaraciones, son personas, que por multitud de razones pueden tener inconvenientes para concurrir a aportar informaciones al investigador, y surge la pregunta Pueden traerse con tal carácter por el procedimiento del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal?

   Opinamos que no, que el declarante cuya citación se pide es aquel que por algún obstáculo difícil de superar, se presume que no podrá declarar en el juicio oral, y que ello requiere, así no se diga básicamente (aunque no exclusivamente), a personas calificadas de testigos que son los que tienen el deber de comparecer al juicio oral para deponer. Por tanto, es necesario que se les califique de tal y que con ese carácter sean traídos al procedimiento anticipatorio, mediante su citación, como la de cualquier testigo. La anticipación para informar queda así vedada.

   El apuntamiento que hacemos lo reputamos importante porque vanas leyes aprobatorias de convenciones internacionales suscritas por el país, previenen que las personas que se encuentran fuera de Venezuela, que están sometidas a prisión, pueden ser trasladas a Venezuela para testimoniar o informar, pudiendo permanecer entre nosotros quince días. Si es sólo para informar, el procedimiento anticipatorio está vedado; pero si es para testimoniar, y se está en la fase investigativa, la única manera de asegurar ese testimonio es mediante el uso del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al regreso al país donde el declarante se encuentra preso, sin seguridad que vuelvan a enviarlo a Venezuela, para lo cual además, se requiere autorización expresa del viajero, hace presumir sin duda, que por tal obstaculo (viaje condicionado a la autorización de las autoridades del otro país y del propio testigo) no pueda concurrir a rendir declaración en juicio oral.

   La Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas 1991 (art. 7.18), la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal del 3-11-95 (Art. 19), y la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos Sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal (Art. 72) previenen la posibilidad del traslado al país, del testigo que está detenido fuera de Venezuela, en uno de los países signatarios de los tratados ".

   DEL INCUMPLIMIENTO DE

   LOS REQUISITOS PARA LA INSPECCIÓN CORPORAL

   Se desprende del acta policial, lo siguiente: " actuando en concordancia con el artículo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de detectar si ocultaban algún objeto de interés criminalística, no se le encontró objeto alguno ... "

   En la supuesta inspección corporal, no se hizo la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado, tampoco se le solicito su exhibición, se desconoce a quien o quienes le fueron localizados los objetos supuestamente que le fueron despojados a las víctimas.

   Así , tenemos que solamente existe en los autos como elemento de convicción en contra de mi representado ciudadano imputado J.G.D.B., el Acta Policial, que es insuficiente para ser considerada por sí sola, ya que el acta policial, es un mero trámite procedimental , en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que aparecen trascritos, porque es de entender que los funcionarios policiales va adecuar el contenido de esas actas de manera de aparecer favorecido. Tanto es así que dichos funcionarios policiales dice: "observo a un ciudadano que al avistar la comisión policial emprendió veloz carrera y se metió en una vivienda en el piso 3 del edificio OFIR ... ", pero en el presente procedimiento no existe sino un supuesto testigo que incumple con la normativa del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir la presente denuncia, sea declarada "Con Lugar", y decreten la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 42° en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión no cumple con el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, porque se tomaron en consideración como elemento de convicción, el acta de entrevista de un único testigo, que quebranto las formas y condiciones exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y la inspección corporal, que incumplió los requisitos exigidos en el artículo 205 ejusdem, por lo tanto no pueden ser tomadas en consideración para fundar esa decisión judicial, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191 , 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ese acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondientes, rogándole a ustedes decreten la libertad plena del ciudadano J.G.D.B..

   CAPITULO IV

   TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA

   De la falta de motivación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal señala: El auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada, la cual deberá contener:

   1°.-Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

   2°.-Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

   3°.-La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252; 4°.-La cita de las disposiciones legales aplicables

   Cuando revisamos la Resolución Judicial, dictada por el ciudadano Juez 42 en Funciones de Control, nos podemos percatar que lo que hizo fue una trascripción del pronunciamiento dictado en la Audiencia Para Oír a los Imputados.

   "Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Vista la solicitud Fiscal, en el sentido de que se acuerde el procedimiento ordinario, este Tribunal observa que en efecto existen diligencias por practicar, motivo por el cual acuerda que las presentes actuaciones se continúen por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley, este Tribunal ADMITE ESA PRECALIFICACI0N, haciendo la advertencia de que la misma puede variar en el transcurso de las investigaciones. TERCERO: Vista la solicitud realizada por la defensa, se insta a la representación fiscal a los fines de que se les tome actas de entrevista a los ciudadanos M.L., C.D.B. y al ciudadano que actuó como testigo presencial del procedimiento. CUARTO: En cuanto a lo alegado por la defensa, en que su defendido fue aprehendido en fecha 22 y no el 23 de febrero, le corresponde a la ciudadana Fiscal dilucidar esta circunstancia alegada, en virtud de que eso no consta en las actas procesales. QUINTO: Vista la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano J.G.D.B., pues el abogado defensor en reiteradas oportunidades se ha referido que no estamos en presencia de un delito flagrante, observamos que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera delito flagrante, y el artículo 210 eiusdem, en su numerales 1 y 2 exceptúa a los funcionarios policiales de necesitar una orden de allanamiento o de visita domiciliaria. En el acta policial se evidencia que los funcionarios de la Policía Metropolitana, señalan que estaban en labores de investigación; pero no señalan que estaban investigando este mismo caso, y es cuando ven a un ciudadano que sale a veloz carrera y se introduce en un inmueble, por lo que es perseguido, y utilizando un testigo se introducen en el inmueble, por lo que si se puede considerar que estamos en presencia de un delito flagrante, no obstante lo solicitado por el Ministerio Público, se acordó el procedimiento ordinario. Para que exista una nulidad absoluta, deben existir actuaciones o actos realizados en contradicción de la ley, no ocurriendo ello en el presente caso, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa. SEXTO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., se observa que estamos en presencia de los delitos antes descritos, los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En cuando a los elementos que señalen a este ciudadano como autor de los mismos, se observa que al folio 4 del expediente cursa Acta Policial de Aprehensión, en la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión y de los objetos decomisados, así como acta de entrevista tomada al ciudadano J.J.M.D.. Por lo que considera este Tribunal dichos elementos señalan al ciudadano J.G.D.B. como partícipe en los delitos in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3° del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en el numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, pues la pena para el delito de mayor entidad precalificado por el Ministerio Público excede de diez años en su límite máximo. De igual manera se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo, pues este delito es pluriofensívo, atenta contra el Estadio Venezolano y en contra de terceras personas; al igual que el artículo 252 en su dos numerales, por cuanto este ciudadano podría destruir material que sirva para lograr el objetivo del proceso influir en los testigos para que se comporten de manera desleal, así como también se presume la participación de terceras personas. Verificado entonces, que se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el articulo 250, en sus tres numerales, los numeral 2 y 3 y Parágrafo Primero del artículo 251, y los numerales 1 y 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., asignando como centro de reclusión el Internado Judicial Capital "El Rodeo 1", donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal hasta tanto se culmine con las investigaciones. Los fundamentos de la presente decisión se dictarán por auto separado. SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la RESERVA DE LAS ACTUACIONES, por el lapso de quince días, por ello, vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se acuerde copias certificadas de las actuaciones y de la presente acta, este Tribunal las acuerda conforme a derecho las copias de la presente acta y del auto por medio del cual s fundamente la presente decisión, no así de las demás actuaciones, en virtud del contenido del citado artículo 304. La ciudadana Juez declaró terminada la audiencia siendo las 6:45 horas de la tarde, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, terminó, se leyó y conformes firman" ...

   FUNDAMENTO DEL RECURSO

   Conforme a la explicitud contenida por nuestro legislador en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, así mismo señala el artículo 246 ejusdem, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas "mediante resolución judicial", el artículo 254 ibídem, señala, que el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad , sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada.

   Carece la RESOLUCIÓN JUDICIAL, con la cual se pretendió fundamentar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, del requisito exigido en el artículo 254.2 del Código Orgánico Procesal Penal, no se hizo una correcta enunciación del hecho que se le atribuye al imputado.

   Exige el artículo 254.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez en la fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, está obligada en hacer una relación sucinta del hecho o hechos que se le atribuye al imputado, y al revisar la RESOLUCIÓN JUDICIAL, se puede constatar que dicha decisión carece de esta exigencia, lo cual no se puede considerar que cumplió el honorable Juez 42° en Funciones de Control, DRA. M.H.A..

   Esa relación sucinta de los hechos debe contener lo siguiente:

   PERSONAS: Son las personas que intervinieron en el hecho o sus participantes, que son el sujeto activo singular o plural, esto significa, autor( es), coautores, cooperadores, instigadores, cómplices y encubridores el sujeto activo(s), la victima(s) , y los terceros que corresponden a los testigos.

   TIEMPO: Son los distintos tiempos del hecho, a saber; cronológico, que se refiere a segundos, minutos, horas, día, fecha, mes y año en que ocurrieron los hechos; el tiempo geográfico o físico que puede ser lluvioso, seco, húmedo, despejado, cubierto, caluroso, frío, etc.; el tiempo del hecho debe subdividirse en anterior, concomitante y posterior y tiempo psicológico o relativo, muy bien descrito por el sabio EINSTEIN, y que establece cada persona en su mente.

   MODO: Corresponden a las distintas maneras de cometer el acto ilícito. Es claro que existe una relación substancial de estas circunstancias con los aspectos referibles a la modalidad del hecho. Ejemplo, el hurto calificado por ser en su lugar de trabajo, durante la noche etc.

   LUGAR: Esto necesariamente debe involucrar tres aspectos del lugar, escena del acto ilícito. El teatro propiamente dicho, el lugar y vías de procedencia o acceso del delincuente(s) y las vías y lugares de salida u ocultamiento. Estos aspectos circunstanciales locativos, guarda estrecha relación con la prueba material, evidencia física o indicios físicos, porque es fácil deducir que es en la escena del delito donde habrá mayor acopio de objetos y rastros.

   Se desconoce la fecha, en la cual sucedieron los hechos, este requisito no se cumple, señalando que en esta misma fecha ¿Cuál fecha? , y cuando se refiere a la hora menciona las 03:30 horas de la tarde, mientras que el acta policial dice que fue aproximadamente a las 05:30 horas de la tarde.

   No es cierto, que el allanamiento se realizó el día 23-02-2010, sino que fue el día 2202-2010, en esa vivienda se realizaron dos allanamientos, tal y corno lo pueden declarar los informantes que estuvieron presentes y los vecinos promovidos por esta defensa, ampliamente identificados en el presente escrito.

   De la lectura dada a los hechos narrados por el tribunal A-qua, no se puede determinar en lugar donde sucedieron los hechos, asimismo, se altera la información que les fue dada a Los funcionarios policiales, el supuesto informante, nunca menciono las características fisonómicas del ciudadano que supuestamente cometían el hecho delictivo.

   Carece la RESOLUCIÓN JUDICIAL, con la cual se pretendió fundamentar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, del requisito exigido en el artículo 254.3 del Código Orgánico Procesal Penal, no se hizo una correcta indicación de las razones por las cuales el tribunal estimo que concurren en el presente caso los presupuesto a que se refieren los artículos 251 o 252. El Tribunal A-quo, hizo lo siguiente:

   "...acuerda DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIDERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1 ,2 Y 3 ,251 numerales 1 , 2 , Y 3 Y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del señalado imputado por considerar que de las actuaciones surgen suficientes elementos de convicción para presumir que estamos en presencia de un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción donde el imputado antes mencionado ha participado en el hecho, aunado a que existe una presunción razonable de peligro de fuga, lo cual viene dado por la presunción objetiva derivada de la magnitud del daño causado y en virtud del delito precalificado. Por lo que se decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad... "

   Exige el legislador que el Tribunal A-quo, para fundamentar la medida de coerción personal, debe indicar las razones por las cuales estima que concurren los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para determinar el peligro de fuga, el tribunal debió tomar en consideración, el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, sus negocios o trabajo y las facilidades que tengan para abandonar el país.

   Tampoco considero el tribunal A-quo, el comportamiento del imputado durante este proceso que recién comienza, su conducta pre delictual.

   No cumplió con el requisito exigido, con el hecho de mencionar la magnitud del daño causado, cual daño el psicológico, o el material, este último es insignificante, y cuando debió mencionar la pena a imponer por el acto ilícito supuestamente cometido por el imputado, se refiere es al delito precalificado, en este supuesto hacemos la siguiente observación: Es evidente que lo que se persigue es garantizar el proceso, pero en ningún caso se puede pretender adelantar una pena sobre la base incierta de una PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD, sanción que solamente puede imponerse como consecuencia de un juicio debidamente realizado. Por ello debe quedar claro que la finalidad que persiguen estas medidas es estrictamente procesal y no basada en la imposición de una condena sin juicio previo.

   Hubo silencio total con respecto al peligro de obstaculización, señalado por el legislador en el artículo 252, numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   DE LA IMPORTANCIA DE LA MOTIVACIÓN DE LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL

   Cuando el Tribunal A-quo decreta una medida de coerción personal la parte contra la que se le dicto esa medida, puede interponer el Recurso de Apelación o solicitar el Examen y Revisión de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo pautado en los artículos 447 ordinal 4° y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La falta de fundamentación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, imposibilita conocer al imputado y a sus Defensores las razones por las cuales se le privo de la libertad, ese auto de fundamentación debe contener los elementos con los que el Ministerio Público acreditó y porqué el ciudadano Juez estimo acreditados los extremos referidos al delito que se dice cometido, a la participación del imputado (s) en el acto ilícito, a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización , porque estas razones son las que pueden ser atacadas a través del recurso, ante la ausencia de fundamentación el Defensor no puede atacar la decisión interlocutoria en cuanto a los presupuestos materiales de la medida de coerción personal y esa falta de motivos a su vez impide que la Corte de Apelaciones los entre a revisar.

   El auto razonado separado que exige nuestro legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, debe estar agregado a los autos casi en forma inmediata después de concluida la Audiencia de Presentación de Imputados y no debe considerarse un tiempo acorde a las necesidades del Tribunal, si lo hacen al tercer día hábil, estaría sujetando a la Defensa a un lapso de apelación de dos (02) días, no es comprensible que el lapso de Apelación de Auto, comience a correr después de la fundamentación de la decisión.1 tampoco se puede considerar que se cumple con es requisito insertando a los autos el dispositivo de lo resuelto en el acta de audiencia para oír a los imputados. LA JUEZ NO ME PERMITIO SACAR LAS COPIAS DEL EXPEDIENTE Y MENOS AÚN ME DIO ACCESO A REVISAR EL EXPEDIENTE, BASANDOSE A UNA RESERVA DE DICHAS ACTUACIONES.

   PETITORIO

   Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano J.G.D.B., no está debidamente fundamenta tal corno lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de A-quo ERRO al mencionar corno admitida la precalificación por los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley de ROBO IMPROPIO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y ERRO en la dispositiva, lo que da a presumir a esta defensa que ciertamente actuó con ligereza alarmante, lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa, por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem y otorgue a mi defendido la libertad plena.

   CAPITULO IV

   DEL PRESUNTO ALLANAMIENTO

   Los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento, al no haberse solicitado la orden de allanamiento, mal podría tomarse dicha incautación como elemento de convicción, SI fue el resultado de un procedimiento inconstitucional e ilegal, viciado de nulidad absoluta.

   No entiende esta Defensa, cuáles fueron los elementos tomados en cuenta por el Tribunal de a-quo para vincular a mi defendido J.G.D.B., puesto que el hecho de haberse hallado en la habitación los supuesto elementos incautados con la que presuntamente se cometieron tales delitos, no los hace responsable de los mismos. En efecto, considera esta Defensa, que el Representante del Ministerio Público como titular de la acción penal y parte de buena fe, debió haber actuado en forma diligente en el sentido de instruir adecuadamente a los funcionarios que participaron en el procedimiento para evitar violaciones de Derechos Constitucionales como la ocurrida en la presente causa. Finalmente considera esta Defensa que lo procedente es anular el acta policial que corre inserta en los folios 33 al 36 por recoger la misma un procedimiento practicado en contravención de disposiciones constitucionales legales, concretamente el artículo 47 del texto Constitucional y los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal debiendo en consecuencia anularse también la decisión de fecha 24/02/10 del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 42 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó la privación judicial de libertad del ciudadano J.G.D.B., y así solicito sea decretado por esa Corte, basándome también en jurisprudencia lo cual paso a señalar:

   …omisis…

   El presente procedimiento estuvo acompañado de un único presunto testigo ciudadano J.J.M.D., portador de la cédula de identidad número v- 12.095.182, de 38 años de edad, de fecha de nacimiento 16-11-1971, al momento de realizar el allanamiento, lo cual constituye un vicio que debe acarrear la nulidad de dicho allanamiento.

   …omisis…

   Rogamos de ustedes ciudadanos jueces de está corte de apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, y para el momento de decidir sea declarada “Con Lugar” en vista que el presente allanamiento se llevó a cabo sin orden de allanamiento, si estar llenos los extremos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y se realizó con un solo presunto testigo presencial…”

   ESCRITO DE CONTESTACION

   Del folio 43 al 78 del presente expediente, cursa escrito de contestación suscrito por EGLE COROMOTO PEREZ, en su carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda (52°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la apelación interpuesta por el Abogado. RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C., en su carácter de defensores privado del ciudadano J.G.D.B..

   …CAPITULO II

   PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

   SU FUNDAMENTACIÓN Y SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   Cursa en el expediente Notificación emanada del Departamento de Procedimientos penales de la Policía Metropolitana, de fecha 23 de Febrero de 2010, dirigido al Fiscal de guardia, mediante el cual se le notifico" ... de conformidad con lo establecido en los artículos 112,113, Y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de un procedimiento realizado en la Avenida Baralt, Calle 400, Con Calle 100, Parroquia San J.M.L. donde presuntamente se encuentra involucrado el ciudadano J.G.D.B., de 32 años de edad, titular de la Cedula de Identidad N° 13-945.593.aprehendido por las causas y circunstancias que se especifican en el acta policial", véase folio 2, (negrilla y subrayado en su original). Además que en el Acta Policial de Entrega de Detenido, de fecha 23 de febrero del año 2.010, de la cual podemos resaltar lo siguiente: ". Siendo las 03:50 horas de la tarde ante éste despacho el funcionario (sic) INSPECTOR (PM) SOSA NESTOR, CIV-13.983.663 en compañía del DISTINGUIDO (PM) 1825 J.F., CIV-11.899.213, DISTINGUIDO 2638 MOGOLLON DERVIS, CIV-15.504.423, DISTINGUIDO (PM) 5857 H.A., CIV-13.379.836, AGENTE (PM) 6641 M.N. CIV: 18.711.121, AGENTE (PM) 8154 J.S. CIV.-17.078.147, adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana con Sede en Maripérez ( ... ) tuvo conocimiento de todo el procedimiento la Dra, E.P.F. 52° del Área Metropolitana de Caracas, experta en Robo y Hurto de Vehículos quien ordenó remitir evidencias que se mencionan en el acta policial de aprehensión mediante visita domiciliaria articulo 210 ordinal 1 y 2 del c.o.p.p., se la entregaron a la comisión de la División Nacional Contra Hurto y Robo de Vehículos a cargo del director del Despacho Comisario Jefe (CICPC) MELVIN BOLlVAR, CIV.5.360.830 ( ... ) por instrucciones de la fiscal supra mencionada ... " (Véase folio 3)

   Ahora bien, en el acta policial de aprehensión fue suscrita por los funcionarios actuantes up supra mencionados a las 11 horas de la mañana del día 23 de febrero de 2010, mediante el cual establece claramente que siendo las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy quien de conformidad con lo establecido en los artículos 110,112,113,125,126,127,169 Y 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículos 12 numeral 1, 14 numeral 11°, artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ... se deja constancia de la siguiente diligencia policial.

   DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA AUDIENCIA PARA OIR A LOS IMPUTADOS

   "Previamente antes de la imputación Fiscal, deseo consignar actuaciones, las cuales son las resultas de las experticias ordenadas a practicar sobre los objetos que fueron incautados en la residencia donde resultó aprehendido el ciudadano aquí presente. visto lo anterior, prosigue la Fiscal del Ministerio Público: "Presenta al ciudadano J.G.D.B., de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo se efectuó la aprehensión, expresando lo referido en el acta policial. Se deja constancia que la Fiscal del Ministerio Público le dio lectura integra al Acta Policial y a las actas procesales, insertas a las presentes actuaciones. Consigna en este acto, resultado de la experticia realizada al Pen Orive. De igual manera señaló que al imputado le fueron decomisadas dos placas, de las cuales una de ella se encuentra solicitada por la Sub Delegación de Barcelona del estado Anzoátegui, por el delito de Robo. La otra placa no se encuentra inscrita al Setra. En tal sentido, solicito la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de practicar las diligencias correspondientes en la presente causa. Precalificó el hecho, provisionalmente, como los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eíusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el ordinal con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley. Ahora bien, tomando en consideración la existencia del numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible, el cual merece pena corporal y no se encuentra prescrito. El Ministerio Público pasa a analizar los requisitos del ordinal 2 de la misma norma, encontrando que existen suficientes elementos que señalan a este ciudadano como autor o partícipe del hecho anteriormente precalificado, y nos encontramos en presencia a su vez del Peligro de Fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme al artículo 251, numeral 2 y Parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, pues el delito merece una pena que excede de diez años en su límite superior, y a la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo, pues se le causa un daño al Estado; nos encontramos a su vez con lo establecido en el artículo 252."1.2, por cuanto este ciudadano debe operar con otras personas, las cuales no están debidamente identificadas, por lo que podría influir, modifica o destruir, no alcanzándose la finalidad del proceso, el cual es la búsqueda de la verdad. En resumidas cuentas, encontrándose satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3a y Parágrafo Primero, y 252 ordinales 1° Y 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicita se decrete Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. Por último, solicito el resguardo de las actuaciones de conformidad con el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo".

   DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL A-QUO

   Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia y por autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

   PRIMERO: Vista la solicitud fiscal, en el sentido que se acuerde el procedimiento ordinario, este Tribunal observa que efecto existen diligencias que practicar motivos por el cual acuerda que las presentes actuaciones se continúen por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el articulo 373, ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los delitos de AL TERACION DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFRMÁTICO, previsto en el articulo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el articulo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del articulo 4 ibidem, en relación con el ordinal con el articulo 16, numeral 8, de la misma Ley. Este Tribunal admite esa precalificación haciendo la advertencia de que la misma puede variar en el transcurso de las investigaciones. TERCERO: Vista la solicitud realizada por la defensa, se insta a la representación fiscal a los fines de que se les tome actas de entrevista a los ciudadanos M.L., C.D.B. y al ciudadano que actuó como testigo presencial del procedimiento. CUARTO: En cuanto a lo alegado por la defensa, en que su defendido fue aprehendido en fecha 22 y no el 23 de febrero, le corresponde a la ciudadana Fiscal dilucidar esta circunstancia alegada, en virtud de que eso no consta en las actas procesales. QUINTO: Vista la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano J.G.D.B., pues el abogado defensor en reiteradas oportunidades se ha referido que no estamos en presencia de un delito flagrante, observamos que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera delito flagrante, y el artículo 210 eiusdem, en su numerales 1 y 2 exceptúa a los funcionarios policiales de necesitar una orden de allanamiento o de visita domiciliaria. En el acta policial se evidencia que los funcionarios de la Policía Metropolitana, señalan que estaban en labores de investigación; pero no señalan que estaban investigando este mismo caso, y es cuando ven a un ciudadano que sale a veloz carrera y se introduce en un inmueble, por lo que es perseguido, y utilizando un testigo se introducen en el inmueble, por lo que si se puede considerar que estamos en presencia de un delito flagrante, no obstante lo solicitado por el Ministerio Público, se acordó el procedimiento ordinario. Para que exista una nulidad absoluta, deben existir actuaciones o actos realizados en contradicción de la ley, no ocurriendo ello en el presente caso, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa. SEXTO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., se observa que estamos en presencia de los delitos antes descritos, los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlos no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En cuando a los elementos que señalen a este ciudadano como autor de los mismos, se observa que al folio 4 del expediente cursa Acta Policial de Aprehensión, en la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo se produjo la aprehensión y de los objetos decomisados, así como acta de entrevista tomada al ciudadano J.J.M.D.. Por lo que considera este Tribunal dichos elementos señalan al ciudadano J.G.D.B. como partícipe en los delitos in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3° del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en el numeral 2 y Parágrafo Primero del artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, pues la pena para el delito de mayor entidad precalificado por el Ministerio Público excede de diez años en su límite máximo. De igual manera se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, conforme al numeral 3 del mismo artículo, pues este delito es pluriofensivo, atenta contra el Estadio Venezolano y en contra de terceras personas; al igual que el artículo 252 en su dos numerales, por cuanto este ciudadano podría destruir material que sirva para lograr el objetivo del proceso influir en los testigos para que se comporten de manera desleal, así como también se presume la participación de terceras personas. Verificado entonces, que se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 250, en sus tres numerales, los numeral 2 y 3 Y Parágrafo Primero del artículo 251, Y los numerales 1 y 2 del artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., asignando como centro de reclusión el Internado Judicial Capital "El Rodeo 1", donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal hasta tanto se culmine con las investigaciones. Los fundamentos de la presente decisión se dictarán por auto separado. SEPTIMO: De conformidad con lo establecido en el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la RESERVA DE LAS ACTUACIONES, por el lapso de quince días, por ello, vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se acuerde copias certificadas de las actuaciones y de la presente acta, este Tribunal las acuerda conforme a derecho las copias de la presente acta y del auto por medio del cual s fundamente la presente decisión, no así de las demás actuaciones, en virtud del contenido del citado artículo 304. La ciudadana Juez declaró terminada la audiencia siendo las 6:45 horas de la tarde, quedando notificadas las partes de lo aquí decidido de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. terminó... "

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

   La ciudadana Dra. EGLE COROMOTO PÉREZ, actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésima Segunda (52°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicito a la ciudadana ORA: M.H.A., Juez 42 en Funciones de Control, que la presente cause se continúe por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

   La solicitud realizada por el Ministerio Público, ante el Tribunal A-qua carece de la más mínima fundamentación, toda vez que insto a la Sala a la cual corresponda conocer que revise el expediente en su estado original y verifique que este caso se inició por procedimiento ordinario y nunca hubo flagrancia alguna, donde según las informaciones recibidas por los ciudadanos: SRA: M.L., quien reside en el edificio Ofir, piso 3,apartamento 3, calle 400, con calle 100, Teléfono (0424) 278-05-34 Y el ciudadano Sr. L.I.G.. quien reside en Calle Zulia, casa número 39, teléfono: (0416) 703-89-13, quienes fueron propuesto como informantes por ser testigos presenciales de que los funcionarios de la Policía Metropolitana, realizaron allanamiento sin orden de allanamiento y sin) testigos el día 22 de Febrero de 2010, deteniendo al ciudadano J.G.D.B., quien fue trasladado hasta la sede de la Policía Metropolitana en calidad de detenido sin causa justificada y luego a las seis (06:00 AM) del día 23 de Febrero de 2010, los funcionarios actuantes del allanamiento del día anterior procedieron a llamar por teléfono desde el número 0414-432-65-36 al número 0414-246-78-41, perteneciente a la ciudadana C.D.C.D.B.. quien es Venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, portadora de la cédula de identidad número V-6.323.334,para que fuera a la dirección edificio Ofir, piso 3, apartamento 4, calle 400, con calle 100, ya que ellos volverían a realizar allanamiento en dicha propiedad, la cual realizó lo solicitado por los funcionarios de la Policía Metropolitana. Ese mismo día 23-02-2010 se encontraba otro testigo presencial el ciudadano D.G.P.U.. Cédula V-10.863.649, quien puede ser ubicado a través de esta defensa.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido: Que el Procedimiento a seguir es el abreviado, cuando se trata de aprehensión por flagrancia; pero se señala la posibilidad de que el Fiscal del Ministerio Público solicite la aplicación del procedimiento ordinario, para lo cual el Ministerio Público debe razonar su solicitud, y solamente se da en este caso.

   La aplicación del procedimiento ordinario, para lo cual el Ministerio Público, debe Razonar su solicitud, y solamente se da en este caso:

   1.- Cuando el Ministerio Público detecte situaciones que sean sospechosas de Forjamiento o que desvirtúen la flagrancia. Ello para salvaguardar los derechos del Imputado.

   Ante una aprehensión en Flagrancia por la comisión de un delito infraganti. En un caso en el cual el Ministerio Público, solicite la aplicación del procedimiento ordinario, se puede convertir en un procedimiento abreviado por la comisión de un delito flagrante, se ha obviado, silenciado o ignorado que el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado en comisión de un delito flagrante son excluyentes, es decir, el de aprehensión en flagrancia en la comisión de un delito flagrante y el Procedimiento Ordinario en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción, actuar en forma contraria es violatorio de principios Constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto que se ha realizado. El Ministerio Público incurrió en Inobservancia de la norma Constitucional según la explicitud contenida por el constituyente en el articulo 44-1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE, VENEZUELA, actividad esta que posteriormente, fue con validada en la audiencia para oír a los imputados por la honorable Juez 42° en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando

   decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra de los imputados la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, en donde lo lógico era decretar la libertad plena.

   El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que el juez de control implícitamente está negando que el caso que ha sido sometido su a su consideración concurran las exigencias del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   DE LA VIOLACIÓN DEL Artículo 44.1 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   La actuación de los funcionarios actuantes, no 'fue para evitar la comisión de un hecho punible, ni mucho menos se actuó en una aprehensión en Flagrancia, en la comisión de un delito in-fraganti, tampoco existía en contra del imputado una Orden Judicial el Constituyente en el articulo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENZUELA , señala:

   "La L.P. es inviolable, yen consecuencia:

   1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti yen este caso deberá ser llevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Será juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso". Este Derecho Civil, es desarrollado en el articulo 15 ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Penales y Criminalísticas y este expresa lo siguiente: "

   Articulo 15: Corresponde a corresponde a lo órganos de apoyo de la investigación Penal, en el ámbito de su competencia...

   4°. Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a la disposición del Ministerio Público.

   El artículo 15, ordinal 4° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ratifica una vez más este principio Constitucional cuando expresa de manera clara y precisa, que solo se puede detener a una persona cuando este cometiendo un delito in fraganti.

   Para justificar la detención del imputado, no se puede aplicar el artículo 130 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por las razones que a continuación señalo:

   1.- Cuando debe declarar el imputado:

   - Cuando comparezca espontáneamente, ante el Ministerio Publico.

   - Cuando sea citado por el Ministerio Público.

   2.- Cuando es aprehendido debe procederse de la siguiente forma:

   - Debe notificársele inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar dentro de las 12 horas siguientes a su aprehensión.

   DE LA INCOMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 130 DEL CÓDIGO ORGANICO

   PROCESAL PENAL Y EL ARTÍCULO 44.10 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLlVARIANA DE VENEZUELA

   El Código Orgánico Procesal Penal, entró en vigencia el 10 de de julio del año 1999, bajo el marco de la Constitución de Venezuela del año 1961, que en su articulo 60 permita una aprehensión aunque no fuese en la comisión de un delito infraganti lo cual fue desarrollado por nuestro legislador en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente el articulo 130)

   Artículo 60 permitía una aprehensión aunque no fuese en la comisión de un delito in fraganti, lo cual fue desarrollado por nuestro legislador en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 130), pero es el caso que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entra en vigencia el 30 de diciembre del año de 1999, regulando en su artículo 44.1 las dos únicas formas en que se puede aprehender a una persona, esto origina la incompatibilidad de esa norma legal, con la constitucional, por lo cual debemos aplicar el articulo 334 de la Constitución que señala que en caso incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales. Correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. la Constitución de la República del año 1961 permitía a los órganos policiales la Aprehensión del imputado, aunque no haya estado cometiendo un delito in fraganti. Sin embargo si analizamos la ley Orgánica del Ministerio Público y la ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, nos podremos percatar que ninguno de esos instrumentos legales tiene previsión expresa reconociendo u otorgando a los órganos de policía la facultad de detener o aprehender al imputado o imputados, o en general a toda persona señalada como autor o participe en la comisión de un acto ilícito con la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 esa facultad de aprehender al imputado, excepto los casos de flagrancia o con previa orden judicial, no la tienen los órganos policiales, así lo pauta el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA. , REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   Por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público, o en el supuesto del artículo 284 del Código ORGÁNICO PROCESAL PENAL (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos Supra citados es INCONSTITUCIONAL. Acarreando esa privación ilegítima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide, actuar en forma contra viola el debido proceso, incidiendo en forma negativo en el derecho a la defensa y en el derecho a la libertad.

   Veamos un extracto de un jurisprudencia del

   TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONSTITUCIONAL.

   MAGISTRADO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ DE FECHA 11 DE OCTUBRE DE 2005.

   Expediente 04-2849. Sentencia 2987

   ( ... ) Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo Individuo, articulo 44-1 el cual ha sido consagrado v desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana v es reconocido después del derecho a la vida. como el mas preciado por el ser humano. Tratándose pues de un derecho fundamental de de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en proteed6n de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de vital importancia de vital Importancia y, con ello, el orden público constitucional (Subrayado de este fallo).

   DEL DEBIDO PROCESO TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

   Sala Constitucional

   Refiriéndose al debido proceso dictaminó:

   "Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías Indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está Dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva.

   De la citada Jurisprudencia se infiere, que el debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de. justicia y comprende, entre otras cosas, el derecho a la defensa y el derecho a ser oído, siendo estos derechos individuales que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, no pudiendo ningún órgano del Estado coartado bajo cualquier pretexto, y así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

   "...todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales... ". (Sentencia N° 1303.

   Ponente: Magistrado DOCTOR F.A. CARRASQUERO LÓPEZ).

   DEL ARTÍCULO 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

   Se le está dando una interpretación incorrecta al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no se puede interpretar como una facultad del Ministerio Público, la solicitud del procedimiento a seguir, ya que esta solicitud debe estar supeditada a los requisitos de ley y no a interpretaciones de carácter caprichosa, correspondiéndole a, los jueces velar por la incolumidad de la CONSTITUCION DE LA REPUBLlCA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, es más, nuestra constitución contiene entre las formas de aprehensión a la detención en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son: A- Aquel delito que se esté cometiendo o se acabe de cometer. B.- Aquel delito que se comete y el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público C.- O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

   Como se explica que el Ministerio Público Fiscal 52 E.C., presente ante el Tribunal A-quo, a mi defendido, silenciando si cometió un delito infraganti, y mucho menos si ,fue aprehendido en flagrancia, no hizo ningún seña1 amiento, se limito a solicitar que se continuase por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, pero lo que si debe quedar claro, es que el órgano policial aprehensor, practico diligencias que son del procedimiento ordinario que cursan en el expediente, antes de remitirle las actuaciones al Fiscal del Ministerio Público que estaba de guardia en flagrancia, en la aprehensión en flagrancia los elementos de convicción están inre-ipsa,. aunado a esto el Ministerio Público, antes de presentar a los imputados ante el Tribunal en Funciones de Control, en fecha 23 de Febrero de 2010, había dado Orden de Inicio a la Investigación de conformidad con lo establecido en los artículos 283, 300 del Código Orgánico Procesal Penal, para poderse decretar una medida de coerción personal , por la comisión de un delito infraganti, debe decretarse la aplicación del procedimiento abreviado, para ir en concordancia con el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al no decretarse mal podría interpretarse que proceden las medidas de coerción personal, Y mucho menos en un procedimiento ordinario, en donde estas medidas de coerción personal, solamente procede en la etapa de investigación, cuando el investigado Debidamente citado por el Ministerio Público, para ser imputado, no comparezca a ese llamado, en este caso es que procede la Orden de Aprehensión, de lo contrario la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva, proceden únicamente en la etapa intermedia del proceso.

   SON EXCLUYENTES EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO POR FLAGRANCIA Y EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

   Ambos procedimientos, son excluyentes, es decir, el procedimiento abreviado en la comisión de un delito flagrante y el procedimiento ordinario, en el cual el Ministerio Público debe acopiar pruebas, si son bajo la modalidad de la prueba anticipada o en su defecto presentar los elementos de convicción actuar en forma contraria es violatorio de principios constitucionales y legales y crea la nulidad absoluta del acto realizado. El Ministerio Público incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, actividad esta que posterior fue convalidada en la Audiencia para oír al imputado, por el ciudadano Juez 42° DRA. M.H.A., en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde lo ajustado a derecho era decretar su libertad plena, por quebrantamiento del articulo 44 ordinal 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   La Juez de Control DRA. M.B.A., como garantista constitucional, está obligada a examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigirles un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la calificación de la flagrancia, si no lo hace y prefiere la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, es evidente que la Juez de Control, implícitamente está negando que el caso que ha sido sometido a su consideración no cumple con los requisitos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SOLUCIÓN OUE SE PRETENDE

   Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente ruego de Ustedes , que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar" , decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido ciudadano J.G.D.B., Y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma está sustentada en una. Aprehensión que se convirtió en Inconstitucional cuando se decreto que la investigación siguiera por las vía del procedimiento ordinario, y si es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA, como se justifica la presentación de imputado, ante el Tribunal A-quo, sin haber sido aprehendidos en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del articulo 373 del Código Orgánico, está en el Libro Tercero, de los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un de6to flagrante, cuando previa a presentación de los imputados, ya se dio inició a la investigación, así se desprende de la presente causa, y antes de esa actuación del Ministerio Público, ya el órgano aprehensor, había practicado diligencias de investigación, y en los procedimientos abreviados, no hay etapa, de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión.

   Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputado en la cual el Tribunal A qua decreto la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema configurado en nuestra Constitución, y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el articulo 25 de la Constitución, de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose la libertad plena del ciudadano hoy imputado J.G.D.B.. Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que, como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el juez, y, por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídico procesal, porque quebrantan derechos constitucionales.

   CAPITULO lII

   SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE lA DEFENSA

   De la improcedencia de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad por no haber mencionado el Ministerio Público los elementos de convicción.

   La Defensa desconoce cuál fue el fundamento que explano El Ministerio Público para solicitar en contra mi defendido una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, la honorable Juez del Tribunal de A-qua, lo que hizo dejar constancia que el Representante del Ministerio Público expreso en forma oral leyendo las actas policiales los fundamentos de la solicitud de Medida de Privación Judicial de Libertad. el cual ponemos en duda que haya sido así pero es necesario que se deje expresa constancia cuales fueron esos fundamentos que fueron expresados de manera verbal esta Defensa los desconoce. así como la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer y decidir el presente Recurro de Apelación de Auto, desconocemos cuales son los elementos de convicción que exige el legislador en el articulo 250 nmnera1 2° del Código Orgánico Procesal Penal, no se puede considerar que cumplió con ese requisito por el simple hecho de haberle dado lectura al acta de Aprehensión redacta por funcionarios de la policía metropolitana interviniente y haber solicitado en contra del imputado una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, señalando que estaban llenos los extremos de los. artículos 250 ordinales 1°, 2°, Y 3°, 251 ordinales 1°, y 2° Y 252 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin motivarlos.

   DE lOS REQUISITOS DE lA MEDIDA DE COERCIÓN

   Para dictarse una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o cautelar de libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no esté prescrita v que existan fundados elementos de convicción para determinar que el imputado (S) es él autor o participe en su comisión.

   Requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La ciudadana Juez 42° en Funciones de Control, no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia. de los requisitos citados, el Ministerio Público está en la obligación de razonar o motivar en audiencia de presentación de imputado (s) los requisitos de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 5° Y 252 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal , porque es esa motivación o razonamiento lo que le va a permitir a la defensa v a al imputado ejercer correctamente el derecho de defensa, pero es el caso Honorables Jueces, que la Titular de la Acción Penal, se limito únicamente a una abstracta concurrencia de los parámetros de los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 1°, y 2° y 252 numerales 1 ° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los imputados. El Ministerio Público lo que hizo fue una narración simple de los hechos, lo cual crea desconfianza hacia la justicia y hacia la verdad y presupone la degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo cual vulnera los derechos y garantías ciudadanas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo deseable habrá de ser que en todo momento la balanza de la justicia funciones cabalmente, sin rechazo a la verdad.

   La honorable Juez 42° en Funciones de Control, señalo los elementos de convicción, para procede a dictar decisión, y se refiere al Acta Policial de Aprehensión, a la inspección corporal de la cual fueron objetos los imputados, y a las actas de entrevistas s rendida por el único presunto testigo ciudadano J.J.M.D., portador de la cédula de identidad número V-12.095.182, de 38 años de edad, de fecha de nacimiento 16-11-1971. Para que los elementos de convicción tengan valor y puedan ser tomados en consideración fundamentar una decisión deben obtenerse bajo las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual incumplió el órgano policial aprehensor. Veamos las razones:

   Los funcionarios policiales allanan la vivienda edificio Ofir, piso 3, apartamento 4, calle 400, con calle 100, en fecha lunes 22 de Febrero de,;2010, sin testigos y se llevan detenido al ciudadano J.G.D.B., sin estar llenos los extremos del 44.1 constitucional, y luego el día 23 de Febrero de 2010, realizan un segundo allanamiento sin orden emanada de un Tribunal de Control, en presencia de un único supuesto testigo presencial, así consta en Acta Policial de fecha 23-02-2010, que la aprehensión fue en la comisión de un delito infragante, (articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), de lo que se desprende que no podían practicar ninguna diligencia de .investigación, ni las urgentes y necesarias señaladas en el articulo 284 ejusdem , porque en los delitos infragantes no,

   hay etapa de investigación, y se desconocía para ese momento si el Ministerio Público iba solicitar la aplicación del procedimiento abreviado o la aplicación de las normas del procedimiento ordinario.

   PROCEDIMIENTO ILEGAL PRACTICADO POR FUNCIONARIOS DE LA POLlCIA METROPOLITANA EN LA REALlZACION DE LAS ACTAS DE ENTREVISTAS

   Se necesita para la validez de un acto procesal llenar una serie de expectativas que le permiten cumplir con los objetivos básicos esperados principalmente todo orden normativo procesal o judicial postula las reglas generales de actuación, unas son estrictamente formales, valga decir la indicación de cómo, cuando y donde se han de ejecutar los actos, otros que se refieren a la sustancia de estos y los' que guardan relación con las personas que intervienen en su elaboración.

   Cuando revisamos los actos procesales realizados por el funcionario de la Policía Metropolitana, necesariamente tenemos que llegar a la conclusión que los mismos están viciados y habrá que sumergirse en la nulidad absoluta, porque quebrantaron requisitos indispensables para constituir el acto, y, por lo tanto, se ha quebrantado de manera flagrante el debido proceso.

   Los funcionarios policiales actuantes que actuaron en el presente procedimiento se practico de forma ilegal actas de entrevistas del ciudadano J.J.M.D., estas diligencias imperfectas crean la nulidad absoluta de dichas actuaciones y no pueden ser incorporadas a la presente causa, ni tomadas en consideración para tomar, ni fundamentar ninguna decisión.

   El articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, señala cuáles son esas diligencias urgentes y necesarias solamente deben estar dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Ahora bien, el articulo 303 ejusdem expresa que el acta debe ser firmada por los participantes v por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento. v las actas de entrevistas no están firmadas por el Fiscal del Ministerio Público que le corresponde ordenar. dirigir v supervisar la investigación. El único testigo actuante en un proceso penal no podrá rendir declaración antes de Realizarse el debate oral y público, a excepción que se den los requisitos exigidos por el legislador en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal (prueba anticipada)

   Quebrantar estos principios hace que la obtención de la prueba sea ilícita, de conformidad con el artículo 197 ejusdem. Esta situación crea la nulidad absoluta de estas actas, que no son más que interrogatorios hechos a los testigos, disfrazados de actas de entrevistas.

   El Código Orgánico Procesal Penal hace una importante distinción entre los testigos y los informantes a tal punto que se refiere que en la fase preparatoria se documenten mediante actas las diligencias atinentes a informaciones generales sobre el hecho punible y la identificación de los autores y participes. Esas actas son las de información cuyos requisitos están en el artículo 303 ejusdem:

   1. Fechas en que se efectúan

   2. Personas (identificación) que proporcionan la información.

   3. Resultado fundamental (resumido) de los actos realizados.

   4. Descripción con la mayor exactitud posible de las circunstancias de utilidad para la

   Investigación.

   5. Firma de los participantes y del funcionario del Ministerio Público que llevó a cabo el procedimiento.

   6. Confección de un acta Por diligencia, aunque la norma hable de "diligencias practicadas", ello le daría mayor orden y estructuración a las diligencias.

   Necesariamente debemos concluir que los informantes no son testigos ni declaran como tal, y que las actas de información no están sometidas a una trascripción exacta de lo ocurrido, sino a un apunte, a un señalamiento, o descripción puntual de cuáles son las circunstancias de .utilidad para la investigación, y "para lograr el propósito trazado, los funcionarios actuantes deben desechar formalidades inútiles, utilizando un estilo directo y conciso de redacción" (Pérez Sarmiento, Eric 1. Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, V ADELL HERMANOS, Editores Valencia-Caracas, Segunda Edición, Pág. 278).

   REVISTA DE DERECHO PROBATORIO DIRECTOR J.E. CABRERA ROMERO PÁGINAS 177-178-179-180 Y 181

   "Durante la fase preparatoria no hay testigos y a nadie se le toma declaración en tal condición. Lo que existe son informantes que declaran ante el Ministerio Público. Para el Código Orgánico Procesal Penal son testigos las personas naturales que declaran ante un tribunal (Art. 222 C.O.P.P. ), previo juramento (Art. 227 C.O.P.P. ) y en cabeza de quien nacen varios deberes, entre los que se encuentran el de concurrir al tribunal, el de declarar y el de decir la verdad. La existencia de estos deberes tiene como contrapartida, las excepciones y exenciones de declarar (artículos 223 y 224).

   Los informantes son personas naturales que comparecen ante el Ministerio Público y que pueden ser requeridos para cualquier clase de diligencia (artículo 309), no sólo para declarar. De esas declaraciones recogidas en actas las partes escogerán a quienes promoverán como testigos, y a pesar del interés que Ruedan tener o tengan el juicio, el Código Orgánico Procesal Penal califica de testigos tanto al querellante como a la victima. Por ello 297.1 eiusdem expresa que se considera que el querellante ha desistido de la querella cuando citado a prestar declaración testimonial, no concurre a prestarla sin justa causa.

   Por otra parte, el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, equipara a la victima a un testigo, por lo que su declaración en tal condición también es posible.

   Pero para ser considerado testigo es necesario que se le califique de tal por las partes y ello sólo se logra promoviendo a la persona con ese carácter en el juicio. Por ello, quien quiere que se le adelante la declaración del testigo (incluyendo querellante y victima) previendo que será difícil o imposible que se actúe como tal en el debate oral. Podrá examinarlo dentro del Procedimiento anticipatorio, por tratarse de una declaración de personas (subrayado de la Defensa) .

   Pero los informantes, a quienes también el Ministerio Público toma declaraciones, son personas, que por multitud de razones pueden tener inconvenientes para concurrir a aportar informaciones al investigador, y surge la pregunta ¿Pueden traerse con tal carácter por el procedimiento del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal?

   Opinamos que no, que el declarante cuya citación se pide es aquel que por algún obstáculo difícil de superar, se presume que no podrá declarar en el juicio oral, y que ello requiere, así no se diga básicamente (aunque no exclusivamente), a personas calificadas de testigos que son los que tienen el deber de comparecer al juicio oral para deponer. Por tanto, es necesario que se les califique de tal y que con ese carácter sean traídos al procedimiento anticipatorio, mediante su citación, como la de cualquier testigo. La anticipación para Informar queda así vedada.

   El apuntamiento que hacemos lo reputamos importante porque varias leyes aprobatorias de convenciones internacionales suscritas por el país, previenen que las personas que se encuentran fuera de Venezuela, que están sometidas a prisión, pueden ser 1 rasladas (sic) a Venezuela para testimoniar o informar, pudiendo permanecer entre nosotros quince días. Si es sólo para informar, el procedimiento anticipatorio está vedado; pero si es para testimoniar, y se está en la fase investigativa, la única manera de asegurar ese testimonio es mediante el uso del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al regreso al país donde el declarante se encuentra preso, sin seguridad que vuelvan a enviado a Venezuela, para lo cual además se requiere autorización expresa del viajero, hace presumir sin duda, que por tal obstáculo (viaje condicionado a la autorización de las autoridades del otro país y del propio Testigo) no pueda concurrir a rendir declaración enjuicio oral.

   La Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas 1991 (art. 7.18), la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal del 3-11-95 (Art. 19), Y la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos Sobre Asistencia Jurídica Mutua.

   En Materia Penal (Art. 72) previenen la posibilidad del traslado al país, del testigo que está detenido fuera de Venezuela, en uno de los países signatarios de los tratados

   ,

   DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA LA INSPECCIÓN CORPORAL

   Se desprende del acta policial, lo siguiente: “actuando en concordancia con el articulo 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de detectar si ocultaban algún objeto de "interés criminalística, no se le encontró objeto alguno... "

   En la supuesta inspección Corporal, no se hizo la advertencia acerca de la sospecha y del objeto buscado, tampoco se le solicito su exhibición, se desconoce a quien o quienes le fueron localizados los objetos supuestamente que le fueron despojados a las víctimas.

   Así, tenemos que solamente existe en los autos como elemento de convicción en contra de mi representado ciudadano, imputado J.G.D.B., el Acta Policial, que es insuficiente para ser considerada por si sola, ya que el acta policial, es un mero trámite procedimental, en donde no hay nada que de por demostrado que los hechos hayan sucedido de la forma o manera en que aparecen trascritos , porque es de entender que los funcionarios policiales va adecuar el contenido de esas actas de manera de aparecer favorecido: Tanto es así que dichos funcionarios policiales dice: "observo al ciudadano que al avistar la comisión policial emprendió veloz carrera y se metió en una vivienda en el piso 3 del edificio OFIR... ", pero en el presente procedimiento no existe sino un supuesto testigo que incumple con la normativa del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir la presente denuncia, sea declarada "Con Lugar", y decreten la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 42° en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad Y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión no cumple con el articulo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, porque se tomaron en consideración como elemento de convicción, el acta de entrevista de un único testigo, que quebranto las formas y condiciones exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y la inspección Corporal, que incumplió los requisitos exigidos en el articulo 205 ejusdem, por lo tanto no pueden ser tomadas en consideración para fundar esa decisión judicial, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190,191 , 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ese acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondientes, rogándole a ustedes decreten la libertad plena del ciudadano J.G.D.B..

   -CAPITULO IV

   TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN SU FUNDAMENTACIÓN Y PRETENSIONES DE LA DEFENSA.

   De la falta de motivación de la medida cautelar judicial preventiva privativa de

   libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal señala: El auto de privación judicial "preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada, la cual deberá contener:

   1 o.-Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo; 2°.-Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.

   3°.-La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252.

   4°'-La cita de las disposiciones legales aplicables cuando revisamos la Resolución Judicial, dictada por el ciudadano Juez 42 en Funciones de Control, nos podemos percatar que lo que hizo fue una trascripción del pronunciamiento dictado en la Audiencia Para Oír a los Imputados. "Oídas como fueron las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia. En Nombre de la República y por Autoridad de la ley., emite los siguientes pronunciamientos:

   PRIMERO: Vista la solicitud Fiscal, en el sentido de que se acuerde el procedimiento ordinario, este Tribunal observa que en efecto existen diligencias por practicar, motivo por el cual acuerda que las presentes actuaciones se continúen por el Procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el articulo 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el articulo 8 de la Ley Contra el Hurto Y Robo de Vehiculo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el articulo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el articulo 11 ejudem, FRAUDE, previsto en el articulo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del articulo 4 ibidem, en relación con el articulo 16, numeral 8, de la misma Ley, este Tribunal ADMITE ESA PRECALlFICACION," haciendo la advertencia que la misma puede variar en el transcurso, de las investigaciones. TERCERO: Vista la solicitud realizada por la defensa, se insta a la representación fiscal a los fines de que se les tome actas de entrevista a los ciudadanos M.L., C.D.B. y al ciudadano que actuó como testigo presencial del procedimiento. En cuanto a 1 O alegado por la defensa en que su defendido fue aprehendido en fecha 22 Y no el 23 de febrero, le corresponde a la ciudadana Fiscal dilucidar esta circunstancia alegada en virtud de que eso no consta en las actas procesales. QUINTO: Vista la solicitud de nulidad de la aprehensión del ciudadano J.G.D.B. pues el abogado defensor en reiteradas oportunidades se ha referido que no estamos en presencia de un delito flagrante, observamos que el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera delito flagrante, Y el articulo 210 elusdem, en su numerales 1 y 2 exceptúa a los funcionarios policiales de necesitar una orden de allanamiento o de visita domiciliaria. En el acta policial se evidencia que los funcionarios de la Policía Metropolitana, señalan que estaban en labores de investigación; pero no señalan que estaban investigando este mismo caso y es cuando ven a un ciudadano que sale a veloz carrera y se introduce en un inmueble, por lo que es perseguido, y utilizando un testigo se introducen en el inmueble, por lo que si se puede considerar que estamos en presencia de un delito flagrante, no obstante lo solicitado por el Ministerio Público, se acordó el procedimiento ordinario. Para que exista una nulidad absoluta, deben existir actuaciones o actos realizados en contradicción de la ley, no ocurriendo ello en el presente caso, se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa. SEXTO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida judicial del privación preventiva de libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., se observa que estamos en presencia de los delitos antes descritos, los cuales merecen pena corporal y cuya acción penal para perseguirlas no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En cuando a los elementos que señalen a este ciudadano como autor de los mismos, se observa que al folio 4 del expediente cursa Acta Policial de Aprehensión, en la cual dejan constancias de las circunstancias de tiempo, modo Y lugar de cómo se produjo la aprehensión y de los objetos decomisados, Así como acta de entrevista tomada al ciudadano J.J.M.D.. Por lo que considera este Tribunal dichos elementos señalan al ciudadano J.G.D.B. como participe en los delitos in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3° del mismo articulo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en el numeral 2 y Parágrafo Primero del articulo 251 del Texto Adjetivo Penal, pues la pena para el delito de mayor entidad precalificado por, el Ministerio P6blico excede de diez a/los en su limite máximo. De Igual manera se presume el peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado conforme al numeral 3 del mismo articulo, pues este delito es pluriofensivo, atenta contra el Estado Venezolano y en contra de terceras personas; al Igual que el articulo 252 en su dos numerales, por cuanto este ciudadano podría destruir material que sirva para lograr el objetivo del proceso influir en los testigos para que se comporten de manera desleal, así como también se presume la participación de terceras personas. V criticado entonces, que se encuentran satisfechos los extremos a que se refiere el articulo 250, en sus tres numerales, los numeral 2 y 3 Y Parágrafo primero del articulo 251, Y los numerales 1 y 2 del articulo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.G.D.B., asignando como centro de reclusión el internado Judicial Capital "El Rodeo 1", donde permanecerá recluido a la orden de este Tribunal hasta tanto se culmine con las investigaciones. Los fundamentos de la presente decisión se dictarán por auto separado. SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en el articulo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la RESERVA DE LAS Actuaciones por el lapso de quince días, por ello, vista la solicitud interpuesta por la defensa, en el sentido de que se acuerde coplas criticadas de las actuaciones y de la presente acta, este Tribunal las acuerda conforme a derecho las coplas de la presente acta y del auto por medio del cual se fundamente la presente decisión, no as! de las demás actuaciones, en virtud del contenido del citado articulo 30 Requerimiento legal

   La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha, vale decir los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o participes. En estos casos, en los términos del articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí sigue el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

   Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar" en vista que el presente allanamiento se llevó a cabo sin orden de allanamiento, si estar llenos los extremos del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y se realizó con un solo presunto testigo presencial.

   Lo anterior resulta una síntesis de los elementos tomados por la Defensa de la decisión tomada por el tribunal, la cual en este acto niego, rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes, en virtud, que de una lectura de las actas que conforman el expediente se desprende que no existe violación de norma constitucional alguna en el procedimiento efectuado por lo funcionarios aprehensores adscritos al Departamento de Investigaciones de la Policía Metropolitana, recurso este infundado cuando los recurrentes no señalan el motivo por el cual recurren, ni la norma infringida, tampoco señalan la influencia decisiva y determinante dentro del resultado del procese: lo cual trae como consecuencia un estado de indefensión para el Ministerio Público como titular de la acción penal. Observa esta Representación Fiscal, que los pedimentos de los recurrente, no se encuentran cimentados y menos aún fundamentados, sencillamente se limitan a "Apelar" por cuanto estima que esta representante Fiscal incurrió en inobservancia de la norma Constitucional, igualmente que la Juez de la recurrida, convalidada en la Audiencia para oír al imputado, DRA. M.H.A., cuando decide que se sigan por las normas del procedimiento ordinario y decreta en contra del imputado una medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde según ellos y a su conveniencia lo ajustado a derecho según ellos, era decretar su libertad plena de su defendido. Ahora bien, se desprende de las actas que conforman el expediente que esta representante Fiscal fundamento en forma verbal en la audiencia para oír al imputado el día 24 de Febrero de 2009, que el presente procedimiento se siga por el procedimiento ordinario de conformidad con el ultimo aparte del articul0373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de las múltiples diligencia que practicar en el presente caso.

   Cabe destacar igualmente, que el recurrente, al no motivar lo peticionado, deja en total indefensión al Ministerio Público, pues al desconocerse los fundamentos reales y las pruebas o elementos de lo solicitado, privan o limitan a las partes, el libre ejercicio de los medios que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos.

   EN CONSECUENCIA, VISTO QUE EL RECURSO DE APELACIÓN QUE NOS OCUPA FUE INTERPUESTO EN FORMA EVIDENTEMENTE INFUNDADA, DEBE SER DECLARADO INADMISIBLE Y Así LO SOLICITO.

   CAPITULO II.-

   DEL FUNDAMENTO DE LA CONTESTACIÓN:

   En igual sentido, la recurrente alega que no se dieron los supuestos legales de un Flagrancia, a tales efectos, esta representación Fiscal, quiere dejar por sentado, que en el acta de Aprehensión de fecha 23 de Febrero de 2010, los Funcionarios Aprehensores adscritos a la Dirección de Investigaciones Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana (Subrayado mío), dejan constancia de manera inequívoca de las circunstancias de Modo tiempo y Lugar en que se llevo a acabo la aprehensión del Imputado de autos en fecha 23 de febrero de 2010, siendo entre otras la siguiente: " ... Siendo aproximadamente las 12:30 horas de la madrugada del día de hoy, cuando ejercíamos labores de inteligencia en el Área metropolitana de Caracas y nos desplazábamos por la Avenida Baralt, calle 400 con calle 100 Parroquia San Juan, avistamos a un ciudadano que venía saliendo den actitud sospechosa del edificio Ofir, situado en la dirección prenombrada llevando consigo dos sobres de Manila en su mano derecha el mismo al observar la presencia de los motos policiales detiene bruscamente la marcha, se devuelve y emprende la huida en veloz carrera hacia el interior de dicho edificio, por tal motivo 8es2endimos de nuestras unidades y lo seguimos a pie, observando que el sujeto sube por las escaleras dirección al piso 1, Y luego con dirección al piso 2 y el piso 3 se introduce en el apartamento N° 4 encerrándose en el mismo, acto seguido procedimos a tocar la puerta en reiteradas oportunidades identificándonos como funcionario policiales y haciéndole el respectivo llamado para que saliera del inmueble..." De toda esta exposición se deduce que en principio los funcionarios policiales se encontraban por el lugar realizando labores cotidianas a sus funciones policiales, sin ninguna vinculación inicial con el presente caso, cuando logran avistar a un ciudadano en actitud sospechosa por la zona, quien llevaba en la mano dos sobres, y que al percatarse de la presencia de la comisión policial, emprende veloz huída, todo ello los motivó a darle la voz de alto, no acatándola este ciudadano, por lo cual se procedió con su respectiva persecución a los fines de corroborar si se estaba cometiendo un hecho punible, es de hacer notar que tal circunstancia se puede circunscribir perfectamente dentro de los supuestos establecido en el Artículo 248 de la N.A.P., que establece que se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo, o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor, en estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena Privativa de Libertad. De igual forma, analizando minuciosamente el acta policial, se observa que el Imputado de Autos, al notar la presencia policial emprendió veloz huída, con lo cual se procedió a su persecución, así mismo este ciudadano se encontraba en el lugar donde los delitos Precalificados por esta Representación Fiscal se estaban cometiendo como lo son ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 eiusdem y el delito de LEGITIMACION DE CAPITALES establecido en el articulo 4 ordinal 3° en relación con el articulo 16 ordinal 8° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de igual forma se le incautó a este ciudadano en su posesión todas y cada una de las evidencias que se encuentran descritas en el acta policial, las cuales son mas que suficientes para presumir que este ciudadano aprehendido, tiene comprometida su responsabilidad en el hecho punible que se le atribuye, y quedando claro sin la menor duda, que efectivamente nos encontramos frente a una aprehensión en situación de flagrancia, en completo acatamiento a las disposiciones legales que a tales fines, que nos señala tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la N.A.P. y la Doctrina Penal, en consecuencia los funcionarios policiales no necesitaban de la presencia de ningún testigo a los fines de ingresar al inmueble donde se ocultó el Imputado de Autos, mientras huía de la persecución de estos funcionarios policiales, tal situación está planteada en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como excepción a las reglas ordinarias para el Allanamiento, que no es necesario cumplir con lo preceptuado en el Artículo en los siguientes casos: 1.- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- Cuando se trate del imputado o imputada quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento si orden constarán detalladamente en el acta. (Subrayado mío). Quedando establecido que aún y cuando los funcionarios se hicieron acompañar de un testigo para ingresar al inmueble donde se ocultó el Imputado de autos, éste no era necesario por cuanto se encontraban dentro de las excepciones contempladas en el artículo 210 en sus numerales 1 y 2 de la N.A.P.. Como colorarlo de lo anterior tenemos que resulta inverosímil la petición de la Defensa Apelante en cuanto a que se anule el acta policial de la aprehensión del ciudadano J.G.D.B., por no cumplir con los requisitos de Ley, toda vez que no son ciertos sus alegatos tal y como quedó demostrado por esta Representación Fiscal en el extracto anterior.

   Ahora bien en cuanto a que se anule la decisión dictada por el tribunal 42 de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se le decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.G.D.B., considera esta vindicta pública que la razón no le asiste a la defensa, ya que al haberse realizado la aprehensión de forma flagrante al Imputado de autos, en garantía de todos sus derechos civiles y ciudadanos y en total acatamiento a lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la N.A.P., y iendo

   puesto este ciudadano a la orden del Ministerio Público dentro del lapso señalado para tales efectos, quien a su vez lo presentó por ante un Tribunal de Control competente para decidir, igualmente dentro del lapso señalado por el Legislador, con lo cual se le garantizó la Tutela Judicial Efectiva, y dentro de ésta, el Ejercicio real de su Defensa, tal es así que actualmente se encuentra debidamente asistido por un Defensor Privado, quien lo acompaña desde el inicio, Defensor este que ha tenido total acceso a las actas que conforman la presente investigación, tal es el caso que el mismo para formular el presente recurso de apelación que hoy en día esta siendo contestado por esta Representación Fiscal, se valió de la transcripción textual tanto del acta policial de aprehensión, con el señalamiento de los medios probatorios con los cuales se contaba para el momento de la celebración de la Audiencia Oral para Oír a el Imputado, así como de la decisión emanada por el tribunal, es decir, todas y cada una de actas y actos celebrados hasta la presente fecha en la investigación, con lo cual queda completamente desvirtuado el alegato de la defensa en cuanto a que se le ha negado el acceso a las actas de investigación, lo que si es necesario aclarar, es que durante la celebración de la Audiencia oral para el Imputado, el Ministerio Público solicito la reserva de las actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 304, con el objeto de preservar evidencias y demás actuaciones tendientes a la comprobación del hecho punible, toda vez que en el caso que se investiga, se corroboró la participación de mas ciudadanos que hasta la presente fecha no han sido aprehendidos, así como la existencia de mas objetos de interés criminalístico que hasta la presente fecha no han sido incautados y que son de relevante interés a los fines de la comprobación del hecho investigado y para poder así demostrar la participación del Imputado de autos en los mismos y de otros ciudadanos aún sin lograrse su aprehensión, con lo cual de exponerse esta información, pudiese ser obstaculizada la investigación por parte de los involucrados.

   Otro punto denunciado por el Apelante, es el Decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.G.D.B., a lo cual el Ministerio Público no tiene mas que agregar que la misma se encuentra perfectamente ajustada a derecho toda vez que se fundamentaron todos y cada uno de los supuestos requeridos por el

   legislador en los Artículos 250, 251 Y 252 de la N.A.P., para su decreto, tal y consta en el acta levantada con ocasión a la celebración de la Audiencia oral para Oír al Imputado.

   En cuanto a que la presente investigación se siguiera por los trámites del Procedimiento Ordinario, tal y como lo solicitó el Ministerio Público durante la celebración de la audiencia Oral para Oír al Imputado, y lo cual fue acordado por el tribunal, debo señalar que esa es una facultad que le concede el legislador al Ministerio Público como titular del ejercicio de la acción Penal, el poder escoger entre el procedimiento Ordinario y el Abreviado, aún y cuando la aprehensión haya ocurrido flagrantemente, todo ello, para así garantizar que se recaben todos los elementos necesarios, así como para dar oportunidad a que se ordene la practica de todas y cada una de las diligencias necesarias tendientes al total esclarecimiento de la verdad como esencia del proceso, tal y como lo señala el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, recordándole a la defensa, que al haber solicitado el Ministerio Público que la investigación se siguiera por los trámites del procedimiento ordinario, no busca en ningún momento menoscabar sus derechos, sino por el contrario se los amplia, al darle la oportunidad de que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 de la N. adjetiva penal, solicite la practica de todas las diligencias que considere necesarias a los fines de demostrar la no culpabilidad de su defendido en el hecho inicialmente atribuido por el Ministerio Público, así mismo que nos encontramos en una etapa investigativa con una precalificación que no es definitiva, es decir, que puede variar en el transcurso de la investigación, incluso favoreciendo si fuese el caso a su patrocinado, y que al culminar la investigación existen 3 diferentes actos conclusivos que pudiere el Ministerio Público presentar, no solamente la Acusación, sino también la solicitud de sobreseimiento o incluso el Archivo Fiscal, razón por la cual queda desestimado el alegato de la Defensa en cuanto a que se hayan violentado normas de rango Constitucional en el presente proceso.

   Todo lo antes expuesto, a criterio de esta Representación Fiscal se traduce como comportamiento desleal, reticente y obstáculo en la investigación por parte de los defensores de autos, circunstancia ésta que aunada a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.G.D.B., ha sido autor o partícipe en la comisión de del hecho punible atribuido, formaron parte del cúmulo de elementos que llevaron a esta Vindicta Pública a solicitar en fecha 24 de Febrero del 2010, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 250, en sus numerales 1 °,2° Y 3° del Código Orgánico Procesal Penal; 251 2° Y 3°; 252 1 ° Y 2°, ejusdem.

   Así las cosas, reitero y considero que respecto a lo alegado por la defensa, en autos existen suficientes y fundados elementos de convicción como para presumir que el imputado J.G.D.B. ha participado en la comisión de los delitos y en segundo ligar con todas y cada una de las Experticias que cursan en la presente causa, las cuales doy por reproducidas por cuanto constan en el expediente llevado por ante el tribunal A quo

   Con todo lo anteriormente explanado, a criterio de quien suscribe resulta ilusorio pensar que encontrándonos, como es el presente caso, frente a la comisión de un hecho punible, cuyo interés fundamental en el proceso penal, es el de llegar a la verdad y en consecuencia la condena de los culpables y con lo cual se hace factible la obligación que tiene el Estado como parte de buena fe de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la P.S., no se puede entender esto como una medida de castigo sino por el contrario una medida asegurativa de las resultas del proceso penal.

   Asimismo, el hecho que un Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en pleno ejercicio de sus facultades, estime que lo conveniente y ajustado a derecho es mantener en contra del imputado J.G.D.B., la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en base a las actas que conforman el expediente, y siendo a solicitud del Ministerio Público, quien considera que se encuentra comprometida la culpabilidad y consecuente responsabilidad del referido imputado, no puede considerarse de manera alguna atentatorio de los derechos y garantías constitucionales del imputado, toda vez que el Juzgador, realizó su pronunciamiento en base a lo aportado y acreditado en las actuaciones que conforman el expediente aportado por esta Representación Fiscal, y al considerar encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, numerales 1,2 Y 3, 251, numeral 3 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma no se derivada de una detención arbitraria, sino derivada de la magnitud del hecho cometido y el daño causado al Estado Venezolano.

   CAPITULO III

   MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR El MINISTERIO PÚBLICO A LOS EFECTOS DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN:

   1.- Actuaciones En su Estado Original cursantes por ante el tribunal 42° de Control del Área Metropolitana de Caracas.

   2.- Declaración de los ciudadanos LADERA MA YORA BELEN, titular de la cédula de identidad N° V- 7.996.297 y MONTAÑEZ DELGADO J.J., titular de la cédula de identidad N° V12.095.182, quienes fueron ofrecidos como testigos de la defensa en la presente investigación y declaraciones estas de las cuales de desprende que quedan totalmente desvirtuados los alegatos de la defensa, es de hacer notar que estos testigos fueron evacuados a solicitud de la defensa en fecha posterior a la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado y que no constan actualmente en el expediente dada la Reserva legal de las actuaciones solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal.

   CAPITULO IV

   PETITORIO

   EN ESTOS TÉRMINOS DOY POR CONTESTADO EL RECURSO DE APELACIÓN, INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES DEL CIUDADANO J.G.D.B. PLENAMENTE IDENTIFICADO Y SOLICITO MUY RESPETUOSAMENTE A LOS MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES QUE HAN DE CONOCERLO, QUE EL MISMO SEA DECLARADO INADMISIBLE E IMPROCEDENTE, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LEY ASIMISMO SOLICITO LA ADMISION TOTAL DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS OFRECIDOS…

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Ahora bien, luego de estudiadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala para decidir observa:

   Es importante precisar y es criterio reiterado de esta Sala:

   Que las Salas de la Corte de Apelaciones conocen del Derecho y no de los hechos. Excepcionalmente, en caso de que en la sentencia definitiva dictada por la Primera Instancia se incurra en “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, la instancia superior puede examinar hechos. Ahora bien, si la parte que aspira la revisión de una decisión alega hechos concretos que la enerven, deberá demostrarlos. Es el caso de alegar el peligro de fuga o de obstaculización de una investigación criminal, pues el peligro de fuga como la obstaculización de una investigación solo quedará evidente de actos concretos, es decir, de hechos. Así, ante cualquier divergencia del recurrente con la decisión dictada por el Órgano Jurisdiccional, debe sustentarse sobre la base del principio de la carga de la prueba, promover los medios probatorios que estime necesarios en el mismo escrito de apelación de autos incoado, y que sean evacuados si es el caso, en su oportunidad legal en una audiencia, para comprobar lo indicado en su recurso de apelación y para cumplir con la finalidad de crear la certidumbre en los Jueces de Alzada, que la decisión recurrida no estuvo ajustada a derecho, por cuanto, las sentencias o decisiones dictadas por los tribunales de primera instancia y demás jueces, gozan de fe pública, es decir, su contenido es cierto salvo prueba en contrario.

   Para asegurar el cumplimiento del Principio de Oficialidad en la Administración de Justicia, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, puede dictar en base al Principio de Presunción de Inocencia y al Principio de Afirmación de la Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, cualquier medida cautelar que a su criterio cumpla con los requisitos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de asegurar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva.

   En el presente caso, se puede evidenciar de lo anterior, que ellos Abogados. RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.G.D.B. no interpusieron algún medio de prueba que comprobara que la Jueza haya cometido alguna infracción legal o constitucional al momento de dictar la medida privativa preventiva de libertad; no comprobándose por ende que la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas haya infringido algún dispositivo legal, siendo de su potestad el decretar cualquier medida de coerción o restricción personal que a su libre criterio, dentro del marco legal y cumpliendo con los requisitos legales, sea suficiente para asegurar las resultas del proceso, constatando en el presente asunto, que se trata de unos delitos de suma gravedad, presentándose un concurso real o material de delitos, conculcándose de esta manera varios bienes jurídicos tutelados. Evidenciándose en el presente caso que existe el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a este ciudadano antes mencionado, razón por la cual, esta Alzada considera que la medida cautelar privativa preventiva de libertad es necesaria para garantizar la prosecución del procedimiento hasta sentencia definitiva. Siendo que los hechos precisados en el presente caso, fueron suficientes para demostrar que el imputado pone en grave riesgo la posibilidad de celebrarse el Juicio Oral y Público y así evitar que se produzca la sentencia definitiva. Por esta razón, en el presente caso, la A quo consideró adecuada la medida cautelar preventiva privativa de libertad establecida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Y es que las medidas cautelares de carácter personal, tienen como finalidad asegurar la presencia del imputado en el juicio y evitar que obstaculice la averiguación de la verdad. Así, del mayor o menor grado de ese riesgo es que el Juez de la instancia impone la medida cautelar de carácter personal. Si tratare de un riesgo muy alto, la medida a imponerse pudiera ser la medida de privación de la libertad, cuando hay peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y si ese riesgo luce de intermedio a menor grado la medida a imponerse, en todo caso, debe ser una medida cautelar sustitutiva. Ello en acatamiento de los Principios de la Presunción de Inocencia y de Afirmación de la Libertad, antes citados y que son de rango constitucional.

   “En este sentido, la Presunción Inocencia está regulada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

   Artículo 8. Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

   Es necesario acotar en este sentido, que no se considera a los imputados de autos responsables (culpables) por la aplicación de alguna medida cautelar, ya que, “la imposición de la medida cautelar preventiva privativa de libertad bajo ningún aspecto es una aplicación de una pena corporal en forma anticipada, sino una forma de garantizar las resultas del proceso. Enlazado con lo anterior debe observarse necesariamente el Principio de Afirmación de la Libertad, cuya consagración en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, dicta pauta para entender la filosofía que sustenta al nuevo proceso penal garantista que tenemos, así:

   Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente,…”.

   De tal manera que, siendo excepcional la posibilidad de “privar o restringir de la libertad o de otros derechos del imputado”, no debe auspiciarse por los jueces de control que el acto de privar de la libertad a cualquier sospechoso de cometer delito, se convierta en la regla.

   En el mismo sentido de lo antes expuesto, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, es del tenor siguiente:

   Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en la ley. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   Nuevamente se alude al carácter excepcional de la privación de libertad.

   Pero es que además, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la necesidad de observarse el Debido Proceso como regla inviolable, cuya vulneración acarreará la nulidad de la actuación judicial. Y es precisamente, el derecho del imputado a que se presuma su inocencia, una de las piedras angulares que sintetizan el debido proceso, así se desprende de lo establecido en el Artículo 49.2 de la Constitución: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia: 1… 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. El mandamiento constitucional anterior, debe, en el presente caso, relacionarse con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Magna, que consagra “la inviolabilidad de la libertad personal” y “el derecho de toda persona a ser juzgada en libertad”, excepto por las razones determinadas por la Ley.”

   En seguimiento de la anterior argumentación, debemos decir, que las excepciones a las que se aluden tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en el antes citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para no ser juzgada en libertad la persona imputada, es decir, para que se juzgue privada de su libertad, están contenidas expresamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Un presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

   .

   En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

   La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   Tradicionalmente hemos sostenido que el Debido Proceso implica necesariamente una significación compleja: histórica, política y jurídica. En lo jurídico es especialmente relevante su acepción jurídico-procesal, cuya teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías para concretar la legitimidad procesal. Siendo un concepto de extensión universal que implica a cualquier tipo de procedimiento para resolver conflictos aplicando el derecho. Sin embargo, es el sistema procesal penal el área más sensible y urgida de la adecuada regulación y eficiente aplicación del Debido Proceso.

   Las Garantías del Debido Proceso se encuentran claramente identificadas en la Carta Fundamental y en otros instrumentos declarativos y convencionales ratificados por la República tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

   “Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 926 del 01/06/2001 ha señalado que:

   "La garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso".

   El contenido de estos dispositivos constitucionales y legales constituye el fundamento del Principio de la Tutela Judicial Efectiva que postula el modelo de justicia consagrado en nuestra Carta Magna.

   Así mismo, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

   Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

   En este orden de ideas, “La Tutela Judicial Efectiva” es el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.

   Y ese no es sólo un principio sino también un derecho fundamental de toda persona porque es fundamento junto con otros, del orden político y de la paz social. Y está reconocido internacionalmente y recogido en la mayor parte de las Constituciones (Gui Mori Tomas, 1997)

   En este sentido, el proceso penal se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado o acusado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

   “Por citar una doctrina internacional que se ajusta al caso en cuestión, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, se señala lo siguiente:

   “En tal sentido el Tribunal Constitucional Español afirma, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Sobre ello expone JOAN PICO I JUNOY, Las garantías constitucionales del Proceso, página 61 J.M.Bosch Editor, España, “…una aplicación de la legalidad que sea arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho…Así ocurre en los casos en los que la sentencia contiene contradicciones internas o errores lógicos que hacen de ella una resolución manifiestamente irrazonable por contradictoria, y en consecuencia, carente de motivación. Esta obligación de fundamentar las sentencias no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido o en otro, sino que el deber de motivación que la Constitución y la Ley exigen imponen que la decisión judicial esté precedida de la argumentación que la fundamente…”.

   La motivación de las sentencias cumple múltiples finalidades, como lo destaca JOAN PICO I JUNOY en la obra antes citada, entre las cuales cuenta, que hace patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley; logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y corrección de la decisión judicial; garantiza la posibilidad de control de la resolución judicial por los Tribunales superiores que conozcan de los recursos, y con ello garantiza el derecho a la defensa que tienen las partes dentro del proceso.

   En cuanto a la motivación se puede señalar:

   la jurisprudencia establecida y reiterada de la Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, señala, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:

   1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;

   2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

   3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansan en ella; y

   4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hachos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.

   La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eiusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

   Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva.

   Se puede observar en este sentido que la juez en su decisión, en el presente caso, realizó la suficiente motivación de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, expresando los motivos que la llevaron a tomar tal determinación o medida cautelar, realizando la debida fundamentación, cumpliendo de esta manera con las exigencias de la motivación del fallo.

   En este sentido y como ya se señaló, no se observa por parte de esta Juzgadora violación alguna de normas procesales ni constitucionales y mucho menos las que se refieren al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, contemplados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la juez dicto la medida cautelar en base a su poder jurisdiccional y en cumplimiento de sus funciones como representante del Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal que señala lo siguiente:

   Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la Ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado.

   .

   “Remarcando lo anterior, tenemos que, excepcionalmente, el principio de ser juzgado en libertad el sospechoso o imputado, puede sufrir limitaciones: Estas limitaciones se presentan cuando existe un hecho punible, que merezca pena corporal, que la acción no este evidentemente prescrita y como se evidencia que no existe en este caso, cuando exista “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación” (Ordinal 3 del artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal). Sobre los particulares anteriores: El peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, la Ley Adjetiva Penal dicta la pauta en los artículos 251 y 252, respectivamente. Es así como en el citado artículo 251 se establece, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: 1) El arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o para permanecer oculto; 2) la pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3) la magnitud del daño causado; 4) el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior; y 5) la conducta predelictual del imputado. Por otra parte, el Parágrafo Primero de la norma en comento, consagra una presunción de peligro de fuga: Cuando se encuentre el juzgador ante "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". En este último caso, no habrá necesidad de establecer ninguna de las exigencias anteriormente expresadas, previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 de la norma examinada.”

   Con respecto al otro requisito de la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad del imputado: el peligro de que éste obstaculice la averiguación de la verdad de los hechos investigados, el artículo 252 ejusdem exige la manifestación clara de alguno de los siguientes presupuestos: 1) la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción relacionados con la investigación, y 2) la grave sospecha de que influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o que inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia;

   y en este caso se dan tales supuestos.”

   La expresión "grave sospecha", indica que la evidencia que surge en quien la plantea, derive de hechos constatables, y que estos a su vez muestren como realidad altamente probable, que los eventos expresados en los dos numerales del referido artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se producirán si el imputado o los imputados permanecen en libertad mientras es investigado el hecho punible que origina la actuación de Ministerio Público. Es decir, no debe tratarse de meras sospechas. La sospecha ha de ser grave sobre la inminente producción del hecho irregular que se procura evitar con el mantenimiento de la privación de libertad preventiva

   De esta manera, se presenta, como ya se señalo, la presunta comisión en forma de concurso real o material de unos delitos de extrema gravedad, como son los delitos de los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la ley Contra el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley. Siendo que el delito de mayor entidad establece una pena en su límite máximo de diez (10) años de prisión, es por lo que se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, y la obstaculización de la investigación o en la búsqueda de la verdad, conforme a lo previsto en los Artículos 251 Ordinales 1º, 2º, y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, los hechos imputados merecen tal importancia por la gravedad del delito cometidos, al igual que el daño social causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva. Así mismo, tomando en consideración el Artículo 252, relativo a la posibilidad del peligro de obstaculización de la investigación, lo aplicable a este caso en concreto, es la medida cautelar preventiva privativa de libertad para garantizar las resultas de la investigación, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público, para la búsqueda de la verdad y la total esclarecimiento de los hechos que han sido puestos al conocimiento del Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Comprobando esta Sala que para decretar dicha medida cautelar se cumplen todos los requisitos contenidos en los Artículos 250, 251 y 252 Ejusdem.

   En el escrito de apelación cursante del folio 04 al 34 del presente expediente, los defensores del ciudadano J.G.D.B., solicitaron lo siguiente:

   …SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   Honorables Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, respetuosamente ruego de ustedes, que la presente Denuncia sea admitida sustanciada conforme a derecho y que para el momento de decidir la Declaren "Con Lugar", decretando la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad dictada en contra de mi defendido ciudadano J.G.D.B., y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación de Autos, ya que la misma está sustentada en una aprehensión que se convirtió en Inconstitucional cuando se decreto que la investigación siguiera por las vías del procedimiento ordinario, y si es ilegal necesariamente hay que sumergirse en la NULIDAD ABSOLUTA, como se justifica la presentación de imputado, ante Tribunal A-quo, sin haber sido aprehendidos en la comisión de un delito in fraganti y tampoco existía en su contra una orden de aprehensión, la aplicación del artículo 373 del Código Orgánico, está en el Libro Tercero, de los PROCEDIMIENTOS ESPECIALES Y específicamente se refiere a la flagrancia y procedimiento para la presentación del imputado, lo cual no puede abarcar, ni aplicarse a los procedimientos ordinarios, tampoco puede haber una presentación por la comisión de un delito flagrante, cuando previa a presentación de los imputados, ya se dio inició a la investigación, así se desprende de la presente causa, y aprehensor, había practicado diligencias de investigación, y en los procedimientos abreviados, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión, antes de esa actuación del Ministerio Público, ya el órgano aprehensor, no hay etapa de investigación, porque los elementos de convicción están inre ipsa en la misma aprehensión.

   Ese acto procesal de la Audiencia de Presentación de Imputado en la cual el Tribunal A-qua decreto la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, no es típico y en consecuencia no puede producir los efectos que la ley le atribuye, por cuanto no se realizó adecuándose al esquema configurado en nuestra Constitución y que cuando se consuman de modo imperfecto, sin esa adecuación, hay que decretar la NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal ordenándose la libertad plena del ciudadano hoy imputado J.G.D.B.. Las nulidades absolutas son aquellas que existen de derecho, que, como tales, deben ser puestas de manifiesto por las partes o declaradas de oficio por el juez, y, por lo tanto, pueden ser puestas de manifiesto en cualquier grado del procedimiento y no pueden ser de modo alguno sanadas, pues afectan la relación jurídico procesal, porque quebrantan derechos constitucionales…

   SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

   Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces de esta digna Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, sustancia conforme a derecho y para el momento de decidir la presente denuncia, sea declarada "Con Lugar", y decreten la NULIDAD ABSOLUTA del auto mediante el cual la ciudadana Juez 42° en Funciones de Control, decreto en contra de mi defendido Medida Cautelar Judicial Privativa de Libertad y de todos los actos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, ya que dicha decisión no cumple con el artículo 250 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, porque se tomaron en consideración como elemento de convicción, el acta de entrevista de un único testigo, que quebranto las formas y condiciones exigidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y la inspección corporal, que incumplió los requisitos exigidos en el artículo 205 ejusdem, por lo tanto no pueden ser tomadas en consideración para fundar esa decisión judicial, esta solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, la hago de conformidad con lo pautado por el Constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190, 191 , 195 Y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, porque ese acto es imperfecto y no puede cumplir con los efectos legales correspondientes, rogándole a ustedes decreten la libertad plena del ciudadano J.G. DUQUE BARRIOS…

   PETITORIO

   Rogamos de ustedes ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, que la presente denuncia sea admitida, y para el momento de decidir sea declarada "Con Lugar", porque la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano J.G.D.B., no está debidamente fundamenta tal corno lo exige el legislador en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de A-quo ERRO al mencionar corno admitida la precalificación por los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA Y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMÁTICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley de ROBO IMPROPIO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y ERRO en la dispositiva, lo que da a presumir a esta defensa que ciertamente actuó con ligereza alarmante, lo cual es de vital importancia para poder ejercer correctamente el derecho de defensa, por lo que solicito la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem y otorgue a mi defendido la libertad plena….

   En este orden de ideas y en atención a las solicitudes de nulidad presentadas por los defensores RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C. ante el tribunal A quo, es importante señalar que las decisiones judiciales emanadas de los Tribunales de primera Instancia en funciones de Control convalidan cualquier actuación presuntamente inconstitucional realizada por los organismos policiales, en tal sentido la Sentencia Nro. 526, de fecha 09/04/01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. I.R.U., señala:

   ….ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

   Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.

   En este sentido y en base a la jurisprudencia vinculante anteriormente transcrita, cualquier posible violación constitucional, como la posible aprehensión inconstitucional alegada por la defensa, cesó con la decisión tomada por el Tribunal Cuadragésimo Segundo (42) de Primera Instancia en Funciones de Control en la audiencia de presentación. Por otra parte y en referencia a un acta de entrevista de un testigo, señalada por esta misma defensa, esta Alzada considera que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, puede tomar en consideración para fundamentar su decisión de medida cautelar privativa o restrictiva, cualquier elemento de culpabilidad que considere pertinente y necesario cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, puede evidenciar que la Juez A quo motivo suficientemente la decisión de las medida cautelar dictada, conforme a lo preceptuado en la normativa adjetiva penal correspondiente, no conculcando ningún dispositivo legal o constitucional, razón por la cual, esta Alzada considera procedente y ajustado a derecho, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados. RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.G.D.B., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Enero del 2010, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la ley Contra el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley. Así mismo, se DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la defensa. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo anteriormente razonado, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados. RAFAEL JACKES INDRIAGO SALAZAR y MYRIAM YUSMARY C.C., en su carácter de defensores privados del ciudadano J.G.D.B., el cual se fundamenta conforme al artículo 447 ordinal 4°, del Código Orgánico Procesal Penal, recurso interpuesto en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Enero del 2010, mediante la cual decreta PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al citado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ALTERACIÓN ILÍCITA DE PLACA y ALTERACIÓN ILÍCITA DE SERIALES, previsto en el artículo 8 de la ley Contra el Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, POSESIÓN DE EQUIPOS, previsto en el artículo 10 de la Ley Contra Delitos Informáticos, ESPIONAJE INFORMATICO, previsto en el artículo 11 eiusdem, FRAUDE, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra Delincuencia Organizada, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto en el numeral 3 del artículo 4 ibidem, en relación con el artículo 16, numeral 8, de la misma Ley. . Así mismo, se DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA solicitada por la defensa. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   Diarícese, registrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.

   EL JUEZ PRESIDENTE (Ponente)

   DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

   EL JUEZ

   J.G. QUIJADA CAMPOS

   LA JUEZ

   C.T. BETANCOURT MEZA

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE I

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que inmediatamente antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. I.C. VECCHIONACCE I

   EXP Nº 2476

   MAPR/JGQC/CTBM/ICVI/Johana*